MEU SEMINÁRIO

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No Brasil, as duas teorias tiveram interpretações que destacaram novas expressões para designar suas modalidades: dualismo extremado e moderado e monismo radical e moderado.
Ambas as modalidades encontraram lacunas nas decisões tomadas pelos tribunais brasileiro, porque cada um delas se preocupava com aspectos distintos do problema. 
O dualismo irá utilizar o critério da necessidade de mecanismos de internalização dos tratados para distinguir fontes do direito interno de fontes do direito internacional. Já o monismo, se preocupa em admitir a existência de conflitos entre tratados e a ordem jurídica nacional, para saber qual deles deve prevalecer em determinada situação.
Na concepção de Triepel *, o dualismo em nenhum momento traz o conceito de primazia entre a relação de um tratado ou lei interna, porque a partir do momento que o tratado é incorporado no país, ele passa a ser considerado como uma lei interna. 
Para Kelsen, como só há um sistema único, não há nada para ser internalizado, então é irrelevante a internalização do tratado.
Há dois momentos distintos com relação a discussão entre as fontes de direito internacional, que são os tratados, e as fontes de origem interna. O primeiro está relacionado a incorporação dos tratados ao ordenamento jurídico interno. Já o segundo, está relacionado a sua posição hierárquica neste ordenamento. Os tratados, pela ordem hierárquica, já são superiores as leis existentes no país. Caso os tratados já estiverem incorporados as leis internas, e então, cabe a questão sobre sua superioridade com relação a norma interna ou sobre a equiparação do mesmo nível da legislação interna. 
O Brasil adotou a teoria dualista. Porque ele acredita ser muito autoritário internalizar um tratado para sua vigência interna. Mesmo com a EC 45*, ele não impediu a internalização desses tratados, mas determinou um procedimento diferente para os tratados de direitos humanos, e só esses terão a hierarquia da emenda constitucional. No entanto, a diferença entre o tratado no sistema internacional e interno, permanece inalterada. 
Partindo-se dos critério acima, há duas modalidades para cada teoria: o dualismo se divide em : radical e moderado. O radical visa a necessidade de mudar a lei interna para que ela se adapte a incorporação do tratado. Já o moderado, a sua incorporação renuncia a lei, entretanto, ela precisa passar pela aprovação do congresso e promulgação presidencial. 
O primeiro caso em que o STF se pronunciou, discutia a validade ou não de isenção tributária garantida pelo Tratado entre Uruguai e Brasil. Ao discutir as teorias monistas e dualistas. O ministro Philadelpho de Azevedo, em seu voto, alegou que o Brasil não pode modificar um tratado sem os outros países concederem a mudança, uma vez que ele assumiu obrigações com a Convenção de Havana e que estavam em vigor. No entanto, admitiu que a formação dos tratados se assemelhava as leios, com exigência do pronunciamento do poder legislativo. (Artigo 1° Os tratados serão celebrados pelos poderes competentes dos Estados ou pelos seus representantes, segundo o seu direito interno respectivo.)
Em outro caso, o ministro Lafayette de Andrada, utilizando como argumento o voto vencido do Philadelpho, decidiu que o tratado revogava as leis que eram anteriores, mas não podia revogar as leis posteriores, só se elas foram relacionadas a essa revogação. 
Entretanto, não se sabe se ocorreu um caso de dualismo, ou se a impossibilidade de revogação ocorreu somente da ausência de denúncia do tratado, quando então estaríamos efetivamente diante de um caso de monismo radical. 
A discussão voltou em 1970, com a decisão do STF, cuja ementa aprovou a Lei Uniforme sobre o Cheque, adotada pela Convenção de Genebra. Ela foi regulamentada e promulgada, suas normas têm aplicações imediatas, inclusive naquela em que modificarem a legislação interna. Neste caso, só se passou a discutir a hierarquia do tratado em relação a lei depois de considera-lo internalizado. 
Em outro caso, há um posicionamento diferente do STF recurso tratada sobre a validade do Decreto- lei nº 427, que reza sobre a Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e notas promissórias da convenção de Genebra, que anteriormente, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Esse decreto estabelecia uma exigência formal para a validade do título de crédito, que não constava no texto da Lei Uniforme. Em decisão da maioria, o STF validou o Decreto- lei nº 427/69, ratificando por consequência, o entendimento de que lei interna posterior revoga tratado anterior, ou seja, a lei interna irá prevalecer sobre o tratado. Este caso pode ser considerado o leading case da jurisprudência brasileiro, e é classificado como exemplo de monismo moderado. 
(Leia página 163) A jurisprudência brasileira entende que uma lei que vem depois poderá afetar um tratado em vigor, pois, uma vez que esse tratado é incorporado , ele é integrado como uma lei comum no ordenamento jurídico.
A exceção é a posição especial que a matéria tributária possui em nosso ordenamento, porque a CTN: Código tributário nacional, confere a certos tratados posição hierárquica as normas internas: (ler página 164) 
O artigo 98 não é caracterizado por uma hipótese de monismo, pois o tratado de caráter tributário entra no ordenamento jurídico como lei complementar e não ordinária*( lei complementar: lei especial) . E somente após a sua incorporação, configura-se um conflito entre fontes internas. A polêmica em torno das normas gerais ou normas especiais também não se configura como forma de monismo, já que o tratado se incorporou ao ordenamento interno. [1: São as leis típicas, ou as mais comuns, aprovadas pela maioria dos parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal presentes durante a votação.LEI COMPLEMENTAR: Diferem das Leis Ordinárias por exigirem o voto da maioria dos parlamentares que compõe a Câmara dos Deputados e o Senado Federal para serem aprovadas. Devem ser adotadas para regulamentar assuntos específicos, quando expressamente determinado na Constituição da República. Importante: Só é preciso elaborar uma Lei Complementar quando a Constituição prevê que esse tipo de lei é necessária para regulamentar uma certa matéria.]
Todo tratado, depois que ele entra no ordenamento jurídico, pode ser submetido a interpretação a partir do critério da especialidade das regras nele contidas em relação ao direito interno. ( a partir do momento que o tratado entra no ordenamento jurídico, ele pode receber várias interpretações). Sobre o tema, o STJ se manifestou que o tratado não é anulado pela lei, mas apenas perde sua eficácia, prevalecendo a norma posterior. 
Não há hierarquia para a utilização da regra cronológica ou da especialidade. Nesse sentido, o próprio STJ modificou completamente a orientação. E agora entende que a aplicação do critério é cronológico, aplicando, assim, a lei posterior. Mas, dependendo do caso, ainda se aplica os critérios da especialidade ou cronológico, como é o caso da Convenção de Varsóvia, que foram decididas, aplicando o critério da especialidade. 
A interpretação que mais se adequa a situação dos casos relacionados a questão tributária é a do critério de especialidade, pois as normas tributárias provenientes dos tratados seriam especiais( porque só são aplicadas a determinadas situações e apenas a Estados membros).
Esse fato não altera em nada a adoção da teoria dualista, visto que os tratados, depois de incorporados, eles se assemelham as leis e estas podem ser objeto de distinção com outra por meio da norma da especialidade. O STJ tem seguido essa orientação em inúmeros casos, e para eles, nas questões tributárias, prevalece a norma do tratado. Os dispositivos dos tratados internacionais tributários prevalecem sobre a legislação interna. 
EUA, se não haveria cobrança de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias por força da disposição do acordo internacional. O M. Herman Benjamin esclarece que em relação ao Acordo Internacional sobre Transporte Aéreo é normaespecialíssima, porque afasta a tributação sobre as remessas de valores ao país de origem da empresa aérea. Essa norma especial não é revogada pela norma posterior genérica, que trata da cobrança da CPMF Contribuição Provisória Sobre Movimentação ou Transmissão de valores-, sobre todas as movimentações financeiras. Ele finaliza alegando que as remessas de valores auferidos no Brasil são receitas locais e as empresas aéreas que ficam aqui, não precisam fazer o recolhimento dessa contribuição. 
A situação foi esclarecida pelo posicionamento do STF em dois leading cases . Nesses dois casos, o STF se pronunciou de forma única, direta e precisa sobre o tema de monismo e dualismo, acabando assim, com as duas existentes. 
Por serem idênticas as fundamentações dessas decisões quanto ao conflito de tratado e lei interna, o destaque provem da Carta Rogatória 8.279, ao classificar o sistema brasileiro como dualismo moderado. 
SOBRE O DUALISMO MODERADO: 
Na plano internacional público, é necessário reconhecer que a norma internacional não tem uma autoridade própria, ou seja, ela não pode ser inserida no ordenamento jurídico só porque ela quer, porque para se torna eficaz, é necessário passar por um processo de integração normativa baseada na Constituição. A partir disso, a teoria dualista tem uma necessidade de levar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que assim, além de terem validade no plano internacional, tenham validade no plano nacional. A maioria dos Estados que seguem a concepção dualista, os tratados são incorporados no ordenamento jurídico por meio da promulgação ou publicação. 
O sistema constitucional brasileiro – que não exige a mudança da lei para efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno – satisfaz com a adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional. 
SOBRE A NECESSIDADE DE ATO COMPLEXO PARA A INCORPORAÇÃO
No nosso modelo constitucional há a ratificação – que se qualifica como típico ato de DIP- não basta por si só promover a incorporação automática do tratado no sistema de direito interno. Para que isso ocorra é necessária as vontades do Congresso Nacional e do Presidente da República,. Eles precisam chegar em um consenso para que assim, o tratado seja incorporado no ordenamento jurídico
SOBRE A JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR COMO BASE DO DUALISMO MODERADO
Quando o STF analisa a inserção dos atos internacionais no âmbito do direito interno positivo brasileiro, destaca que suas normas tem aplicações imediatas, inclusive as que modificam a legislação interna. Isso foi aprovada na convenção pelo Congresso Nacional. 
Para o ato internacional ser promulgado, é necessário, além de passar pela aprovação do congresso nacional, ter a aprovação do decreto presidencial e à troca dos instrumentos de ratificação, que são : A) a promulgação do tratado internacional (b) a publicação oficial de seu texto (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. 
SOBRE A EXISTÊNCIA DE DOIS MOMENTOS DISTINTOS NO PROCESSO DESCRITO: INCORPORAÇÃO E POSIÇÃO HIERÁRQUICA
Os atos internacionais, uma vez incorporados ao direito interno, situa-se no mesmo plano de eficácia e validade das normas nacionais. 
A preferência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais somente ocorrerá a aplicação do critério cronológico ou, da especialidade.
PÁGINA 171 – A dúvida surgiu da interpretação do artigo 65, do Anexo IC. Esse artigo permitia que determinado países – entre eles, o Brasil – a possibilidade de postergar a data da aplicação das disposições do TRIPS ( acordo sobre aspectos do direito de propriedade intelectual relacionadas ao comércio) por até cinco anos. Entretanto, o INPI( instituto nacional de propriedade industrial) , entendeu que isso teria o poder de suspender automaticamente a aplicação do acordo, várias ações foram tomadas a fim de declarar que esta possibilidade deveria ter sido feita de forma expressa, e que por não faze-lo, o Brasil optou por não usufrui-la. Somente se tivesse inserido esse comando no corpo do decreto, poderia se beneficiar da exceção. 
A discussão gerou em tornou da necessidade ou não de manifestação expressa no decreto de promulgação para que essa possibilidade sobre a aplicação do Acordo TRIPS tivesse feito no ordenamento jurídico brasileiro. 
O STJ não reconheceu o recurso especial contra a decisão, ao argumento de que o Brasil não se manifestou em um momento oportuno, e que isso implicava a renúncia oferecida ao país.
Nos últimos anos, a questão do TRIPS voltou ao STJ. Agora o objetivo era discutir o prazo de validade das patentes que foram concedidas no regime pipeline. A discussão é sobre o prazo, se deve ser aplicado na sua totalidade ou só seria utilizado o restante do prazo, a partir do momento em que há a concessão da patente no exterior. 
O STJ tem decidido que o prazo é o do exterior e não um prazo integral a partir do momento de concessão do Brasil. 
Mas na discussão, já faz uma interpretação própria do TRIPS. 
A opinião que o Brasil é afiliado a corrente do monismo moderado se deve ao pronunciamento do STF. Ele não modificou o sistema já existente, só interpretou certas leis sob novas perspectivas. 
A incorporação dos tratados ao sistema interno brasileiro fazendo com que eles fossem iguais as leis internas, os transforma em leis nacionais e elimina o conflito da teoria monista. 
Na constituição há uma regra vigente no qual a revogação de uma lei anterior pela lei posterior. E essa regra é aplicável a todo ordenamento jurídico.
Com isso, fica claro que os dois sistemas ( o interno e o internacional) são separados, porque muitas vezes o Brasil fica obrigado a continuar internacionalmente por dispositivos de tratados, enquanto a legislação interna já se modificou. 
Esse foi o caso do Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul. Que a Argentina achava válido e aplicável o Brasil continuar com esse protocolo, enquanto o STF considerou como ainda não incorporado. Mas o protocolo foi considerado ainda válido no território nacional. 
7.3.5 – O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 5º DA CF (EC 45)
A doutrina de direito internacional que o Antonio Augusto Cançado Trindade defende dá sempre aos direitos humanos e ao sistema jurídico nacional um status superior do que os demais, colocando-os à posição de uma emenda constitucional. Essa doutrina proposta nas discussões da Assembleia Nacional Constituinte gerou discussões sobre o status dos tratados de direitos humanos na hierarquia do ordenamento jurídico nacional. 
O supremo tribunal federal analisou a questão em inúmeros casos optando pela interpretação que dava à Constituição maior primazia do que ao Pacto de São José (direitos humanos). Dessa forma, embora incorporado no ordenamento jurídico interno posteriormente à Constituição Federal, não prevaleceu. Com a EC 45 (realizou a reforma do judiciário, como a reforma constitucional) houve uma evolução no sistema, pois agora uma nova classe de tratados serão erguidos ao patamar constitucional, a critério do poder executivo e ao novo caminho de aprovação. 
Porém, o que fazer com os tratados adotados posteriormente? E seus status? De fato, os tratados agora transmitidos de acordo com o EC 45 terão um status normativo diferenciado dos demais. Como o caso da promulgação que passa para ser examinado direto no Congresso e não mais para o chefe do Executivo. Por sua vez, a ratificação de um tratado é um ato perfeito para representar o inicio da responsabilidade do Estado brasileiro no âmbito internacional, pois é o Presidente da República que tem o poder de celebrar tratados, o que inclui os demais países de sua aceitação interna. Porém, a EC 45 deixa em aberto o fato de que a função do Congresso aponta a separação de certos poderes, já que o Congresso não mantém relações diplomáticas nem representa o país no exterior. Em geral, sem promulgação (decreta uma lei) não há ratificação.Outro ponto que fica sem resposta é a possibilidade do Poder Executivo de renunciar aos tratados sem intervenção do Legislativo, pois um tratado de status de emenda constitucional passará pelo presidente como proposta da emenda constitucional e não como um projeto de decreto legislativo. Com isso, a PEC (Proposta de emenda à constituição) surge como transmissora para efeitos constitucionais, legais e regimentais. A PEC não interfere na questão de soberania, ela é como uma própria emenda à Constituição. Contudo a EC 45 só confirma que a dicotomia monismo/dualismo é irrelevante. Aqui, o legislador difere os tratados de qualquer natureza e tratados de direitos humanos apenas quando ocorrer um caso concreto, pois o BR incorporou a maior parte dos tratados de direitos humanos existentes, mas, com isso, o Congresso terá o dobro de trabalho para cuidar do tema e incluir tratados também internalizados anteriormente ao mesmo patamar. 
Um fato interessante, é que da quantidade de tratados de direitos humanos que foram incorporados pela constituição brasileira, apenas a questão da prisão civil e do duplo grau de jurisdição foi enfrentada pelos tribunais. Isso porque esses tratados compõem princípios e leis programáticas, isto é, ideais gerais similares e leis internas também similares não ocasionando em muitos conflitos. Tal polemica já foi discutida no Superior Tribunal de Justiça, como no julgamento de Habeas Corpus, que uma prisão civil é permitida, visto que o Pacto de São José foi internalizado antes à EC 45. Porem, outra forma de observar o caso é que a EC 45 atingia a hipótese e que a prisão civil, então, não poderia mais prevalecer. 
O ministro Gilmar Mendes então analisa a questão da hierarquia dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro e na jurisprudência anterior. Pra ele, os tratados anteriores à EC 45 não tem como atingir o status de emenda constitucional e muito menos pode ser comparada à lei federal. Então, tais tratados definem uma nova categoria, a supralegal, que são abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias (comuns). Esse novo degrau na pirâmide da hierarquia estabelecem um novo lócus para os tratados anteriores à EC 45. 
Já para o ministro Celso de Mello, a prisão civil não pode mais progredir, visto que foi editado a Súmula Vinculante e que nela diz que é ilícita a prisão civil de depósito infiel. Então, a decisão passou a ser adotada tanto pelo STF e pelo STJ, como Habeas Corpus.