acordao-OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

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APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA 
DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. 
EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE DE 
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA NÃO CONFIGURADA. 
Réu suscita que estava obedecendo à ordem de seu 
superior hierárquico no momento do acidente. 
Excludente, no entanto, que não se sustenta na esfera 
do direito privado, tendo em vista que apenas a 
hierarquia no setor público pode implicar graves 
consequências ao subordinado. 
No caso, ainda, o réu não tinha carteira de habilitação, 
tampouco permissão para dirigir um veículo (trator). 
Foi, então, imprudente, na medida em que concordou 
que a vítima permanecesse sentada no para-lamas do 
trator, e negligente, por não observar os mínimos 
deveres objetivos de cuidado. 
FIXAÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 
O artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro prevê 
pena de detenção e suspensão ou proibição de se 
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo 
automotor. 
Incorreu em equívoco o juízo a quo ao aplicar a 
espécie reclusão à sanção cominada ao réu e, 
também, ao cumular pena de multa às sanções já 
impostas, em uma clara ofensa ao princípio da 
legalidade. Nesse caso, portanto, altera-se, de ofício, a 
pena, substituindo a reclusão por detenção e excluindo 
a multa das cominações impostas. 
RECURSO IMPROVIDO. PENA ALTERADA DE 
OFÍCIO. 
 
APELAÇÃO CRIME 
 
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL 
Nº 70049311053 
 
COMARCA DE SOBRADINHO 
MARCIO DE OLIVEIRA 
 
APELANTE 
MINISTERIO PUBLICO 
 
APELADO 
 
A CÓR DÃO 
 
Vistos, relatados e discutidos os autos. 
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Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara 
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento 
ao recurso e, de ofício, alterar a pena, para excluir a multa da sanção 
imposta e fixar a detenção como espécie da pena privativa de liberdade a 
cumprir. 
Custas na forma da lei. 
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes 
Senhores DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (PRESIDENTE E REVISOR) 
E DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO. 
Porto Alegre, 22 de novembro de 2012. 
 
 
DES. JAYME WEINGARTNER NETO, 
Relator. 
 
R E L AT ÓRI O 
DES. JAYME WEINGARTNER NETO (RELATOR) 
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra MÁRCIO 
DE OLIVEIRA como incurso nas sanções do artigo 302, “caput”, da Lei 
9.503/97, pela prática do seguinte fato delituoso: 
 
“No dia 06 de fevereiro de 2008, pro volta das 14h, na 
localidade de Lagoa Bonita Baixada, em Lagoa Bonita 
do Sul, o denunciado, na direção de veículo 
automotor, trator Massey Fergunson, 275, chassi n.º 
c-70280051, vermelho, matou culposamente, JOSÉ 
ALBERI DA SILVA, o qual estava na carona no citado 
veículo. 
Na oportunidade, o denunciado trafegava com o trator 
referido, sendo que a vítima estava de carona, 
sentada junto ao paralama daquele. Na ocasião, o 
denunciado, percebendo a chegada de um automóvel 
Pálio e que a estrada era estreita (fotografias das fls. 
29/31), de forma imperita e imprudente, realizou 
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manobra brusca (guinada), sendo que a vítima perdeu 
o equilíbrio e caiu do trator. 
Salienta-se que o denunciado foi imperito e 
imprudente uma vez que realizou manobra brusca na 
via pública, podendo ter parado o veículo ao invés de 
tentar manobra arriscada. 
Da queda e eventual passagem do maquinário sobre 
a vítima causaram-lhe hemorragia retropeitoral maçiça 
devido a fratura da bacia que resultou choque 
hemorrágico, causando a morte da vítima (auto de 
necropsia da fl. 10 do Inquérito Policial).” 
 
A denúncia foi recebida em 01 de dezembro de 2008 (fl. 50). 
Após regular instrução, sobreveio sentença de procedência da 
denúncia, condenado MÁRCIO DE OLIVEIRA por infração ao artigo 302 da 
Lei 9.503/97, sendo-lhe aplicada a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses 
de reclusão, em regime inicial aberto, a pena de proibição de obter a 
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, pelo período de 01 
(um) ano, e a pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do 
salário mínimo vigente à época (fls. 200/207). 
Irresignado, o réu busca a reforma da decisão. Em razões, 
sustenta que cometeu o delito em razão de estar cumprindo ordens da 
própria vítima. Alega, ainda, a impossibilidade do cumprimento da prestação 
de serviços à comunidade, em virtude de estar sem condições para 
locomoção (fls. 213/219). 
Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação (fls. 
235/239). 
Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça manifestou-se pelo 
conhecimento e improvimento do recurso (fls. 246/251v). 
 É o relatório. 
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DES. JAYME WEINGARTNER NETO (RELATOR) 
1. O recurso não merece prosperar. 
A materialidade e a autoria do delito estão devidamente 
comprovadas pelo Boletim de Ocorrência (fls. 06/07), pelo auto de necropsia 
(fl. 13), pelo laudo pericial (fls. 30/43) e pela certidão de óbito (fl. 12), bem 
como pela prova oral colhida ao longo da instrução criminal. 
Em que pese a defesa sustentar a versão de que o réu atuou 
obedecendo ao seu superior, essa hipótese de excludente da obediência 
hierárquica não merece prosperar. 
Com efeito, dispõe o artigo 22 do Código Penal que “se o fato é 
cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não 
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da 
coação ou da ordem”. Nesse caso, sabe-se que o autor da ordem foi a 
própria vítima do acidente. Contudo, impõe-se analisar o dispositivo legal 
sob dois aspectos, quais sejam, a legalidade do fato e a esfera em que deve 
ser aplicado. 
Primeiro, ressalto a ilegalidade na origem da situação, pois, a 
teor do artigo 309 da Lei 9.503/97, dirigir veículo automotor, em via pública, 
sem a devida permissão ou Carteira Nacional de Habilitação, constitui 
infração: 
 
“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, 
sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação 
ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando 
perigo de dano.” 
 
Segundo, saliento que só existe relação de subordinação 
hierárquica entre mandante e executor no âmbito do direito público, não 
havendo possibilidade de ingerência dessa excludente em relação de direito 
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privado, como no caso em apreço. Guilherme de Souza Nucci, a propósito, 
destaca a existência de relação de subordinação, para efeitos penais, 
somente na esfera pública, utilizando o argumento de que, nesse ramo, o 
desrespeito à ordem de um superior pode acarretar graves consequências. 
“(...) relação de subordinação hierárquica entre o 
mandante e o executor, em direito público. Não há 
possibilidade de se sustentar a excludente na 
esfera do direito privado, tendo em vista que 
somente a hierarquia no setor públicopode trazer 
graves consequências para o subordinado que 
desrespeita seu superior (no campo militar, até a 
prisão disciplinar pode ser utilizada pelo superior, 
quando não configurar crime: COM, art. 163: “Recusar 
obedecer a ordem do superior sobre assunto ou 
matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto 
em lei, regulamento ou instrução: Pena – detenção, 
de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais 
grave (...)”1 
 
Nesse sentido, também, a jurisprudência deste Tribunal: 
“APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O 
PATRIMÔNIO E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA 
JUSTIÇA. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE E 
PELO CONCURSO DE AGENTES. COMUNICAÇÃO 
FALSA DE CRIME. 1º FATO (Furto duplamente 
qualificado). PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA (...) 
A materialidade e a autoria restaram suficientemente 
comprovadas pela prova produzida nos autos. O réu 
disse que teria registrado o boletim de ocorrência, 
afirmando ter ocorrido um assalto, em obediência às 
ordens de seu empregador, entretanto isto não 
configura a excludente de culpabilidade de 
obediência hierárquica, por se tratar de vínculo 
empregatício privado, além de inexistir ilegalidade 
na conduta de seu empregador. A conduta do réu deu 
origem a uma investigação policial acerca do um 
roubo que não existiu. (...) APELO DA DEFESA 
PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação Crime Nº 
70036086080, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de 
 
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 NUCCI, Guilherme de Souza. In Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2012, p. 320. 
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Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, 
Julgado em 30/03/2011) 
 
Além disso, mesmo que se admitisse uma suposta relação 
hierárquica nesse caso, as testemunhas não souberam informar quem, na 
ausência do administrador das terras, ocuparia o mais alto “cargo”. 
Laérson Conti, assim depôs (fl. 174v): 
“(...) Defesa: Se o depoente sabe quem administra as 
terras lá? 
Testemunha: O Adriano. 
Defesa: Se o Adriano não estava lá, quem 
determinava na época? 
Testemunha: Mas nem sei (...)” 
 
Claudete Maria Haas Vieira, na mesma linha do depoimento 
acima, assim informou em juízo (fl. 175): 
“(...) Defesa: A senhora sabe dizer se na ausência de 
Adriano, quem mandava lá? 
“Testemunha: Não sei (...)” 
 
Assim, não há que falar, tampouco, de coação moral irresistível 
(cuja prova cabal, aliás, seria ônus do apelante). Reparo que, rigorosamente, 
sequer em termos de direito civil haveria elementos para concluir por defeito 
de negócio jurídico, bastando conferir a dicção do artigo 151 do Código Civil 
– fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua 
família, ou aos seus bens. 
Afasto, pois, a excludente da culpabilidade arguida pela defesa 
e mantenho a sentença que condenou o réu por homicídio culposo na 
direção de veículo automotor, pois bem fundamentada. Para tanto, adoto os 
argumentos lançados na decisão de primeiro grau (fl.204): 
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“Já feitas as considerações acerca das modalidades 
da culpa – imprudência, negligência e imperícia – 
ressalto que, de acordo com as provas trazidas aos 
autos, fica claro que o réu agiu com culpa, ao dar 
causa à morte da vítima, pois foi imprudente, na 
medida em que concordou que a vítima o 
acompanhasse sentado no para-lamas, local 
completamente inseguro. Também foi negligente 
ao não observar os deveres objetivos de cuidado, 
necessários para conduzir um veículo automotor, 
mormente quando o deslocamento ocorre em estrada 
estreita e com curvas, conforme se verifica nas fls. 
32/34, onde a atenção e a diligência devem ser 
redobradas.” 
 
2. Quanto à fixação da pena, adoto o entendimento no sentido 
de que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal apenas quando todas 
as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado. Existindo 
circunstância desfavorável, a pena pode ser elevada até o limite do termo 
médio entre a pena mínima e a máxima. Contudo, tenho que esse parâmetro 
não é fixo nem exato, é apenas referencial – um formulismo preciso, 
matemático, neste sentido, seria, além de impossível, inconveniente. A 
aferição das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP é um exercício de 
discricionariedade motivada e depende da sensibilidade jurídica e social do 
julgador, em observância ao princípio da individualização da pena (CF, artigo 
5º, XLVI). 
 Alinhados à tese mencionada, colaciono os seguintes 
julgados: 
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-
BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO 
NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO 
ACIMA DO MÍNIMO JUSTIFICADA. EXISTÊNCIA DE 
SEIS CONDENAÇÕES ANTERIORES. 
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 
1. Sendo os antecedentes circunstância judicial 
desfavorável ao condenado e constatando-se que 
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registra em sua folha de antecedentes criminais nada 
menos do que seis outras condenações anteriores, 
muitas por crimes graves, não há o que se falar em 
coação ilegal na fixação da reprimenda básica em 1/2 
(metade) acima do mínimo para o tipo penal violado, 
pois apontados clara e precisamente os motivos que 
ensejaram o aumento no patamar estabelecido. 
2. A ponderação das circunstâncias do art. 59 do 
Código Penal não é uma operação aritmética, em 
que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a 
serem extraídas de cálculo matemático levando-se 
em conta as penas máxima e mínima cominadas 
ao delito cometido pelo agente, mas sim um 
exercício de discricionariedade vinculada. 
[...] 
3. Ordem denegada” (STJ, HC 196915/SP, Min. Jorge 
Mussi, 5ª T., j. em 02/08/12). 
 
“APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. PROVA.PENA. 
VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE, 
PERSONALIDADE E ANTECEDENTES. 1- [...] 
Havendo uma circunstância judicial desfavorável, a 
pena deve se afastar do mínimo legal. Contudo, o 
aumento deve respeitar - e guardar proporção - 
com o limite do termo médio, o qual é alcançado 
somente quando todas as circunstâncias forem 
negativas. Desrespeitado o aumento proporcional (de 
acordo com o número de circunstâncias judiciais 
negativas) ao limite imposto pelo termo médio, a 
pena-base deve ser alterada. Penas privativa de 
liberdade e de multa reduzidas. APELAÇÃO 
PARCIALMENTE PROVIDA.” (Apelação Crime Nº 
70043049857, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de 
Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 
01/08/2012) 
 
No caso, a pena-base restou definida em seu grau mínimo, 
haja vista a inexistência de circunstâncias majorantes negativas. A pena foi 
atenuada em virtude da confissão espontânea. Houve uma causa de 
aumento (1/3) em razão do disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 
302 do CTB, totalizando a pena 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de 
reclusão, em regime inicial aberto. 
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A pena privativa de liberdade, uma vez presentes os requisitos 
do artigo 44 do Código Penal, foi substituída por duas restritivas de direitos, 
quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. 
O réu,ainda, restou proibido de obter, pelo período de um ano, 
permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. 
Foi fixado multa no valor de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do 
salário mínimo vigente ao tempo do fato. 
A defesa postula o não-cumprimento da pena restritiva de 
direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, suscitando que, 
em razão de complicações médicas, o réu está impossibilitado de cumpri-la. 
Tenho, no entanto, que o cumprimento dos serviços à 
comunidade deve se dar na medida da capacidade do réu, não podendo ele 
se eximir da execução da pena. Além disso, entendo que a viabilidade da 
execução da pena deverá ser aferida no próprio Juízo de Execução. 
Ademais, ainda que não tenha sido objeto do presente recurso, 
após análise da sentença, percebo equívoco do Magistrado ao cumular pena 
de multa com pena restritiva de direitos e com proibição de obter permissão 
ou carteira de habilitação. 
O artigo 302 do CTB expressa, claramente, o dever, tão 
somente, de se cumular a proibição/suspensão com a detenção. Não há 
previsão legal para a aplicação da pena de multa, sendo tal hipótese 
flagrante ofensa ao princípio da legalidade. 
Portanto, de ofício, reformo a sentença, para retirar a sanção 
correspondente à multa. Por outro lado, em respeito ao aludido princípio, 
altero, também, a espécie da pena privativa de liberdade de reclusão para 
detenção, embora a substituição por restritivas de direito, relevante em face 
de eventual conversão futura. 
CONCLUSÃO 
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Voto, portanto, por negar provimento ao recurso e, de ofício, 
alterar a pena, para excluir a multa da sanção imposta e fixar a detenção 
como espécie da pena privativa de liberdade a cumprir. 
 
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (PRESIDENTE E REVISOR) - De 
acordo com o(a) Relator(a). 
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - De acordo com o(a) Relator(a). 
 
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 
70049311053, Comarca de Sobradinho: "À UNANIMIDADE, NEGARAM 
PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, ALTERARAM A PENA, PARA 
EXCLUIR A MULTA DA SANÇÃO IMPOSTA E FIXAR A DETENÇÃO COMO 
ESPÉCIE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A CUMPRIR." 
 
 
Julgador(a) de 1º Grau: TAISE VELASQUEZ LOPES