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Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 98 APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................. 2 TÓPICOS DA AULA DE HOJE ............................................................................................................. 3 FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............................................................................................... 3 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................................................ 3 DIFERENÇA ENTRE A COBRANÇA CONCURSAL DO DEVEDOR EMPRESÁRIO E DO DEVEDOR CIVIL ............ 4 DIFERENÇA BÁSICA ENTRE A FALÊNCIA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL .................................................. 4 PRINCÍPIOS DA FALÊNCIA ............................................................................................................... 5 PROCESSO DA FALÊNCIA EM SI ....................................................................................................... 6 PRIMEIRO PRESSUPOSTO - DEVEDOR EMPRESÁRIO ........................................................................... 6 LOCAL PARA AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE FALÊNCIA ........................................................................ 9 DO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA ............................................................................................... 10 SEGUNDO PRESSUPOSTO - INSOLVÊNCIA ....................................................................................... 11 IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA ................................................................................................. 12 EXECUÇÃO FRUSTRADA ................................................................................................................ 13 ATOS DE FALÊNCIA ...................................................................................................................... 14 PEDIDO DE FALÊNCIA ................................................................................................................... 15 TERCEIRO PRESSUPOSTO – SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA ................................................ 16 TERMO LEGAL DA FALÊNCIA .......................................................................................................... 18 DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ..................................... 18 SUSPENSÃO DAS AÇÕES ............................................................................................................... 19 RESTRIÇÕES PESSOAIS AO FALIDO ................................................................................................ 20 ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA ...................................................................................................... 20 ATUAÇÃO DO JUIZ ........................................................................................................................ 20 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ............................................................................................... 21 ÓRGÃOS DA FALÊNCIA .................................................................................................................. 22 ADMINISTRADOR JUDICIAL ........................................................................................................... 22 ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES ................................................................................................ 26 COMITÊ DE CREDORES ................................................................................................................. 28 EFEITOS DA SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA .......................................................................... 30 APURAÇÃO DO ATIVO DO DEVEDOR ............................................................................................... 32 A RESTITUIÇÃO DE BENS DE TERCEIROS ........................................................................................ 33 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS ................................................................................ 34 LIQUIDAÇÃO DO PROCESSO FALIMENTAR ....................................................................................... 36 PAGAMENTOS DAS DÍVIDAS .......................................................................................................... 39 ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA ....................................................................................................... 40 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............................................................................................................... 42 SUJEITO ATIVO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................... 42 MEIOS DE SE RECUPERAR A EMPRESA ............................................................................................ 43 FORO PARA PEDIR A RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................. 44 DO PEDIDO E PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................................................... 44 PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................................ 47 FASE DELIBERATIVA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............................................................................ 48 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM SI ................................................................................................... 50 CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA ................................................................. 52 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ...................................................................................................... 54 HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ......................................................... 55 QUESTÕES COMENTADAS .............................................................................................................. 58 QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA ........................................................................................... 89 GABARITO DAS QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA .................................................................... 98 AULA 04 – 6. RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. FALÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO CREDITÓRIA. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 98 APRESENTAÇÃO Olá, meus amigos. Como estão?! Sejam bem-vindos a mais uma aula de DIREITO EMPRESARIAL para o concurso de AUDITOR FISCAL DO TRABALHO e AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Agradeço, novamente, a todos por estarem em mais um encontro conosco, depositando confiança neste humilde trabalho. Relembremos o nosso edital, já deixando grifados os pontos vistos nas primeiras aulas: DIREITO COMERCIAL: 1. Empresa. Empresário. Estabelecimento. 2. Microempresa e empresa de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006). 3. Prepostos. Escrituração. 4. Conceito de sociedades. Sociedades não personificadas e personificadas. Sociedade simples. 5. Sociedade limitada. Sociedades por ações. Sociedade cooperativa. Operações societárias. Dissolução e liquidação de sociedades. 6. Recuperação judicial e extrajudicial. Falência. Classificação creditória. 7. Nota promissória. Cheque. Duplicata. Vamos aos trabalhos? Temos muito assunto pela frente! Deixamos nosso e-mail, para dúvidas:gabrielrabelo@estrategiaconcursos.com.br Quaisquer dúvidas, por favor, enviem, estamos à disposição. Forte abraço! Gabriel Rabelo Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 98 TÓPICOS DA AULA DE HOJE Da aula de hoje, vocês aprenderão basicamente o seguinte: Aula 04: 6. Recuperação judicial e extrajudicial. Falência. Classificação creditória. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL Faremos um passeio pelos aspectos históricos, bem como pela legislação que rege, arrematando com as questões comentadas. NOÇÕES GERAIS Como é sabido, dificilmente consegue na prática viver o empresário sem que se utilize das compras e vendas a prazo. Honrar as dívidas no vencimento indica que a empresa possui o que Rubens Requião chama de “normalidade econômica”. Não honrar com as obrigações pode ter um efeito não muito desejado para o empresário, como, por exemplo, a cobrança por execução judicial. Com efeito, a regra é a execução singular por partes dos credores. O credor X tem um valor a receber, entra em juízo para saldá-lo. O credor Y tem um valor a receber, entra em juízo para liquidá-lo. Todavia, quando essas dívidas tomam proporções épicas, superando o total de bens, a execução individual não atende critérios de isonomia, pois a propositura antecipada da ação é que garantiria a satisfação do crédito e não a importância do crédito. Assim, a falência existe justamente para que se evite esse tipo de prejuízo. Agravando-se, quando a crise começa a tomar efeitos mais vultosos, atingindo uma quantidade maior de credores, há que se perquirir se o empresário não foi à bancarrota, sujeitando-se à decretação da falência. A falência, a um só tempo, é instrumento que garante: - Igualdade entre os credores (princípio da par conditio creditorum); - Exclusão do mercado de empresários com insucesso; - Mecanismo de controle da economia. Em tempos remotos, mais especificamente, à época da Lei das XII Tábuas, a quantia confessada ou julgada deveria ser paga em trinta dias. Acabando-se o prazo, aplicava-se a tomada da pessoa e dos bens do devedor, levando-o ao magistrado. Persistindo a dívida, o devedor ficava preso. No caso de um terceiro ou o próprio devedor não aniquilar a obrigação as conseqüências Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 98 podiam ser a escravidão, morte ou esquartejamento. Observe-se que a garantia era, literalmente, pessoal. Somente na Idade Contemporânea é que o direito passou a discernir adequadamente a figura do devedor da do criminoso, ganhando a falência um aspecto patrimonial. No Brasil, a legislação falimentar tem início no período colonial, ganhando uma parte específica no Código Comercial de 1.850, chamada “das quebras”. O direito foi se aperfeiçoando até chegarmos à Lei 11.101/2005, que, embora apresente falhas, é a que vige no regime jurídico pátrio. O importante aqui, para concursos, é que se note que a falência, ao longo da história, deixou de ser um instituto forjado para consagrar a desonra dos devedores, para ser um aparelho de satisfação das dívidas e obrigações que o empresário toma no curso de suas atividades. DIFERENÇA ENTRE A COBRANÇA CONCURSAL DO DEVEDOR EMPRESÁRIO E DO DEVEDOR CIVIL A falência é instituto que se aplica basicamente ao empresário e sociedade empresária (vide artigo 1º abaixo). Para os devedores civis, resta o chamado concurso de credores, regido pelo Direito Civil. E qual a vantagem da cobrança do rito empresarial sobre o concurso de credores, do âmbito civil? Fábio Ulhoa cita basicamente duas: - Possibilidade de a empresa se recuperar; - Extinção das obrigações do falido mesmo que as dívidas não sejam totalmente quitadas (será visto adiante). Assim, indubitável que o regime falimentar tem um aspecto diferenciado. DIFERENÇA BÁSICA ENTRE A FALÊNCIA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL A lei 11.101/2005 dispõe que: Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Com efeito, o primeiro aspecto que devemos saber para concursos é distinguir a figura da recuperação judicial da figura da falência. Sobre a recuperação extrajudicial, deixaremos para o momento oportuno. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 98 Vários aspectos são comuns à falência e à recuperação judicial. Entrementes, o que por ora merece destaque é o de que a falência se aplica nos casos em que a crise do empresário é tão profunda que não restam alternativas que não a extinção do negócio. Ao revés, a recuperação judicial é capaz de propiciar o saneamento da atividade. FALÊNCIA ENSEJA O FIM DA ATIVIDADE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODE OCASIONAR A RECUPERAÇÃO DO EMPRESÁRIO. Na recuperação, o que se quer evitar é justamente a decretação da falência do devedor. Ademais, segundo a própria Lei de Falências e Recuperação Judicial (doravante chamada de LRE – Lei de recuperação de empresas): Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, (...). Já na falência: Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. Destarte, na recuperação judicial, mantém-se o devedor no comando das atividades. Contudo, na decretação da falência o que se tem é a indisposição dos bens por parte do falido. PRINCÍPIOS DA FALÊNCIA Os princípios geralmente atrelados ao processo falimentar são: - PAR CONDITIO CREDITORUM: pelo qual todos os credores devem ter igualdade de condições para receber seus créditos. - VINCULAÇÃO PATRIMONIAL: segundo o qual todos os bens e direitos do devedor ficam afetados para que haja o efetivo pagamento dos credores. - MAXIMIZAÇÃO DOS ATIVOS E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA: os ativos devem ser alienados de maneira ótima, a fim de que se atinja o maior montante para a satisfação dos créditos e, também, da forma que propiciem ao máximo o aproveitamento dos fatores de produção para a produção de riqueza para a economia, preservando postos de trabalho, recolhimento de tributos, etc. Ambos estão insculpidos no artigo 75 da LRE: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 98 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. - VIABILIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA: o princípio da preservação da empresa propõe que os ativos devem ter o máximo possível de solução de continuidade. Contudo, deve-se coadunar, ponderar, este princípio com o da viabilidade econômica da empresa. Se a crise é irremediável, resta impossível que se recuperea empresa pela recuperação judicial, por exemplo. - CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL: Tratado no artigo 75, parágrafo único da LRE: Art. 75. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Existem alguns outros princípios de aspecto processual (como universalidade do juízo falimentar, publicidade, entre outros). PROCESSO DA FALÊNCIA EM SI Começaremos a falar agora sobre o processo falimentar propriamente dito. A doutrina aponta três pressupostos básicos para a instauração da execução concursal falimentar, quais sejam: 1) Devedor empresário; 2) Insolvência; 3) Sentença declaratória da falência. Esse processo é o que a doutrina chama de processo pré-falimentar, e tem início com a petição inicial da falência se estendendo até a decretação da falência por sentença. Estudemo-los amiúde. PRIMEIRO PRESSUPOSTO - DEVEDOR EMPRESÁRIO Dissemos que a falência se aplica ao empresário individual e à sociedade empresária. Lembre-se do conceito de empresário já tratado quando do estudo do artigo 966, a saber: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. A própria Lei de Recuperação de Empresas propõe: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 98 Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. As sociedades simples, os profissionais liberais, as sociedades de advogados, as cooperativas, portanto, não se sujeitam aos efeitos da Lei 11.101/2005. Ressalte-se, também, que alguns empresários, embora atendam a todos os requisitos para a classificação como tal, estão excluídos, total ou parcialmente das aplicações da Lei 11.101/2005, aplicando-se a legislação específica: Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Este assunto é cobrado de modo constante. Vejamos esta assertiva, elaborada pela Fundação Carlos Chagas: (Procurado do Estado/PGE/PA/2009) A Lei falimentar, a despeito de controvérsia doutrinária, claramente estabelece que apenas as sociedades de economia mista que exercem atividade econômica estão sujeitas ao processo falimentar. O item está errado. A lei de falências dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, sejam elas exploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público. Mas, devemos nos perguntar, também, quem poderá postular o pedido de falência do devedor (PÓLO PASSIVO). Quem será o SUJEITO (PÓLO) ATIVO desta demanda?! A resposta se encontra no artigo 97 da LRE, cuja redação transcrevemos: Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor. Assim, grave-se: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 98 Pólo passivo na falência Empresário ou sociedade empresária Pólo ativo na falência Próprio devedor (autofalência) Cônjuge sobrevivente, herdeiro Quotista ou acionista Qualquer credor Vamos lá! Analisemos o pólo ativo da demanda. A primeira hipótese (LRE, art. 97, I) é o requerimento da falência pelo próprio devedor, caso em que teremos a AUTOFALÊNCIA. A autofalência está disciplinada nos artigos 105, 106 e 107 da LRE. O artigo 105 dispõe que: Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. Note-se que a lei impõe ao devedor que, ao constatar a impossibilidade total de continuidade das atividades, faça o requerimento da falência. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 98 Contudo, este instituto é de pouquíssima utilização, já que a medição de quando a atividade está bem ou mal é atividade que requer grande dose de subjetivismo. A segunda hipótese é o pedido de falência por cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou inventariante (LRE, art. 97, II). Esta hipótese se aplica ao empresário individual, que, vindo a falecer, deixa herdeiros. Esses herdeiros, então, ao perceberem que não mais é possível a continuidade do empresariado, requerem a decretação da falência. Outra hipótese de pedido de falência é aquele feito por acionista ou quotista de sociedade, provando-se a condição de membro da sociedade. Por fim, a grande massa dos pedidos falimentares são aqueles postulados por credor. Vejam que o artigo 97, IV, fala em qualquer credor. Isto significa dizer que pode ser empresário ou não empresário. Sendo empresário, há uma condição para o pedido de quebra, qual seja o credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a REGULARIDADE de suas atividades (LRE, art. 97, §1º). Assim, o credor empresário deve ser regular. Não sendo empresário, não vale este tipo de exigência. O pedido de falência quando feito por um credor deve estar acompanhado do título executivo. Se o pedido for aforado por causa da impontualidade do devedor em pagar, deverá estar vencido. Ao revés, se o pedido de falência se basear nos denominados atos de falência (LRE, art. 94, III), não se faz necessário o vencimento do título, isto por que o título executivo apenasprovará que o credor possui realmente o direito ao pedido de quebra. LOCAL PARA AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE FALÊNCIA Visto quem é o pólo ativo e passivo do processo falimentar, sabemos que deve existir um ajuizamento desta ação. E onde se passa o processo falimentar? Um contribuinte que tenha filiais por todo o Brasil, pode ser demandado em qualquer destas comarcas?! Segundo a LRE: Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 98 Portanto, vejam, amigos, que o foro competente é do LOCAL DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO do devedor. E não se confunda a expressão local do principal estabelecimento com a constituição jurídica destes estabelecimentos, a saber, matriz e filial. O que a lei pretende dizer é que o juízo competente é aquele em que se possua o MAIOR VOLUME DE RECURSOS. Não se trata necessariamente da matriz, repito. A lógica é a de que o local onde o volume de transações for maior será aquele em que haverá maior vulto de bens e direitos para satisfação dos credores. E isso já foi cobrado? Decerto que sim: (FGV/Agente Fiscal de Rendas/RJ/2008) O juízo competente para decretação da falência é o do local em que se situa a sede do devedor, ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Está incorreto. O escorreito é o juízo onde esteja o principal estabelecimento. O principal estabelecimento é aquele em que está concentrado o maior volume das operações empresariais. O que importa é o ponto de vista econômico, e não o jurídico. Assim, não necessariamente será o local da sede. Se for sociedade estrangeira, vale a mesma regra, deve-se buscar a filial economicamente mais importante. DO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA Diz-se que o juízo da falência é universal. Isto significa dizer, em lição simplória, que, em regra, TODAS as ações referentes a bens, interesses e negócios serão processadas e julgadas pelo juízo em que o feito da falência tramita. Com fulcro na LRE: Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Assim, como se depreende da leitura do próprio dispositivo, algumas causas não são atraídas para o juízo falimentar, quais sejam: - As que não sejam reguladas pela LRE, quando a massa falida for autora ou litisconsorte ativa. - As causas trabalhistas. - As causas fiscais. - As ações que demandam quantia ilíquida (LRE, art. 6º, §1º). Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 98 SEGUNDO PRESSUPOSTO - INSOLVÊNCIA O segundo pressuposto para que a falência do empresário seja decretada é que o passivo seja superior ao ativo. Esta situação é conhecida na contabilidade como PASSIVO A DESCOBERTO. É descoberto haja vista que não há recursos suficientes para saldá-lo com os bens e direitos de que a empresa dispõe. Contudo, Fábio Ulhoa destaca que não basta a simples existência de passivo a descoberto para que se faça a decretação da falência. A insolvência possui, assim, caráter jurídico e não econômico. Praticando determinados atos estatuídos pela lei, caracterizado está o estado de insolvência. Todavia, se não praticar, mesmo que seja deficitário o ativo em relação ao passivo, não há fundamento para a decretação da falência. Assim, só se decretará a falência de determinado devedor se ele: 1 – Incorrer em impontualidade injustificada no cumprimento de obrigação líquida (LRE, art. 94, I). 2 – Incorrer em execução frustrada (LRE, art. 94, II). 3 – Praticar determinados atos de falência (LRE, art. 94, III). Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 98 g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA Segundo a Lei de Falências: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Assim, o pedido de falência de devedor com base em impontualidade injustificada pressupõe: a) Falta de pagamento sem relevante razão de direito de dívida no vencimento. Se houver razão de direito para o atraso, não há fundamento para o pedido, como, por exemplo, cobrança de dívida prescrita. b) Que a dívida seja líquida. c) Que a dívida ultrapasse 40 salários-mínimos. Contudo, caso a dívida seja inferior, propõe a LRE que os credores poderão se juntar para atingir este valor (LRE, art. 94, §1º). d) Que o título esteja protestado. Esse protesto pode ser cambial, quando se tratar de título de crédito, ou, então, de protesto especial para fins de falência, nos demais casos. Segundo a LRE: Art. 94, § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. A própria lei sugere os casos em que não será decretada a falência por impontualidade injustificada. A saber: Art. 96. A falênciarequerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 98 VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Analisemos um quesito de concurso sobre este tema: (FCC/Analista de Regulação/ANS/2007) Paulo, Pedro e João são credores da empresa “Alpha Ltda.”, em decorrência de obrigações líquidas não pagas no vencimento e materializadas em títulos executivos protestados, cuja soma corresponde a 25 salários mínimos em relação a Paulo, a 18 salários mínimos em relação a Pedro e a 10 salários mínimos em relação a João. Nesse caso, é certo que a falência da empresa devedora pode ser requerida por: A) Pedro, com base nos títulos de que é credor. B) Paulo, com base nos títulos de que é credor. C) Paulo e Pedro, se reunidos em litisconsórcio. D) Pedro e João, se reunidos em litisconsórcio. E) Paulo e João, se reunidos em litisconsórcio. Comentários Trata-se da hipótese prescrita no artigo 94, inciso I. A doutrina denomina impontualidade injustificada. Injustificada porque sem relevante razão de direito. Veja que a lei exige que: A obrigação seja líquida; O título seja protestado; A soma ultrapasse 40 salários mínimos. Ocorre que a própria lei permite que diversos credores se unam, em litisconsorte, para que este valor possa ser alcançado. Assim, na questão, individualmente, nenhum deles terá competência para requerer a falência, contudo, Paulo e Pedro reunidos poderão fazê-lo. Gabarito C. EXECUÇÃO FRUSTRADA A execução frustrada está prevista no inciso II do artigo 94 da Lei de Falências, que prega: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 98 II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; Nesta hipótese, basicamente, o devedor é executado POR QUALQUER QUANTIA LÍQUIDA (veja que não precisa ser 40 salários mínimos) e, intimado a fazê-lo em juízo: - não paga. - não deposita quantia para quitar a dívida. - não penhora bens suficientes para a quitação. Havendo o enquadramento nestes três itens, encerra-se a execução e o credor, munido de uma declaração judicial da omissão, ingressa com ação pedindo a falência. Ressalte-se, o título não precisa estar protestado e não há que se atingir o montante de 40 salários mínimos. O item foi cobrado no concurso para Auditor Substituto de Conselheiro do TCM RJ, em 2008 (item incorreto): (FGV/Auditor/TCM/RJ/2008) O protesto do título é condição especial para decretação da falência com fundamento em execução frustrada. ATOS DE FALÊNCIA Por fim, a última hipótese caracterizadora da insolvência representa os chamados atos de falência e estão previstos no artigo 94, III, que, por não ser demais, repetimos: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 98 f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Na ocorrência dos atos de falência, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas (LRE, art. 94, §5º). PEDIDO DE FALÊNCIA Concebidos tais pressupostos, a pessoa de direito deve ajuizar o pedido de falência. Quando a falência for requerida por terceiros, há para o devedor um prazo para contestação do pedido. Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (DEZ) DIAS. Dissemos que a falência pode ser fundada na impontualidade injustificada, na execução frustrada ou nos atos de falência. Se o aforamento tiver se dado por impontualidade injustificada ou execução frustrada, o devedor por elidir (eliminar, suprimir) a falência, fazendo um depósito da quantia reclamada, correspondente ao valor total do crédito, acrescido da correção monetária, juros e honorários advocatícios. Nesta hipótese, o pedido de falência será denegado e o credor levará consigo os valores obtidos para que haja satisfação da dívida. Art. 98. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Assim, ficam para o requerido (devedor) as seguintes possibilidades quando do pedido da falência: - Apenas contesta o pedido. Aqui, se o magistrado acolhe as teses da defesa, denega a falência. Ao revés, declara a continuidade do procedimento. - Contesta o pedido e deposita o valor. Nesta hipótese, o devedor não só deposita o valor, mas, também, contesta o pedido. Se o magistrado julgar a contestação procedente, o depósito será levantado em favor do requerido (devedor). Caso contrário, se julgado o pedido procedente, não será declarada a falência do devedor, posto que o depósito elisivo fora efetuado. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 16de 98 - Apenas deposita. Nesta hipótese, o juiz denega a falência e recolhe o valor para o credor. - Não contesta nem deposita. Neste caso, o juiz declara a falência se restarem atendidos os demais requisitos para tanto. - Apresentar pedido de recuperação judicial. Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. TERCEIRO PRESSUPOSTO – SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA De posse de tudo o que já foi dito, resta ao magistrado duas alternativas: declarar ou denegar o pedido de falência. A sentença que denegar o pedido de falência deve ter o cuidado de analisar o comportamento do requerente quando do pedido. Agindo de má-fé, a lei estatui que seja o requerido indenizado (LRE, art. 101. Ademais, outra hipótese em que a decretação da falência será denegada é quando houver o depósito elisivo. Falemos agora da sentença que decreta a falência procedente. A Lei 11.101/2005 determina que: Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 98 devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia- geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Esta sentença declaratória há que ser publicada no órgão oficial e, caso haja possibilidade financeira, em jornal de grande circulação. Segundo a Lei de Falências, art. 100: Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. O agravo, na forma retida ou na de instrumento, é o recurso cabível contra decisão interlocutória. Decisão interlocutória é o ato do juiz, com caráter decisório, mas que não extingue o procedimento (no nosso caso, a falência). Embora a Lei de Falências seja silente, o agravo cabível contra a sentença que decreta a falência é o agravo de instrumento. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos (LF, art. 77). Além da identificação completa do devedor falido e dos motivos que ensejaram a falência, merecem destaque: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 98 TERMO LEGAL DA FALÊNCIA O artigo 99, II, fixa que: Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; Trata-se do termo legal da falência, que é o LAPSO TEMPORAL ANTES DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA em que os atos praticados pelo devedor podem vir a serem considerados como ineficazes. Assim, se houver evidências, por exemplo, de que o empresário estava se desfazendo de seu patrimônio, antes da decretação da quebra, de forma gradual para evitar a constrição judicial, tal postura poderá ser considerada ineficaz. E como saber qual o termo legal da falência?! Bem, vimos que a insolvência do devedor pode se dar por: a) impontualidade injustificada (quando é necessário o protesto); b) execução frustrada (o título não precisa estar protestado); e c) atos de falência. Se o pedido de falência se basear em impontualidade injustificada, teremos uma hipótese. Imaginemos que em 31 de agosto de 2011 o magistrado decrete sentença que declara a falência do empresário X, por pedido do credor Y, que protestou o título em 15 de setembro de 2009. O juiz, ao sentenciar, deve olhar para quando houve o primeiro protesto por falta de pagamento (não necessariamente do credor Y). No nosso caso, olharemos para a data de 15 de setembro de 2009 e andaremos 90 dias para trás, até 15 de junho de 2009. Diz-se, então, que esse período, de 15/06/2009 a 31/08/2011 é considerado o termo legal da falência. Se o pedido se basear em execução frustrada ou atos de falência, esses 90 dias são tomados da data em que o pedido foi ajuizado. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 98 A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinçãoda concessão, na forma da lei (LF, art. 195). Esse item já foi cobrado no concurso para Juiz Substituto do TJDFT, em 2008 (item correto): (TJDFT/Juiz Substituto/2008) A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção de concessão. SUSPENSÃO DAS AÇÕES A lei de falências prescreve que: Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Com efeito, se determinado credor tem valor a receber perante certo empresário cuja quebra é declarada, o prazo prescricional para que esse valor seja cobrado é suspenso. Esse prazo, contudo, volta a fluir após a sentença que der encerramento ao processo falimentar. Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência. Os credores que tiverem execuções correndo contra o devedor deverão HABILITAR os créditos no processo falimentar. § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou Ações contra o devedor Regra: Suspensão da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor Exceções: 1) Quantia ilíquida; 2) Crédito trabalhista, até a apuração do crédito; 3) As ações tributárias na recuperação judicial, ressalvado parcelamento nos termos do CTN e da legislação ordinária específica; 4) Ações em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 98 continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. RESTRIÇÕES PESSOAIS AO FALIDO Com a decretação da falência, algumas conseqüências advêm para a pessoa do falido, como, por exemplo: Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; Destarte, não pode o falido se ausentar do local em que a falência é processada, regra voltada para o empresário individual. As correspondências do falido atinentes às atividades empresariais sofrem parcial quebra do sigilo prevista pela Constituição Federal, vez que todas as correspondências que concernem ao empresariado devem ser enviados ao administrador judicial. Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: III – na falência: d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA A administração da falência incumbe basicamente a: - magistrado; - órgãos da falência: administrador judicial, comitê de credores, assembléia geral de credores; - ministério público. ATUAÇÃO DO JUIZ O magistrado é quem, eminentemente, conduz o processo falimentar. Basicamente, ele: - Conduz o processo falimentar; - Pode autorizar a venda antecipada de bens; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 98 Art. 111. O juiz poderá autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, ouvido o Comitê. Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. - Nomeia e aprova as contas prestadas pelo administrador judicial; - Entre outras tantas providências. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO A intervenção do Ministério Público se dá nos casos previstos em lei, ora como fiscal da lei, ora com tarefas de cunho administrativo. O MP, em síntese, age como fiscal da lei, em seu dia a dia. Na lei de falências, sua atuação maior se dará em havendo evidências de tipos penais. Vejamos algumas das hipóteses que podem contar com a participação do Parquet: Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores. Art. 30, 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei. Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 98 ÓRGÃOS DA FALÊNCIA Além do juiz e do MP, a falência possui órgãos próprios, a saber: administrador judicial, comitê de credores, assembléia de credores. ADMINISTRADOR JUDICIAL O administrador judicial é o principal auxiliar do juiz no processo falimentar. A legislação falimentar lhe acometeu diversas atribuições correlacionadas com a administração da falência. Atua ele sob direcionamento do magistrado e fiscalização do Comitê de Credores (se existente). O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (LF, art. 22). Vejamos como isso é cobrado em certames: (Ministério Público do Estado de SP/Promotor/2008) Não é admissível a nomeação de pessoa jurídica para a função de administrador judicial, que deve ser necessariamente desempenhada por profissional de nível universitário, inscrito no órgão de classe competente. Resta claramente incorreto o item, uma vez que o administradorjudicial pode ser pessoa física ou jurídica. Lembre-se do que dissemos acima, quando falamos do conteúdo da sentença declaratória da falência: Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; Portanto, o administrador judicial é nomeado quando for proferida a sentença que decretar a quebra. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo (LF, art. 25). Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 98 O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes (LF, art. 24). As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes (LF, art. 22, §1º). A função do administrador judicial difere quando se tratar de recuperação judicial ou de falência. Na recuperação extrajudicial não existe a figura do administrador judicial. Esse assunto já foi abordado com as seguintes questões... (FCC/Auditor de Contas Públicas TCE PB/2006) Uma das semelhanças existentes entre os regimes jurídicos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial é a nomeação de um administrador judicial para gerir o empresário devedor. O item está incorreto. Não se nomeia administrador judicial na recuperação extrajudicial. Na recuperação judicial, uma vez que o devedor não perde o direito de administrar seus bens, ao administrador judicial caberá precipuamente a fiscalização das atividades da empresa e o cumprimento da recuperação judicial, conforme o artigo 22, II, da LF. Já na falência, ele passará a administrar a sociedade, pois, como dito acima, com a decretação da falência perde o devedor o direito de administrar seus bens ou deles dispor. As atribuições do administrador judicial estão previstas na lei, que assim dispõe: Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 98 b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 98 j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. A saída do cargo de administrador pode se dar por substituição ou destituição. Vejamos um caso de substituição: Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperaçãojudicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. § 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. Caso venha a ser nomeado e, somente depois, se constate tal situação, será o administrador substituído do exercício do cargo. Já a destituição tem caráter punitivo, como se comprova à leitura do seguinte artigo legal: Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 98 E como fica a remuneração nestes casos? Segundo o artigo 24 da LF: O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas. Assim, se o administrador judicial for substituído por que renunciou, sem relevante razão, não fará jus à remuneração, ou, então, se for destituído por desídia, culpa, dolo, ou descumprimento, também não fará jus. Item incorreto. Os créditos devidos ao administrador judicial e seus auxiliares serão classificados como extraconcursais – art. 84. A ESAF, parecendo ter gostado do assunto, exigiu da seguinte forma o assunto: (ESAF/Procurador do DF/2007) Em julho de 2005, foi requerida a falência da sociedade empresária K-Lote Ltda. que atua no ramo da construção civil. Tal falência foi decretada em maio de 2006, encerrando a fase pré-falimentar. Nesse processo o administrador judicial fará jus a uma remuneração que será classificada como crédito trabalhista. O item está incorreto. ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES A assembléia-geral é o órgão que toma deliberações salutares nos processos de recuperação judicial e falimentar. Trata-se de órgão colegiado, existente tanto na falência quanto na recuperação judicial. É característica da nova legislação falimentar, que teve a preocupação de assegurar aos credores maior participação no processo. Sua principal função é a de deliberar sobre matérias que possam afetar os interesses dos credores. Suas atribuições estão arroladas no artigo 35 da lei de falências, in verbis: Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 98 I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II – na falência: b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. O CESPE, no concurso para Defensor Público do Estado do Ceará, abordou o assunto da seguinte forma: (Cespe/Defensor Público do Ceará/2007) Considere que determinada sociedade empresária, em situação de crise econômico-financeira, tenha requerido sua recuperação judicial e que o juízo competente, tendo verificado o cumprimento dos requisitos legais, tenha deferido o processamento da referida recuperação. Nesse caso, a sociedade empresária somente poderá desistir do pedido de recuperação judicial se obtiver a aprovação da desistência na assembléia-geral de credores. Está certo, porquanto compete à Assembléia Geral de credores deliberar sobre o pedido de desistência do devedor (LF, art. 35, I, d). A assembléia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes (LF, art. 37). Já nas deliberações sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assembléia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito (LF, art. 37, §1º). A composição da assembléia é basicamente a seguinte: Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 98 A assembléia instalar-se-á, em 1a (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2a (segunda) convocação, com qualquer número. Sobre o voto na Assembléia Geral de Credores. Adote-se o seguinte como regra: O VOTO DO CREDOR SERÁ PROPORCIONAL AO VALOR DE SEU CRÉDITO (LF, art. 38). Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem MAIS DA METADE DO VALOR TOTAL DOS CRÉDITOS PRESENTES À ASSEMBLÉIA-GERAL (LF, art. 42). Esquematizando, teremos: Algumas exceções importantes surgem a essa regra, a saber: - Composição do comitê de credores: será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral (LF, art. 26); - Forma alternativa de realização de ativo: a forma alternativa de realização do ativo depende de deliberação de dois terços dos créditos presentes à assembléia (LF, art. 46); - Deliberação sobre o plano de recuperação judicial: todas as classes de credores deverão aprovar a proposta (LF, art. 45). COMITÊ DE CREDORES Ademais, temos também o chamado COMITÊ DE CREDORES, que é FACULTATIVO, seja no processo de recuperação judicial, seja no processo falimentar. Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br29 de 98 XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia- geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. Esse item já foi cobrado literalmente pelo Cespe, no certame para Juiz Substituto do TJ PI, em 2007, com o seguinte excerto: (Cespe/Juiz de Direito/TJ PI/2007) No curso da recuperação judicial, não havendo comitê de credores, caberá ao administrador judicial exercer as atribuições do comitê e, na incompatibilidade deste administrador, caberá ao juiz da causa exercer as atribuições do referido comitê. Vê-se claramente a correção do item. A composição estabelecida pela LF ao Comitê de Credores é a seguinte: Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I) 1 representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II) 1 representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III) 1 representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. E mais, estabelece a lei ainda que: Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar. Todavia, se os representantes quirografários, por exemplo, deixarem de indicar um representante, não restará prejuízo para o Comitê. A lei permite que o órgão funcione com uma quantidade menor de membros. Art. 26, 1º A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. Dentre suas atribuições, constantes do artigo 27 da Lei de Falências, as principais são: Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 98 a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei. Existem, ainda, alguns impedimentos no que tange à ocupação dos cargos do Comitê de Credores, transcrita: Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. O administrador judicial e os membros do Comitê de Credores, logo que nomeados, serão intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes (LF, art. 33). Não assinado o termo de compromisso no prazo previsto, o juiz nomeará outro administrador judicial (LF, art. 34). O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade (LF, art. 32). Sobre o administrador judicial, o comitê de credores e a assembléia-geral de credores, esses eram os principais aspectos a serem tratados e que podem ser cobrados em concurso. EFEITOS DA SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA Alguns efeitos decorrem quando da decretação de sentença falimentar. Os principais são os seguintes: 1) SÓCIOS COM RESPONSABILIDADE ILIMITADA Segundo a Lei 11.101... Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. Com efeito, se uma sociedade em nome coletivo vir a falir, todos os seus sócios também incorrem na mesma conduta, juntos. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 98 Se a sociedade for de responsabilidade limitada, por seu turno, não haverá, em regra, conseqüências para a sociedade, em vista da autonomia que possui a pessoa jurídica (o já propalado princípio contábil da entidade, pelo qual a sociedade é diferente da pessoa dos sócios). De acordo com a lei: Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. 2) PERDA DOS DIREITOS DE ADMINISTRAR OS SEUS BENS Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis. Veja-se que a decretação da falência retira do empresário o poder de administrar seus bens ou deles se desfazer. Entrementes, pode o falido fiscalizar a condução dos seus negócios, conforme previsão expressa do parágrafo único. 3) INABILITAÇÃO PARA ATIVIDADES EMPRESARIAIS Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. A inabilitação para as atividades empresariais se dá tão-logo seja decretada a falência do empresário e, segundo a própria lei, perdura até a sentença que extingue as obrigações do falido. Cumpre ressaltar, porém, que: Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Direito Empresarial para AFRFB e AFT/2013 Teoria e exercícios comentados Prof. Gabriel Rabelo – Aula 04 Prof. Gabriel Rabelo www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 98 § 1o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal. Desse modo, se o empresário for condenado à pena prevista em regime falimentar, ficará inabilitado pelo período de 5 anos após a extinção da punibilidade. APURAÇÃO DO ATIVO DO DEVEDOR Logo após a decretação da sentença que declara a falência, o processo falimentar
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