Esclarecendo dúvidas sobre os Direitos Natural, Positivo, Histórico, Objetivo e Subjetivo

Prévia do material em texto

ESCLARECENDO DÚVIDAS SOBRE AS DIFERENÇAS ENTRE: 
 O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO; 
 O DIREITO OBJETIVO, O DIREITO HISTÓRICO E O DIREITO SUB-
JETIVO: 
 
O assunto está tratado nas páginas 13 a 17 do caderno didático, mas acredito 
que de forma muito resumida, daí a necessidade de, para maior facilidade do aprendi-
zado, estender as considerações feitas. 
 
1. Direito Natural e Direito Positivo: 
 
Sobre o Direito Natural, situamos um trecho da tragédia Antígona, de 
Sófocles, nas páginas 8 e 9, como forma de demonstrar que em uma sociedade 
existem valores que são anteriores a qualquer organização social. 
 
Esta ideia sintetiza bem a da existência de um Direito Natural, isto é, 
“princípios que, atribuídos a Deus, à Razão ou havidos como decorrentes da 
„natureza das coisas‟, independem de convenção ou legislação, e que seriam 
determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas”1 
 
Como vemos no caderno didático, a origem do Direito Natural é muito 
antiga, remontando, para a maior parte dos autores, aos filósofos gregos estoi-
cistas com os quais nasce o movimento, que, mais tarde será enfocado por vá-
rios outros filósofos, em diversas épocas da humanidade até os nossos dias. 
 
Deste modo, tem-se que o Direito Natural é o ordenamento ideal, 
correspondente a uma justiça superior e suprema. 
 
Se toda a natureza está regida por esta espécie de leis eternas, univer-
sais e imutáveis, por que não os seres humanos? Este o questionamento que 
fundamenta a ideia. 
 
Com o passar do tempo o Direito Natural, que também passou a ser 
chamado JUSNATURALISMO, passou a ter opositores numa nova corrente de 
ideias: o Positivismo. 
 
Esta oposição se acentuou a partir do século XIX, quando a importância 
do Direito Natural passa a ser secundária, pois, para os positivistas, todo 
conhecimento deve ser baseado nos fatos e na realidade concreta do ho-
mem. 
 
Surge o termo Direito Positivo, no sentido de que só vale o direito 
que está escrito, que foi positivado pelo Estado, através de seu órgão 
competente, hoje o Poder Legislativo. 
 
Filósofos contemporâneos, no entanto, redirecionaram estes conceitos 
para que o Direito Natural fosse encarado como uma bússola, que conduziria o 
Direito Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justiça. 
 
Assim, hoje o Direito Natural deixa de ser antagônico ao Direito Positi-
vo, como queriam os positivistas, passando agora, e este é o entendimento atu-
al, a ser norteador do Direito Positivo. 
 
A “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, proclamada e adotada 
pela Assembleia Geral das Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de 
dezembro de 1948, confirma este entendimento e comprova a existência do Di-
 
1
 HERMES LIMA in “Introdução à Ciência do Direito”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976. 
reito Natural em nossos dias, influindo sobre o Direito Positivo dos diferentes 
povos. 
 
2. Direito Positivo: 
 
Ainda sobre o Direito Positivo, vale a pena transcrever as seguintes ob-
servações de ORLANDO DE ALMEIDA SECCO2: 
 
“Direito Positivo são normas de conduta, legisladas ou provenientes do 
costume, que estando em vigor ou tendo vigorado em certa época, disciplinam ou 
disciplinaram o interrelacionarnento, a convivência do homem. 
 
O conceito de "Direito Positivo" que damos, bastante amplo como pode ser 
constatado, abrange não só o direito em vigor (direito vigente [ou direito obje-
tivo]) como o já fora de vigor (direito histórico), o direito escrito (direito codifi-
cado e legislado) como também o direito não escrito (direito costumeiro ou 
consuetudinário). (...) 
 
Alguns autores preferem considerar o "Direito Positivo" apenas o direito 
vigente e o direito legislado, excluindo o direito histórico e o costumeiro. Partem 
certamente da confusão usual entre positividade e vigência. 
 
Convenhamos que o direito histórico, embora não mais estando em vigor, 
reconhecidamente terá vigorado em algum período, daí concluir-se ter sido ele efi-
caz no passado. Nessa eficácia é que está a positividade. 
 
Embora cessada a vigência, a positividade permanece. A lei que não mais 
vigora, não mais produz qualquer efeito. Todavia, permanece como um marco his-
tórico dentro da conjuntura jurídica do País. Tanto isso é verdade, que o direito 
histórico muita vez é utilizado para fins de interpretar-se uma lei nova. Vai-se 
buscar na lei já revogada o provável sentido da lei posterior. Se a positividade 
não permanecesse, tal método comparativo seria uma inutilidade. 
 
Por outro lado, embora em nosso País o direito seja o legislado temos que 
admitir que há povos cujo direito se apresenta sob a forma costumeira ou consue-
tudinária. Para tais povos o "Direito Positivo" é não-escrito. 
 
Pelas razões acima expostas, o nosso conceito de "Direito Positivo" é am-
plo. abrangendo, além do direito vigente e legislado, o direito histórico e costumei-
ro”. 
(grifos meus) 
 
Em vista do exposto, podemos resumir as principais diferenças entre 
Direito Natural e Direito Positivo, da seguinte forma: 
 
Direito Natural Direito Positivo 
 
Atemporal Temporal (Existe em determinada época) 
Informal. Não tem forma de elaboração de-
terminada, nem é escrito. 
Formal (Depende de formalidades para sua 
existência, tais como: aprovação por um Poder e 
forma escrita - Códigos, leis etc.) 
Universal. Independe de local. Dimensão espacial (Vigência em local definido, 
variando de sociedade para sociedade) 
Emerge espontaneamente da natureza e é 
identificado pela sociedade 
Criado pelo homem. 
Não Escrito. Escrito. 
Imutável. Mutável (Altera-se mediante a vontade do ho-
mem) 
 
 
 
2
 ORLANDO DE ALMEIDA SECCO: “Introdução ao Estudo do Direito”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2000, p. 22. 
3. Direito Subjetivo e Direito Objetivo: 
 
Como foi visto, o conceito de Direito Positivo é bastante amplo pois 
abrange não só o direito em vigor (direito vigente também denominado di-
reito objetivo) como o já fora de vigor (direito histórico), o direito escrito (di-
reito codificado e legislado) como o direito não-escrito (direito costumeiro 
ou consuetudinário). 
 
Do exposto, podemos concluir que o Direito Objetivo, que é o direito 
vigente, é parte do Direito Positivo. 
 
Acrescente-se a isto o fato de que o Direito Subjetivo e o Direito Objetivo 
são indissociáveis, visto que aquele só existe com base neste. Os romanos de-
nominavam-nos, respectivamente, facultas agendi (faculdade de ação) e nor-
ma agendi (norma de ação). 
 
Portanto, o DIREITO SUBJETIVO significa a possibilidade, a faculdade 
de alguém exercitar um direito contido em norma do ordenamento jurídico vi-
gente, ou seja, do DIREITO OBJETIVO. 
 
Não devemos, portanto, confundir Direito Objetivo e Direito Positi-
vo. 
 
As observações de MAX & ÉDIS3, transcritas a seguir, devem ser sufici-
entes para dirimir quaisquer dúvidas que ainda existam sobre o tema: 
 
“O direito objetivo designa o Direito enquanto regra de ação (norma agen-
di), isto é, o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as 
relações humanas, e que são impostas, coativamente, à obediência de todos. As-
sim, quando eu me reporto ao Código Penal, ao Código Civil, à Lei do Inquilinato, 
ao Estatuto da Cidade etc., bem como a qualquer uma de suas regras, estou me 
referindo ao direito objetivo. 
 
O direito subjetivo encerra o poder de ação derivado da norma (facultas 
agendi), isto é, a faculdade ou prerrogativa de o indivíduo invocar a lei na defesa 
de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoacorresponde sempre 
o dever de outra, que, se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo atra-
vés de medidas judiciais. 
 
Melhor explicitando: a Constituição Federal garante o direito de proprie-
dade, ao dispor no art. 5.°, XXII, que "é garantido o direito de propriedade". Essa 
regra é um preceito de direito objetivo. Agora, se alguém violar a minha proprie-
dade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada. 
Essa faculdade que tenho de movimentar a máquina judiciária para o reconheci-
mento de um direito que a lei me garante é que constitui o direito subjetivo. Disso 
resulta que o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos, ao pas-
so que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas 
leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas res-
guardado”. 
 
(grifos meus) 
 
Esperando que o tema tenha ficado suficientemente compreensível, desejo a 
todos um BOM ESTUDO! 
 
Prof. Afranio. 
 
 
3
 MAX & ÉDIS: “Manual de Direito Público e Privado”. São Paulo: RT, 2002, pp. 28-29.