Primerio capitulo _ andre franco montoro

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Primeira Parte 
 
 O DIREITO COMO CIÊNCIA (Epistemologia Jurídica) 
 
SUMÁRIO: ​1. Origens do vocábulo: 1.1 Problemas de epistemologia jurídica; 1.2 Definição 
nominal e real; 1.3 Origem dos vocábulos "direito" e "jurídico" - 2. Pluralidade de significações do 
direito - Cinco realidades fundamentais: 2.1 Direito-norma: 2.1.1 Direito positivo e Direito natural; 
2.1.2 Direito estatal e não-estatal; 2.2 Direito-faculdade; 2.3 Direito justo; 2.4 Direito-ciência; 2.5 
Direito- fato social; 2.6 Outras acepções - 3. Direito-conceito análogo: 3.1 Conclusões; 3.2 Analogia: 
3.2.1 Analogia intrínseca 'ou de proporção; 3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação; 3.2.3 Analogia 
metafórica - 4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do direito: 4.1 Analogia 
de relação: 4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito. Primado da Lei ou da 
Justiça? Formalismo jurídico e humanismo jurídico; 4.1.2 Outra analogia: Direito positivo e Direito 
natural; 4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não-estatal - 5. Outras formulações: 5.1 
"Conceito de direito", João Mendes; 5.2 "Uma concepção sociológica do direito", Lévy-Bruhl; 5.3 
"Justo, conteúdo essencial da norma jurídica", F. Geny; 5.4 "O Direito e o materialismo histórico e 
dialético", K. Marx; 5.5 "Concepção quântica do direito", Goffredo Telles Júnior - 6. Bibliografia. 
 
1. Origens do vocábulo 
1.1 Problemas de epistemologia jurídica 
Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua definição, assim como 
o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto. Tais problemas 
pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica. 
Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo), significa etimologicamente "teoria 
da ciência". Nesse sentido, podemos dizer, com Machado Neto, que "tratar da ciência do direito, 
ainda que para o mister elementar de defini-lo, é fazer Epistemologia".' 
Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e diversidade de conceitos sobre a 
exata significação do vocábulo. Assim, Lalande define Epistemologia como "o estudo crítico dos 
princípios, das hipóteses e dos resultados de cada ciência" (Vocabulaire technique et critique de 
la Philosophie, verbete "epistemologie"). E, em nota, esclarece que a palavra inglesa 
epistemulogy é freqüentemente empregada para designar toda a "teoria do conhecimento" ou 
"gnosiologia". Da mesma forma, os italianos, em geral, não costumam distinguir epistemologia e 
teoria do conhecimento. De qualquer forma, os problemas citados: definição de direito, sua 
posição no quadro das ciências, a natureza de seu objeto constituem inquestionavelmente temas 
de Epistemologia do Direito. 
 
1.2 Definição nominal e real 
 
 Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição: 
 a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa; 
 b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é. 
Em obediência à recomendação da lógica, é o que vamos fazer em relação ao direito. 
Estudaremos, primeiramente, a significação da palavra. Examinaremos, em seguida, a realidade 
ou realidades que constituem o direito. 
O estudo das palavras e da linguagem em geral é da maior importância. Quando um vocábulo é 
empregado durante várias gerações para designar uma realidade, ele se apresenta cheio de 
conteúdo e significação. O nome é a experiência acumulada e constitui, de certa forma, o limiar 
da ciência.' 
 
1.3 Origem dos vocábulos "direito" e "jurídico" 
 Que significa a palavra "direito"? Qual a sua origem? 
Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados para exprimir a idéia de 
direito. 
Um primeiro conjunto liga-se ao vocábulo "direito", que encontra similar em todas as línguas 
neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (italiano); 
Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). 
Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa 
"direito" ou "reto". Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua. 
Mas, ao lado desse, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas, liga-se à 
noção de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos: "jurídico", "jurisconsulto", 
"judicial", "judiciário', "jurisprudência" etc., que encontram, também, similar em quase todas as 
línguas modernas. 
 Qual a origem desses vocábulos? 
É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus (juris), que significa 
"direito". 
Mas, se remontarmos um pouco além e formos investigar a significação originária do vocábulo 
jus, encontraremos, pelo menos, duas origens diferentes indicadas pelos filósofos. 
Alguns pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino, como derivado de jussum, 
particípio passado do verbo jubere, que significa mandar, ordenar. 
E apontam, nesse sentido, certas fórmulas que eram usadas nas Assembléias Curiais em 
Roma, nas quais os cidadãos, depois de discutirem as leis, decidiam sobre a sua promulgação. A 
fórmula usada, então, para encerramento da discussão, era a seguinte: jubeate quirites (mandai 
cidadãos); ou então, adsentite jubere quirites (concordai em mandar, cidadãos). 
 
Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou 
conforme à justiça. "Jus dictum est quia est justum", diz Isidoro de "Justum" Sevilha (Etymol., 
cap.3): 
Como confirmação dessas hipóteses são indicadas vocábulos de uma tradição ainda mais 
antiga. 
Assim, ligado à noção de jussum (mandado), indicam alguns autores, como radical remoto de 
jus, o vocábulo sânscrito yú, que significa vínculo de onde derivam palavras como: jugo, jungido, 
cônjuge (cumyú, vínculo comum). 
Os que pretendem ver, no vocábulo jus, uma derivação da idéia de justiça ou de santidade 
(justum), encontram, por sua vez, como raiz remota, o vocábulo do idioma védico yós, que 
significa bom, santo, divino, de onde parece terem sido originadas as expressões Zeus (Deus ou 
o pai dos deuses, no grego) e Jovis (Júpiter, no latim). 
Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram o problema, podemos 
mencionar, entre os defensores da primeira hipótese, Ihering, que afirma: "Jus significa `vínculo', 
da raiz sânscrita Yú (ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras inúmeras palavras".3 No mesmo 
sentido é a opinião de Pott, Meringer e outros.' 
Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen e Breal^5, adotam a tese de que 
a palavra jus liga-se ao que é justo, santo, puro. Para Mommsen, jus aproxima-se de jurare. E 
Breal, no estudo sobre a "Origem das palavras que designam o direito e a lei no latim", afirma que 
o vocábulo jus encontra-se ligado às palavras jaus ou jous, nos povos da Itália, Pérsia e índia, e 
exprimiria uma idéia correspondente às noções mais elevadas que possa conceber o espírito do 
homem. O pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o da vontade ou do poder 
divino.' 
Evidentemente, a esta segunda acepção também se ligam famosos textos de Direito Romano,como aquele em que se define o direito como "a arte do bem e do justo", ars boni et aequi (Celso), 
ou a jurisprudência como "o conhecimento das coisas divinas e humanas e a ciência do justo e do 
injusto", ` jursprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia" 
(Ulpiano, Dig., 1, 1). 
Segundo Lachance, é ainda possível que o vocábulo jus proceda de juvo, juvare, ajudar, 
proteger. O direito seria, nesse sentido, uma proteção destinada a defender os homens contra 
qualquer violência.' 
Para completar a indicação das origens do vocábulo "direito", convém citar, também, a 
palavra grega correspondente. Trata-se do vocábulo diké (direito), por sua vez ligado à raiz 
indo-européia dik, que significa indicar. Não há, entretanto, nas línguas modernas palavras 
vinculadas ao diké grego. Apenas nos trabalhos eruditos esse termo é mencionado. 
 
Esse fato confirma um dos aspectos conhecidos da história da cultura. Quase todas as 
palavras ligadas ao direito são de origem latina, o que revela a influência poderosa do direito 
romano sobre o direito moderno, ao lado da influência quase nula da cultura grega, nesse 
particular. . 
Em outros setores, como na filosofia, nas artes e nas ciências especulativas, foi profunda a 
influência da cultura helênica. Mas, no campo do direito, quase nada encontramos que nos 
ligue à Grécia. A influência decisiva nesse campo foi de Roma. O gênio prático dos romanos 
contrasta com a sabedoria teórica dos gregos. No campo do pensamento puro os gregos foram 
notáveis. Pode dizer-se que não houve em Roma filósofo que mereça ser posto ao lado de 
Sócrates, Platão ou Aristóteles. Mas, do ponto de vista prático - e o direito se situa nesse 
campo -, os romanos foram insuperáveis. E o monumento jurídico que eles deixaram à 
humanidade, o Direito Romano, comunicou-se até nós e ainda influi poderosamente no direito 
contemporâneo. 
 
2. Pluralidade de significações do direito - Cinco realidades fundamentais 
Não podemos nos limitar ao estudo do vocábulo. Devemos passar do plano das palavras para 
o das realidades. 
 Consideremos as expressões seguintes: 
 1 - o direito não permite o duelo; 
 2 - o Estado tem o direito de legislar; 
 3 - a educação é direito da criança; 
 4 - cabe ao direito estudar a criminalidade; 
5 - o direito constitui um setor da vida social. Se atentarmos para a significação do vocábulo 
"direito", nessas diversas expressões, verificaremos que, em cada uma, ele significa coisa 
diferente. 
Assim, no primeiro caso - ` o direito não permite o duelo" - "direito" significa a norma, a lei, a 
regra social obrigatória. 
Na segunda expressão - "o Estado tem o direito de legislar" - "direito" significa a facul- dade, 
o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis. 
Na terceira expressão - "a educação é direito da criança" - "direito" significa o que é devido 
por justiça. 
Na quarta expressão - "cabe ao direito estudar a criminalidade" - "direito" significa ciência, 
ou, mais exatamente, a ciência do direito. 
Na última expressão - "o direito constitui um setor da vida social" - "direito" é considerado 
 
como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos 
etc., também o direito é um fato social. 
Temos, assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepções fundamentais do 
direito. Um estudo mais detido nos revela que, partindo destas, podemos chegar, ainda, a 
outras significações, de menor importância. Façamos um exame rápido dessas significações. 
2.1 Direito-norma 
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do vocábulo. Muitos 
autores o denominam "direito objetivo", em oposição ao "direito subjetivo" ou "direito- faculdade", 
que é sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum). 
Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras acepções do direito, como justo ou 
fato social, são, também, objetivas. Direito objetivo não é apenas a lei. 
Inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por exemplo, a 
de Clóvis Beviláqua, que, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como "uma 
regra social obrigatória". Ou a de Aubry e Rau: "O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a 
cuja observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física".' É esse, 
também, o 'caso da definição de Ihering, que considera o direito como "um conjunto de normas, 
coativamente garantidas pelo poder público".9 
Mas, direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: a) ao 
direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e ao direito não- estatal (ou social). 
 
2.1.1 Direito positivo e Direito natural 
O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade 
determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social. 
Direito natural significa coisa diferente. E constituído pelos princípios que servem de 
fundamento ao Direito positivo. 
A palavra "direito" indica realidades diferentes num e noutro caso. Inúmeras interpretações 
inexatas do Direito natural decorrem, exatamente, do fato de se atribuir significação unívoca, 
isto é, uma única significação ao vocábulo "direito" em ambos os casos. 
 
É, por exemplo, famoso o ponto de vista de Oudot,10 jurista francês, para quem o Direito 
positivo e o Direito natural constituiriam dois Códigos paralelos. Teríamos, ao lado de cada 
norma do Direito positivo, uma correspondente de Direito natural. 
Na concepção de Oudot e dos chamados "jusnaturalistas racionalistas", o vocábulo "direito", 
aplicado ao Direito natural e ao Direito positivo, teria a mesma significação. Seria unívoco. 
Ora, essa concepção do Direito natural é inaceitável. O Direito natural, na sua formulação 
clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes às do Direito positivo. Mas é 
o fundamento do Direito positivo. É constituído por aquelas normas que servem de 
fundamento a este, tais como: "deve se fazer o bem", "dar a cada um o que lhe é devido", "a 
vida social deve ser conservada", "os contratos devem ser observados" etc., normas essas 
que são de outra natureza e de estrutura diferente das do Direito positivo." 
 
2.1.2 Direito estatal e não-estatal 
Distinção semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e o direito não-estatal, também 
chamado direito grupal ou direito social, por Gurvitch,12, Lévi-Bruhl,l3 Geny 14 e outros. 
A palavra "direito" aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger 
a vida social, como por exemplo o Código Civil, a Constituição, o Código Comercial, as demais 
leis federais, estaduais e municipais, os decretos etc. 
Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes 
grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão nesse caso, pelo menos 
em grande parte, o direito universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, 
muçulmano etc.), os usos e costumes internacionais etc. - o mesmo ocorre com as normastrabalhistas derivadas de convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais. 
Os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida de uma universidade, 
quando elaborados por esta, constituem um direito autônomo: o direito universitário. 
O direito que vigora dentro da comunidade esportiva constitui outro exemplo. A atividade esportiva 
está, entre nós, como em outros países, regulamentada não pelo Estado, mas pelas próprias 
organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo códigos que regulam, com força 
obrigatória, a atividade esportiva. Existem, inclusive, tribunais esportivos, incumbidos da aplicação 
de tais normas. 
 
Grande parte do moderno Direito do trabalho, que regula as relações de emprego, foi, 
principalmente nos países da Europa, elaborada pelas próprias organizações interessadas. Os 
sindicatos e outras organizações operárias e patronais, através de usos e contratos coletivos, 
foram estabelecendo normas, que passaram a regular, com força obrigatória, as relações de 
trabalho em cada categoria profissional. Não foi o Estado que elaborou essas normas. Foram os 
próprios interessados. No Brasil o processo foi diferente. O estatuto básico dos direitos dos 
trabalhadores, a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho - foi outorgada pelo Presidente Getúlio 
Vargas (Dec.-lei 5.452 de 01.05.1943). Entretanto, ao lado das leis e decretos estatais, grande 
parte das normas que regem as relações de trabalho decorre de acordos coletivos e ​entendimentos 
realizados diretamente pelas organizações representativas de ​empregados e empregadores. Ocorreu, assim, fenômeno 
semelhante ao europeu, como demonstra Oliveira Viana, no estudo sobre instituições políticas 
brasileiras.` 
Do direito religioso são exemplos o direito canônico, o direito muçulmano, o judeu, o budista, 
elaborados pelas próprias comunidades e disciplinando, com normas precisas, a atividade 
espiritual de milhões de criaturas. 
As regras editadas pelos organismos internacionais, que se multiplicam, e os usos e costumes 
internacionais, com força obrigatória, foram amplamente estudados por Gurvitch, Geny, 
Lévy-Bruhl, Le Fur, nas obras citadas, e constituem outras tantas manifestações do direito 
não-estatal ou social.. 
Como observa Gurvitch, esse direito social ou não-estatal pode existir dentro do Estado, ao lado 
do Estado e acima do Estado. Dentro do Estado, como o direito universitário ou o direito operário. 
Ao lado do Estado, como o direito canônico, que dispõe sobre matéria religiosa, enquanto o 
Estado regula outras atividades. Acima do Estado, como os usos e costumes internacionais. 
Teremos oportunidade de voltar ao exame desse problema, que é amplamente estudado pela 
Sociologia jurídica e pelo Direito moderno.' Mas, por ora, importa esclarecer que o vocábulo 
direito, aplicado ao direito estatal e ao direito não-estatal, tem significação diversa e não unívoca. 
E por isso que muitos autores não admitem que se denomine "direito" a esses ordenamentos 
jurídicos não-estatais. Tais autores defendem a tese do "monismo jurídico". Negam caráter 
jurídico aos ordenamentos não-estatais. Afirmam, como Kelsen, que só há um ordenamento 
jurídico: o estatal. Recusam o "pluralismo jurídico". O que revela que não é no mesmo sentido que 
se emprega a palavra "direito", num e noutro caso. É por só admitirem o sentido estrito de "direito" 
que muitos autores negam o caráter jurídico dos ordenamentos não-estatais. 
 
2.2 Direito faculdade 
 
 
Passemos à segunda das acepções fundamentais que enumeramos: o direito-faculdade ou 
direito- poder. 
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o poder de uma pessoa individual 
ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, 
propor uma ação são exemplos de direito-faculdade ou direito subjetivo. Nesse caso, também, o 
direito de legislar ou de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família etc. 
Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em 
oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi. 
É nesse sentido que Meyer define o direito como "o poder moral de fazer, exigir ou possuir 
alguma coisa"." E Ortolan, como "a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação". Kant, por 
sua vez, refere-se a este sentido ao definir o direito como "a faculdade de exercer aqueles atos, 
cuja realização universalizada não impeça a coexistência dos homens"." Esse é também o 
aspecto focalizado por Ihering ao propor a seguinte definição de direito: "é o interesse protegido 
pela lei".19 
A expressão "direito subjetivo" explica-se e se justifica porque o direito nessa acepção é 
realmente um poder do sujeito. E uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito. 
Devemos, entretanto, distinguir duas acepções nitidamente diferentes de direito subjetivo: a) o 
direito-interesse; b) o direito-função. 
Muitos direitos são concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular como meios de 
permitir- lhe a satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais. E o caso do direito à vida, 
à integridade física ou à liberdade, o direito de usar um imóvel ou reivindicar uma propriedade. A 
esse tipo de direito subjetivo dá-se a denominação de direito-interesse. 
Mas, ao lado do direito-interesse, instituído em benefício de seu titular, há outra categoria de 
direitos subjetivos, instituídos em benefício de outras pessoas. É o direito- função, como o pátrio- 
poder do chefe de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O mesmo ocorre com o 
direito de julgar ou de legislar, atribuídos ao juiz ou a legislador, em benefício da coletividade. 
 
2.3 Direito justo 
 
A palavra "direito", como dissemos, é ainda suscetível de outra significação, claramente distinta 
das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva e o relaciona com o conceito de justiça. 
Tratase do direito na acepção de justo. 
 Dentro dessa acepção, devemos distinguir, também, dois sentidos diferentes. 
a) Umas vezes "direito", na acepção de justo, designa o bem "devido" por injustiça. Por exemplo, 
quando dizemos que "o salário é direito do trabalhador", a palavra "direito" significa "aquilo que é 
 
devido por justiça". 
b) Outras vezes "justo" significa a "conformidade" com a justiça. Por exemplo: quando digo que 
"não é direito condenar um anormal", quero dizer não é conforme à justiça. 
São duas acepções diferentes, se bem que ambas relacionadas com o conceito de justiça. 
A primeira acepção pode ser denominada `justo objetivo", porque direito, nesse caso, é aquele 
bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é 
devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao ​empregado, o 
imposto é devido ao Estado etc. 
A esse sentido é que se refere a definição de S. Tomás, segundo a qual "direito é o que é devido 
a outrem, segundo uma igualdade"." 
É, também, a essa acepção do direito que se refere o famoso conceito de Ulpiano: "Justiça é a 
vontadeconstante e perpétua de dar a cada um o seu direito"." Definição que remonta aos mais 
antigos estudos sobre o direito e a justiça. Em Aristóteles e Platão, por exemplo, encontramos a 
mesma definição com pequenas variações. 
A palavra "direito" é aí empregada no sentido de "justo objetivo". E o bem devido a outrem, 
segundo uma igualdade. E o objeto da justiça. Acepção fundamental, como veremos, que é 
retomada hoje por ilustres juristas, como Karl Engisch, Michel Villey e outros.22 
A ela corresponde, com exatidão, o vocábulo jus. E significa o que é devido por justiça. É esse o 
significado da palavra "direito" na Declaração Universal dos Direitos Humanos. 
A segunda acepção ligada ao conceito de justiça é, como vimos, a conformidade com a justiça. 
No exemplo visto - "não é direito condenar um anormal" - direito é sinônimo de justo, mas justo aí 
significa um qualificativo. Indica a conformidade com as exigências da justiça. 
Encontramos definições de direito que se referem a esta acepção. Entre outras, podemos citar a 
de Liberatore: "Direito é tudo o que é reto, na ordem dos costumes",23 onde está claramente 
indicada a conformidade com regra de conduta. 
2.4 Direito-ciência 
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é, com freqüência, empregada 
para designar a "ciência do direito". 
Quando falamos em estudar "direito", formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito, método 
ou objeto de direito, é no sentido de "ciência" que empregamos a palavra. 
Entre as definições de direito que o consideram sob este prisma, podemos citar o clássico 
conceito de Celso: "Direito é a arte do bom e do justo" ("jus est ars boni et aequi"), ou a definição 
de Hermann Post: "Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e 
 
a determinação de suas causas" .24 
 
2.5 Direito fato social 
Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito é empregada 
principalmente pelos sociólogos, mas também pelos juristas, no sentido de fato social. El hecho 
del derecho (O fato do direito) é o título de obra coletiva de Cabral Moncada e outros (Ed. Losada, 
1956), na qual Olivecrona estuda "o direito como fato". 
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue diversas espécies de 
fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos, culturais e, entre eles, o direito. 
O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção 
como norma, faculdade, ciência ou justo. EJ como setor da vida social, deve ser estudado 
sociologicamente. E dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito. 
Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como "uma tentativa para realizar, num dado meio 
social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo- atributivas" .25 
É essa, também, a perspetiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o direito como "o 
conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente asseguradas ou 
em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, 
coativamente asseguradas". 
Na mesma linha está situada a obra de Olivecrona Law as fact, 1980. 
2.6 Outras acepções 
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que mais interessam ao estudo 
jurídico. Entretanto, podemos acrescentar ainda outras menos importantes, que são de uso 
corrente. 
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou taxa, por exemplo, 
quando se fala em "direitos" alfandegários ou aduaneiros. 
Direito é ainda empregado com o significado de "reto", no sentido geométrico. Por exemplo, um 
"segmento direito", isto é, geometricamente reto. 
 
É, ainda, usado para indicar uma operação certa: "Este cálculo está direito". Isto é, 
aritmeticamente certo. 
Pode-se usar a palavra para designar um "homem direito", no sentido de ter uma conduta 
moralmente correta. 
 Direito pode significar, finalmente, oposto a esquerdo: lado "direito". 
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse jurídico. São mencionadas 
apenas como objetivo de fazer, na medida do possível, uma análise exaustiva das significações 
do direito, que podem ser assim sintetizadas: 
ACEPÇÕES FUNDAMENTAIS 
DIREITO-NORMA DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL DIREITO ESTATAL DIREITO 
NÃO-ESTATAL 
DIREITO-FACULDADE DIREITO-INTERESSE DIREITO-FUNÇÃO 
DIREITO-JUSTO DEVIDO POR JUSTIÇA CONFORME A JUSTIÇA 
DIREITO-CIÊNCIA 
DIREITO FATO-SOCIAL 
 
ACEPÇÕES SECUNDÁRIAS 
DIREITO COMO TRIBUTO (direitos alfandegários) DIREITO COMO RETO (segmento 
direito) DIREITO COMO CERTO (cálculo direito) DIREITO COMO CORRETO (homem 
direito) DIREITO COMO OPOSTO A ESQUERDA (lado direito) 
 
3. Direito-conceito análogo 
3.1 Conclusões 
 
Do exame que acabamos de fazer decorrem algumas conclusões, que devem se explicitadas: a) 
a palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas; b) em conseqüência, 
não é possível formular uma definição única do direito; devem ser formuladas diferentes 
definições, correspondentes às diversas realidades; c) o estudo feito demonstra que o vocábulo 
"direito" não é unívoco, nem equívoco, mas análogo. 
3.2 Analogia 
Como sabemos, a lógica divide os termos em unívocos, equívocos e análogos. 
Unívoco é o termo que se aplica a uma única realidade. Exemplo: livro, homem, vegetal. 
Equívoco é o que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas. Exemplo: o termo 
"lente", aplicado ao professor e ao vidro refrativo. 
Análogo é o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam entre si certa 
semelhança. O termo análogo é, assim, intermediário entre o unívoco e o equívoco. Exemplo: o 
vocábulo "direito", que designa a lei, a faculdade, a ciência, o justo, o fato social. 
Os termos análogos, por sua vez, podem ser classificados em três categorias diferentes, 
correspondentes às diversas espécies de analogia: a) analogia intrínseca ou de proporção 
própria; b) analogia extrínseca, de relação ou de atribuição; c) analogia metafórica ou de 
proporção imprópria ou figurada. 
3.2.1 Analogia intrínseca ou de proporção 
Dá-se a analogia intrínseca, ou de proporção, quando o vocábulo é aplicado a diversas 
realidades, entre as quais existe uma relação de proporcionalidade. Exemplo: o vocábulo 
"princípio" aplica-se ao princípio (começo) do dia, ao princípio (início) de uma estrada, aos 
princípios da ciência, aos princípios morais. 
Estas diversas acepções são diferentes. "Princípio" não significa a mesma coisa nesses diversos 
casos. Mas existe entre eles uma proporção que se poderia assim enunciar: os princípios da 
ciência estão para a ciência, assim como o princípio do dia está para o dia, assim como o 
princípio da estrada está para a estrada, assim como os princípios morais estão para a conduta. 
Em todas essas acepções, "princípio" significa aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, 
depende. 
 
Há aí uma analogia de proporção, que é intrínseca, porque o termo "princípio" encerra, em si 
mesmo, essa analogia. Não se pode dizer, por exemplo, que os fundamentos da ciência tenham 
mais anatureza de "princípio" do que o começo do dia. Todos são "princípios" em sentido próprio. 
Todos são aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. Esse aditivo "de qualquer 
forma" indica normalmente a existência de uma analogia intrínseca. 
 
3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação 
Outra vezes, os termos apresentam outra espécie de analogia: é a chamada analogia extrínseca, 
de relação ou de atribuição. 
Realiza-se esta analogia quando o termo se aplica, em sentido direto e próprio, a uma realidade. 
Mas se aplica, também, por extensão, a outra realidade ou realidades, que mantêm com a 
anterior relações de dependência, geralmente causais. 
Neste caso, o primeiro objeto, aquele a que o termo se aplica em sentido direto e próprio, é 
chamado "analogado principal". E o objeto ou objetos a que o termo se aplica por extensão 
denominamse "analogados secundários" ou derivados. 
Exemplo típico de analogia de relação ou extrínseca é o que se dá com o vocábulo "sadio". Esse 
termo se aplica ao "homem sadio", ao "clima sadio", ao "alimento sadio" e à "cor sadia". 
Se prestarmos atenção ao significado da palavra "sadio", em suas diversas acepções, 
verificaremos que o vocábulo não tem a mesma significação em todos os casos. Dá- se aí uma 
analogia extrínseca ou de relação. Qual dentre essas realidades é aquela que, com propriedade, 
pode ser denominada sadia? Quem é propriamente sadio? O clima? O alimento? O homem? A 
cor? Na linguagem comum, o homem é que é sadio. O alimento é chamado sadio, porque é uma 
das causas do homem sadio. O clima está no mesmo caso. A cor é sadia, porque é efeito ou 
manifestação da saúde. O vocábulo sadio aplica-se, assim, diretamente ao homem e, por 
extensão, a outras realidades, que mantêm com ele relações de dependência (causa, efeito ou 
manifestação do homem sadio). 
Percebe-se claramente que há diferenças entre a estrutura desta analogia e a que mencionamos 
no caso anterior. 
 
 
3.2.3 Analogia metafórica 
Há, ainda, um terceiro caso de analogia: metafórica, imprópria ou figurada. Nesta espécie de 
analogia o termo tem uma significação direta e própria, mas se aplica também a outras 
realidades, em sentido figurado, em virtude de uma proporção imprópria que se estabelece com a 
significação originária. Está no caso o termo "rei", que se aplica diretamente ao monarca na 
sociedade política, mas se estende também ao leão, "rei" dos animais, ao "rei" do aço ou do café, 
em acepção evidentemente metafórica ou figurada. 
Entre essas significações há uma proporção figurada: o monarca está para o Estado, assim como 
o leão está para os animais, o rei do aço para os produtores de aço etc. 
Com essas considerações, podemos passar ao exame do tipo ou tipos de analogia existentes 
entre as diversas significações do direito. Esse exame nos mostrará casos de analogia de 
relação, analogia de proporção e até mesmo de analogia metafórica (v. nota 65). 
Do tema ocupou-se largamente G. Renard, na segunda lição de sua Philosophie de l'institution, 
dedicada ao estudo do "papel da analogia na ciência jurídica". 
 
4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do direito 
4.1 Analogia de relação 
Examinaremos dois casos de analogia de relação: 
1. a analogia entre as significações fundamentais do vocábulo "direito"; 
2. a analogia existente entre as significações do Direito positivo e Direito natural. 
 
4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito. Primado da Lei ou da Justiça? 
Formalismo jurídico e humanismo jurídico 
Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais do direito? 
Sabemos que essas acepções fundamentais são o direito-norma, o direito- faculdade, o direito- 
 
justo, o direito-ciência e o direito-fato social. Há entre essas diferentes significações uma clara 
analogia de relação, isto é, o vocábulo "direito" aplica-se de forma principal a uma dessas 
acepções e estende-se às demais, em virtude das relações reais - e não apenas metafóricas - 
que existem entre essas expressões. 
Mas qual é o sentido principal? Ou, em termos lógicos, qual o primeiro analogado? 
 Situa-se aí um dos problemas que divide autores e correntes jurídicas. 
Para grande número de juristas como Planiol, Ripert, Colin, Capitant, De Ruggiero, Kelsen, Clóvis 
Beviláqua etc. o direito é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas, 
"Direito-norma" seria o analogado principal. É sob esse aspecto que o direito é estudado pela 
maioria dos autores modernos. "A palavra direito designa o conjunto de leis ou regras jurídicas 
aplicáveis à atividade dos homens", diz Planiol.27 "O direito é a norma das ações humanas na 
vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de 
todos", escreve De Ruggiero.28 Na mesma lista, Kelsen define o direito como "um sistema de 
normas que regulam o comportamento humano"29 e acrescenta: "O direito é a norma primária, 
que estabelece a sanção".30 
Outros preferem ver no "direito-faculdade" ou direito subjetivo o significado fundamental. "O direito 
considerado na vida real (...) nos aparece como um poder do indivíduo", escreve Savigny.31 
Como observa Carlos Campos,32 o Código de Napoleão foi construído sobre o conceito do 
direito subjetivo. 
Os jurisconsultos romanos fizeram uma teoria sólida com ele. Foi retomado pelos grandes 
juristas dos séculos XVI e XVII. Sob certo aspecto, está no fundamento da Declaração Universal 
dos Direitos Humanos e das demais Declarações de Direitos. Constitui a base de todo o direito 
privado e o ponto de partida das modernas construções do direito público. 
É esse, também, o ponto de vista em que se colocam, entre outros, Ihering, ao estudar "a luta 
pelo direito", Jayme de Altavila, ao pesquisar a Origem dos direitos dos povos,33 assim como o 
de Kant, Hegel e demais autores para quem o direito é fundamentalmente liberdade. 
Dessa posição aproxima-se também a doutrina egológica do direito, formulada pelo jurista 
argentino Carlos Cóssio. A conclusão básica da teoria egológica é que "o direito é conduta e não 
norma", escreve um dos autorizados seguidores da doutrina de Cóssio no Brasil, o professor 
Machado Neto, da Universidade da Bahia." Para a concepção egológica, o direito não é forma, 
mas "conduta humana em interferência intersubjetiva" (relacionamento entre sujeitos ou "egos", 
 
daí a designação da doutrina "egológica"). E entre as modalidades fundamentais desse 
relacionamento intersubjetivo que caracteriza o direito está a "faculdade" ao lado da "prestação", 
do "ilícito" e da "sanção" que com ela se relacionam. 
A moderna sociologia jurídica considera o direito sob outra perspectiva. "O direito é o fenômeno 
social por excelência", escreveu H. Lévy-Bruhl, "mais do que a religião, mais do que a língua, 
mais do que fato a arte, ele revela a natureza íntima do grupo social Roscoe Pound define o 
direito como: "O controle exercido pela aplicação da força de que dispõe uma sociedade 
politicamente organizada".37 
É interessante observar que a tendência ao sociologismo jurídico ` predomina hoje de certaforma 
nos Estados Unidos e na União Soviética. Nos Estados Unidos essa orientação é representada 
pela escola da jurisprudência sociológica de Benjamin Cardozo, Roscoe Pound, Gray, Llevelyn e 
outros. Na antiga URSS o sociologismo era de vinculação marxista; o jurista soviético Stuchka 
define o direito como "um sistema de relações sociais que corresponde aos interesses da classe 
dominante e está defendido pela força organizada dessa classe" .38 
De outra parte, muitos juristas vêem no direito, em primeiro lugar, uma ciência. "A previsão do 
que os tribunais decidirão é o que eu entendo por direito", escreveu Holmes.39 Previsão é 
conhecimento, estudo, ciência. Já Ulpiano definira o direito como "a ciência. do justo e do 
injusto";40 e Celso como a ars boni) et aequi. Na mesma linha situam-se, em geral, os mestres 
que consideram naturalmente o direito como disciplina a ser estudada e transmitida às novas 
gerações. 
Ao lado das diferentes perspectivas que acabam de ser examinadas coloca-se a dos que vêem no 
direito, fundamentalmente, o justum, isto é, o "justo-objetivo" ou o "devido por justiça". É essa a 
concepção tradicional que nos vem do Direito Romano e é modernamente reafirmada por ilustres 
juristas, ou devido como Geny, Villey, Engisch e outros. 
A função do juiz e do jurista, em suas diversas atividades, consiste sempre em descobrir "o 
direito", isto é, ` o justo" e assegurá-lo. A lei (lex) não se confunde com o direito (jus). A lei 
(direito-norma) não é propriamente "o direito", mas uma de suas fontes.` O "direito subjetivo" 
também não é a rigor o direito, mas o poder de exigi-lo ou o seu reconhecimento. Da mesma 
forma, o direito-fato social e o direito-ciência são claramente acepções derivadas, vinculadas ao 
justum.42 
A norma ou lei é chamada "direito", porque ela estabelece ou deve estabelecer o que é justo. A 
 
faculdade é denominada "direito" porque ela é, de certa forma, o poder de exigir o justo ou o seu 
reconhecimento. Da mesma forma, a Ciência do Direito é assim chamada porque ela é o conjunto 
de conhecimentos que tem por objeto o justo e suas manifestações. E o direito como fato social é, 
também, uma acepção derivada. Ele é o setor da realidade social que tende para a realização da 
justiça .43 
Essa interpretação corresponde à natureza fundamental do direito e ao ensinamento de grandes 
mestres. 
"Não é da regra que emana o direito, mas do direito (jus) é que se faz a regra", diz o velho 
brocardo de Justiniano: "Non ut ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat". 
No mesmo sentido é a lição contida na clássica definição de justiça de Ulpiano: "Vontade 
constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito (jus suum cuique)". Qual o sentido da 
palavra jus nessa definição? É precisamente o justo objetivo, isto é, aquilo que é devido a cada 
um. 
Modernamente François Geny conclui seu estudo sobre "a ciência e a técnica no direito privado 
positivo", com o reconhecimento de que "no fundo de todo o​conteúdo do direito, encontra-se, como noção fundamental, a 
de justo", que ​inclui em si não apenas preceitos de justiça particular, distributiva ou comutativa, mas 
também as exigências do bem comum e da justiça social, "com a finalidade de assegurar a ordem 
essencial à manutenção e ao progresso da sociedade humana" .44 
E Engisch, depois de observar que o pensamento jurídico moderno se orienta em primeira linha 
pela lei, afirma que ao lidar com a lei percebe-se claramente "algo que está por detrás da lei e que 
nós nos propomos chamar simplesmente DIREITO" .45 
Essa é, também, a lição contemporânea de Bobbio, ao lembrar que a "teoria da justiça" concerne 
ao fundo do direito e a "teoria do direito-norma" concerne à forma do direito.` De Del Vecchio, ao 
afirmar que a noção de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico .47 De Catherin,48 G. 
Burdeau,49 Lachance,50 Olgiati,51 Dabin,52 Villey 53 e inúmeros outros . 
Nesse sentido, o justo objetivo é a acepção fundamental do direito. Entretanto, no direito 
moderno, essa noção vem sendo muitas vezes esquecida e substituída pela preeminência do 
direito-norma. Considera-se, de preferência, não o conteúdo ou matéria do direito, mas seu 
aspecto formal ou obrigatoriedade. 
Essa orientação deve ser atribuída à influência do positivismo jurídico e a certo fetichismo pela lei 
 
e pelo contrato. Uma das grandes tendências do direito no século XIX foi a de endeusamento da 
lei e do contrato, como manifestações da vontade individual. Liga-se essa tendência ao 
voluntarismo ético e jurídico, cujas raízes, no mundo moderno, vamos encontrar principalmente 
em Grotius,55 Rousseau,56 e Kant.57 Para esses autores, a vontade subjetiva, e não a realidade 
objetiva, é o princípio fundamental da moral e do direito. Dentro dessa concepção, a lei, como 
"vontade" geral, é que tem importância básica. 
Esse primado da lei ou norma tem recuado diante da realidade jurídica e social. Demonstrou-o, 
entre outros, Gaston Morin, em dois estudos: A lei e o contrato: a decadência de sua soberania e 
A revolta do direito contra o Código." 
O direito não tem seu fundamento último na lei ou no contrato. O direito é fundamentalmente o 
justo. É o que é "devido" a cada um, indivíduo ou sociedade, segundo um princípio fundamental 
de igualdade, simples, ou proporcional.` A lei é um instrumento para a realização desse direito. 
Ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu objetivo essencial, 
que é o de assegurar a cada um - indivíduo, Estado ou outras instituições - o direito que lhe é 
devido: "jus suum cuique tribuere". 
Essa consideração não diminui a importância da lei. Pelo contrário, a valoriza. 
Nesse sentido é oportuna de Villey, professor da Faculdade de Direito de Paris: "Se sou juiz e 
procuro a solução justa, sem ser escravo das leis, tenho duas razões para as levar em conta. Em 
primeiro lugar, porque elas são o resultado, a para encontrar as regras do justo. Nossas leis 
resumem o estado atual da ciência do justo. A esse título elas nos servem de guia. E, de outro 
lado, já que o meu dever é equilibrar e pesar todos os interesses presentes, não posso esquecer 
que o interesse comum exige determinações fixas, que a lei procura estabelecer". E acrescenta: 
"A nossa filosofia do direito não ignora as leis, pelo contrário, demonstra e delimita a sua 
autoridade".60 
No mesmo sentido é a observação de Rodriguez Aguilera: "A lei pode ser justa ou injusta. O 
mesmo ocorre com a sentença, embora seu destino natural seja sempre a justiça. A dependência 
entretanto não é necessária. De uma lei injusta pode surgir, na sua aplicação, uma sentença 
justa, ou que se aproxime da justiça, por haver o juiz superado a letra da lei, mediante uma 
interpretação orientada pela justiça" .61 
4.1.2 Outra analogia: Direito positivo e Direito natural, 
Passemos a outra aplicação dos princípios da analogia. Ela pode ser feita em relação ao Direitopositivo e ao Direito natural. A palavra "direito" não tem a mesma significação quando aplicada à 
lei natural e à lei positiva. 
Alguns autores empregam em sentido unívoco posição de Oudot e dos jusnaturalistas de 
orientação racionalista, que conceituam o, Direito natural como um "direito" no mesmo plano de 
Direito positivo.? Para estes, como vimos, o Direito natural é um código paralelo aos códigos 
positivos. Ao lado de cada norma de Direito positivo, teríamos uma de Direito natural. 
Essa concepção, entretanto, é inadmissível. E, pelo menos em parte, é responsável pelo 
descrédito em que ficou o Direito natural, em certos setores científicos. 
Se analisarmos o pensamento de muitos autores que negam o Direito natural, veremos que na 
realidade eles negam essa concepção de um Direito natural paralelo a Direito positivo. Negam 
que o Direito natural seja "direito", em sentido unívoco, isto é, no mesmo sentido em que se fala 
do Direito positivo. E têm razão. Na realidade, esse, Direito natural não existe. E pura imaginação. 
O Direito natural é constituído não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo, mas 
pelos princípios fundamentais do Direito positivo. 
A palavra "direito", aplicada a um e a outro desses direitos, tem significação análoga. E a 
analogia que aí se realiza é a de relação. 
Em sentido direto e imediato, a palavra direito se aplica ao Direito positivo, à lei positiva. Mas se 
estende também ao Direito positivo. Entre ambos existe uma relação de dependência, uma 
relação causal: um é fundamento do outro. 
Os princípios que constituem o Direito natural são, entre outros: bonum faciendum (o bem deve 
ser feito), neminem laedere (não lesar a outrem), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é 
seu), respeitar a personalidade do próximo, as leis da natureza etc. 
Qualquer norma do Direito positivo, qualquer artigo do Código Civil, Comercial ou Penal funda-se 
necessariamente nesses princípios. Mas é evidente que as normas do Direito positivo apresentam 
uma formulação, estrutura e natureza diferentes dos princípios do Direito natural (v. nota 11 do 
presente capítulo). 
Poderíamos dizer, com Aristóteles e S. Tomás, que o Direito natural está para o Direito positivo, 
assim como os princípios da razão estão para a ordem especulativa. Na ordem especulativa as 
proposições e os raciocínios científicos também se fundam em certos princípios básicos, que são 
 
o fundamento de toda a ciência." 
 
4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não-estatal 
Passemos ao exame do direito não-estatal. Direito designa, em geral, as normas elaboradas pelo 
Estado. Mas se aplica, também, aos ordenamentos existentes no seio de outras comunidades: 
esportivas, religiosas, econômicas, universitárias etc. 
Aplica-se, assim, o vocábulo "direito" ao ordenamento jurídico estatal, elaborado pelo Estado, e, 
ao mesmo tempo, aos ordenamentos jurídicos elaborados pelos grupos sociais. Fala-se em direito 
esportivo, direito universitário, direito canônico etc. 
Estamos, novamente, em face de um problema de importância para a ciência jurídica, decorrente 
de uma compreensão ambígua do significado do vocábulo "direito", aplicado a esses diversos 
ordenamentos. Grande parte dessas dificuldades tem origem no fato de se considerar, no caso, o 
termo "direito" unívoco. 
Muitos autores negam o Direito não-estatal, porque este não tem a mesma ​estrutura, a mesma natureza e a mesma força do 
Direito estatal., O estatuto de uma universidade, por exemplo, não pode ser chamado "direito", no 
mesmo sentido em que a Constituição ou o Código Civil sã designados como partes do "direito" 
nacional. O mesmo se pode dizer d Direito esportivo, do Direito estatuário e do Direito canônico. 
Na realidade, estamos em presença de mais um caso de analogia O vocábulo "direito" não 
significa a mesma coisa, nos diverso exemplos mencionados, mas apresenta significação 
analógica. 
Qual o tipo de analogia que aí se realiza? 
A analogia existente no caso é intrínseca ou de proporção. E pod ser enunciada da seguinte 
forma: o Direito estatal está para o Estado assim como o Direito universitário está para a 
universidade, assi como o Direito esportivo está para a coletividade esportiva; ou Direito religioso, 
para a comunidade religiosa. 
Em todos esses casos, direito significa o ordenamento que reg a vida dessas coletividades. 
No caso do Direito estatal, esse ordenamento apresenta-se mai técnico, é realizado através de 
normas formuladas com certa solenidad e garantidas pela força coercitiva do Estado. No caso dos 
 
demal ordenamentos, as normas apresentam características diferentes, m constituem, 
igualmente, regras sociais obrigatórias, com eficácia muit vezes maior que a das normas estatais." 
Em virtude de sua importância menor para a ciência jurídic dispensamo-nos de examinar outras 
aplicações de analogia às demai acepções do direito." 
 Ao final desse estudo podemos formular as seguintes conclusõe s 
a) o direito pode ser considerado com norma, como faculdade, como justo, como ciência ou como 
fato social; 
 b) essas diferentes perspectivas revelam o caráter analógico conceito de direito; 
c) muitos autores modernos (Planiol, Kelsen) utilizam, de preferência, o vocábulo "direito" para 
indicar o direito-norma;" 
d) outros preferem ver no direito, em primeiro lugar, o direitofaculdade (Cóssio), o direito-fato 
social (Lévy-Bruhl) ou o direitociência (Holmes); 
e) a doutrina clássica e muitos juristas contemporâneos (Villey, Engisch) consideram que o direito- 
justo (o que é devido a uma pessoa ou instituição) é o significado fundamental do direito; nesse 
sentido, direito é, fundamentalmente, o "devido por justiça". 
Essas diferentes posições não são contraditórias. Representam pontos de vista sobre aspectos 
diferentes de um mesmo objeto. Mas revelam, muitas vezes, a orientação doutrinária ou filosófica 
de cada autor e de sua época. 
Hoje, a trágica experiência dos Estados totalitários e dos regimes de força, ao lado de uma 
reflexão mais atenta sobre o direito vivo - presente nas sentenças, nas decisões administrativas e 
nos demais atos jurídicos - tem levado grandes setores do atual pensamento jurídico a 
reconhecer que o sentido fundamental do direito, em qualquer de seus aspectos, consiste sempre 
em estar a serviço da justiça, isto é, em assegurar a cada um aquilo que lhe é devido, segundo 
uma relação proporcional, fundada na igual dignidade de todos os homens. 
Nesse sentido, podemos aplicar a qualquer dos aspectos do direito a observação de Gurvitch:66 
as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão "direito" se não estiverem 
orientadas no sentido da realização da justiça. 
Presente em todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as leis, 
 
mas não se esgota em nenhuma. 
 
5. Outras formulações 
5.1 Conceito de direito 
João Mendes (de Almeida Júnior), Direito judiciário brasileiro, Freitas 
Bastos, 1940, p. 2 e ss. 
Nós concebemos o direito como atributo da pessoa, como fenômeno na vida social, como 
norma de agir ou lei. 
Como atributo da pessoa, o direito é afaculdade de agir moralmente inviolável. Neste sentido 
chama-se Direito subjetivo porque é considerado como "atributo de um sujeito" - que é pessoa. 
Pessoa é uma substância individual de natureza racional, a quem o direito é atribuído como uma 
faculdade de agir, cuja atividade pode e deve ser sancionada e garantida pela força do Estado, 
que é o organismo do corpo social. 
Como fenômeno, isto é, tal como nos aparece no mundo sensível, o direito é uma relação da vida 
social. Nesse sentido, chama-se Direito objetivo material porque o direito é objeto da nossa 
percepção com todas as notas sensíveis, isto é, percebemos o direito como uma relação da vida, 
em que aparece um sujeito, um termo, uma matéria ou objeto, e um fundamento ou título. Sujeito, 
por excelência chamado "sujeito ativo", como já vimos, é a pessoa a quem se atribui o direito; 
Termo, também chamado "sujeito passivo", é a pessoa obrigada; matéria ou Objeto é a coisa 
sobre que recai o direito; fundamento ou Título é o fato que, considerado na ordem moral, produz, 
no sujeito, o direito e, no termo, a obrigação. 
O direito é concebido também sob um terceiro aspecto, isto é, como norma de agir ou lei. Todos 
os efeitos dos títulos de direito são reconhecidos e definidos pela soberania nacional, por meio da 
lei. É o chamado Direito objetivo formal, porque, nesse sentido, o direito é objeto da nossa 
percepção como forma genérica e obrigatória da ordem social. 
A lei, tornada assim positiva, divide-se em lei civil, lei comercial, lei criminal. 
As leis, determinando os efeitos dos fatos jurídicos em espécie, têm de ser aplicadas a fatos 
individuados. Vamos, pois, contemplar o modo e a forma de aplicar a lei aos fenômenos jurídicos 
da vida, quer nas relações extrajudiciais, estipuladas entre os indivíduos, quer nas relações 
litigiosas, que os indivíduos sujeitam ao juízo do Poder Judiciário. 
 
 ​5.2 Uma concepção sociológica do direito 
 
 
H. Lévy-Bruhl, "Les sources du droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail", 
in Introduction a 1'étude du droit, em colaboração com outros professores da 
Faculdade de Direito de Paris, Paris, ed. Rousseau, 1951, 1.° v., p. 253. 
 
Minha concepção de direito é decididamente sociológica. O direito não existe a não ser para os 
homens vivendo em sociedade, e não se pode conceber uma sociedade humana em que não 
haja ordem jurídica, mesmo em se tratando de um estado rudimentar. Isto se exprime em latim 
pelo adágio conhecido Ubi societasr ibi jus (Onde há sociedade, há direito). 
Insistamos um momento sobre esta idéia: É exato dizer que as sociedade&, arcaicas e 
rudimentares, que conhecemos pela etnografia ou pela tradição, têm, na verdade, instituições 
jurídicas? Alguns o contestam. Todos sabem que, nes estágio de civilização, as instituições são 
em grande parte indiferenciadas mergulham numa atmosfera mística. Mas o fato de se 
apresentarem sob um aspec sobrenatural não retira das regras sociais o seu caráter jurídico, seja 
qual for importância do processo de secularização de que elas serão objeto. O seu traÇ essencial 
é a obrigação que a sociedade impõe a seus membros. E é neste element obrigatório que 
consiste, em última análise, a natureza própria do direito. Tod sociedade, ainda que seja primitiva, 
comporta pois uma ordem jurídica. 
Isto é tão verdadeiro que se pode, na minha opinião, inferir da existência de instituições jurídicas 
a existência de uma sociedade humana. E, invertendo os termos da equação que acabo de citar, 
afirmar com igual certeza Ubi jus, ibi societas (Onde há direito, há sociedade). As sociedades não 
são puras construções do espírito. Elas possuem bases naturais solidamente estabelecidas, das 
quais as mais caraterísticas são as instituições jurídicas. Onde instituições deste gênero existem 
pode-se tranqüilamente afirmar que há um vínculo entre os homens. E assim que as organizações 
internacionais, que vemos surgir de todas as partes ao redor de nós e das quais uma das mais 
significativas foi, depois da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal de Nuremberg, que julgou e 
condenou os principais criminosos de guerra, são igualmente manifestações irrecusáveis da 
existência de uma sociedade humana, à qual talvez falte apenas tomar consciência de si mesma. 
É certo que estas primeiras aproximações não nos esclarecem muito sobre a natureza do direito. 
Limitam-se a nos indicar o quadro em que se desenvolvem instituições jurídicas. Para precisar o 
que elas são, eu me contentarei com breves indicações. Proponho a seguinte definição: "O Direito 
é um conjunto de regras obrigatórias, que determinam as relações sociais, tal como a consciência 
coletiva do grupo as representa a cada momento". 
Esta definição exigiria longas explicações, porque ela se refere a noções como "consciência de 
grupo" ou "representações coletivas", que eu considero pessoalmente como definitivamente 
 
estabelecidas pela sociologia contemporânea, mas que ainda são discutidas. Peço aos leitores 
que as aceitem, ao menos como hipóteses de trabalho, que serão confirmadas pela seqüência de 
minhas considerações. Chamo a atenção para as últimas palavras da definição que propus, em 
que declaro que o direito é tal como a consciência coletiva do grupo, representa as relações 
sociais "a cada momento". Essa precisão é da mais alta importância e requer algumas 
explicações. 
O meio social não pode ser concebido como fixo e imóvel. Pelo contrário, ele está em 
transformação perpétua. Submetido a influências de toda espécie, ele é essencialmente mutável. 
Por definição, um grupo é diferente hoje do que foi ontem e do que será amanhã. Antes de mais 
nada, seus elementos constituintes - quero dizer os homens e as mulheres que o compõem - não 
serão mais os mesmos: alguns terão desaparecido, outros terão aparecido. Mas, até mesmo 
supondo que sejam as mesmas pessoas físicas, os seus sentimentos e pensamentos terão 
sofrido necessariamente algumas mudanças. O direito, que é a expressão destes pensamentos e 
destes sentimentos, está, portanto, ele também, submetido a uma transformação perpétua. 
Se nos compenetrarmos desta verdade incontestável, estaremos imediatamente em presença de 
um dos problemas mais importantes do direito. Este, acabamos de ver, está perpetuamente em 
mudança. Mas, por outro lado, esta mobilidade é, em larga medida, incompatível com as 
exigências da vida social. Os homens têm necessidade de saber como se comportar uns em 
relação aos outros, mas como saberão, se as regras imperativas a que eles devem ser 
submetidos variam de um momento para o outro? Sem dúvida eles têm a intuição de que essas 
regras não lhes são estranhas, mas emanam deles próprios - e é essa, aliás, a razão profunda do 
adágio, segundo o qual "presume-se que ninguém ignora a lei". Mas este sentimento geral e vago 
não basta para guiar os homens no seu comportamento cotidiano. As regras de direito devem ter 
um mínimo de precisão e de rigidez indispensável à segurança das relações sociais. Elas o 
adquirempelo fato de se expressarem em palavras e, nas sociedades modernas, através de 
fórmula escrita. Mas daí surge um inevitável conflito entre o caráter estático das normas e o 
dinamismo da vida. E este conflito dá ao direito, que parece ao profano tão frio e austero, um 
aspecto dramático e, algumas vezes, até mesmo patético. É ​apaixonante acompanhar o esforço dos homens para alcançar 
a justiça, através de ​fórmulas que, por definição, não poderão realizar plenamente. 
Ao mesmo tempo que sociológica, a concepção do direito a que me filio é realista. E essa palavra 
tem para mim dois sentidos precisos. A atitude realista consiste em considerar as regras jurídicas 
como fatos, ou mesmo como coisas. Esta atitude se impõe a quem se preocupa em estudar o 
direito cientificamente, pois a ciência do direito não é uma ciência normativa (expressão que 
contém em si uma contradição), mas uma ciência das normas, o que é completamente diferente. 
Ela se impõe também a todo jurista que, elevando-se acima da pura técnica, dirige suas reflexões 
 
para o direito. Ela permite eliminar, como destituídas de significação, os falsos problemas como o 
de procurar o fim do direito. O direito não tem finalidade, como a religião ou a arte. Como elas, e 
talvez com mais intensidade, ele exprime a vontade e as aspirações eminen temente mutáveis do 
corpo social. De outra parte este realismo não deve ser confundido com um positivismo estreito. 
Ele procura, ao contrário, atingir todos os fenômenos jurídicos, mesmo os que não estejam 
oficialmente catalogados como tal. Ele atribui uma importância apenas relativa aos critérios 
formais. Por isso eu não hesito em considerar como regras de direito as prescrições obrigatórias 
observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel, convencido de que 
apenas um esforço deste gênero permite apreender a realidade jurídica. 
 
 ​5.3 Justo, conteúdo essencial da norma jurídica 
François Geny, Science et technique en droit pri positif, 1.° v., n.16, p. 49. 
Na própria noção do conteúdo do direito, encontramos um elemento específico, que é tirado da 
experiência. 
Tal elemento decorre da finalidade de toda organização jurídica, que não: é outra senão o justo. 
As regras do direito visam necessariamente, e, segundo penso, exclusivamente, a realizar a 
justiça que nós concebemos sob a forma de uma idéi.., a idéia do `justo'. 
Para especificar o direito segundo seu conteúdo próprio, não podemos n, contentar com a 
observação de que ele só impõe suas regras aos homens em su. relações recíprocas e não 
prescreve nada ao homem em relação a si mesmo o em relação à divindade. 
Não há aí mais do que uma diferença quantitativa e não qualitativa, em relação à moral e à 
religião. Pois se elas ampliassem a área dos deveres que impõe nem por isso entrariam na esfera 
do Direito. E, da mesma forma, essa pretendi especificação não separaria o domínio do direito do 
campo dos costum Ficaremos, também, longe de atingir o fundo das coisas, se aceitarmos a 
definiç: célebre de Jellinek, de que direito é ` o mínimo ético" (das ethische minimum ainda 
mesmo que acrescentemos com este jurisconsulto que o direito tende a mantum dado estado 
social e que ele consiste na realização, pela vontade humana, d. condições de existência da 
sociedade. 
No fundo, o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico, sen:' no conceito de "justo", 
noção primária irredutível e indefinível que impli essencialmente não apenas os preceitos 
elementares de não fazer mal a ningué (neminem laedere) e dar a cada um o que é seu (suum 
 
cuique tribuere), mas pensamento mais profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os 
interesses e conflito, em vista a assegurar a ordem essencial à conservação e ao progresso 
sociedade humana. 
Ora, essa noção se distingue facilmente tanto das noções de "belo" e do "verdadeiro" que 
correspondem a conceitos totalmente diferentes como, ainda, das noções de "divino" e de "bem", 
que sugerem as regras da religião ou da moral. Ela é talvez mais dificilmente separável da idéia 
de "utilidade", que, inspirando completamente as regras dos costumes, parece intervir também na 
realização da idéia de justiça, ao dirigir a avaliação recíproca dos interesses, que o direito tem por 
missão conciliar. Para falar claramente, quando consideramos o direito, nós incluímos a "utilidade" 
na "justiça", no sentido de que ligamos a um ideal superior o princípio de solução dos conflitos de 
interesse. E parece preferível, se quisermos manter este ideal em sua pura integridade, deixar à 
idéia de `justo' o privilégio de preencher, com exclusividade, o conteúdo de direito. 
5.4 O Direito e o materialismo histórico e dialético 
Karl Marx, Prefácio à Critica da economia política. 
O primeiro trabalho que empreendi para resolver as dúvidas que me assaltavam foi uma revisão 
crítica da Filosofia do Direito de Hegel. Minhas pesquisas me conduziram à conclusão de que as 
relações jurídicas, assim como as formas de Estado, não podem ser compreendidas, nem por 
elas próprias, nem pela suposta evolução geral do espírito humano, mas que elas têm, ao 
contrário, suas raízes nas condições materiais da existência, que Hegel, a exemplo dos ingleses e 
dos franceses do século XVIII, abrange no seu todo sob o nome de "sociedade civil"; mas que a 
anatomia da sociedade civil deve ser procurada na economia política. 
O resultado a que cheguei e que, uma vez adquirido, serviu-me de fio condutor nos meus estudos 
pode brevemente ser formulado assim: 
Na produção social da sua existência, os homens estabelecem relações determinadas, 
necessárias, independentes de sua vontade, relações de produção que correspondem a certo 
grau de desenvolvimento de suas forças produtivas materiais. O conjunto dessas relações de 
produção constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se forma uma 
superestrutura jurídica e política e à qual correspondem formas de consciência social 
determinadas. 
O modo de produção da vida material condiciona o processo da vida social, política e 
intelectual em geral. Não é a consciência dos homens que determina o seu ser; mas, ao 
 
contrário, é seu ser social que determina sua consciência. 
Em determinado estágio de seu desenvolvimento, as forças produtivas materiais da 
sociedade entram em contradição com as relações de produção existentes, ou, o que não 
é mais que sua expressão jurídica, com as relações de Propriedade no interior das quais 
elas estavam se desenvolvendo até então. De formas de desenvolvimento das forças 
produtivas que eram, estas relações tornamse entraves. Inicia-se, então, uma época de 
revolução social. A mudança na base econômica subverte, mais ou menos lentamente, 
toda a enorme superestrutura. 
Quando se consideram tais transformações, deve-se sempre distinguir entre a 
transformação material das condições de produção econômica, que se pode constatar 
fielmente por meio das ciências da natureza, e as formas jurídicas, Políticas, religiosas,artísticas ou filosóficas, em suma, as formas ideológicas, através das quais os homens 
tomam consciência deste conflito e o conduzem até o fim. 
Assim como não se julga t--3m indivíduo pela idéia que ele faz de si mesmo, não ​se poderá julgar uma época -de mudança 
profunda pelo conhecimento que ela tenha de si própria; é preciso- ao contrário, explicar esta 
consciência pelas contradições da vida material, pelo conflito que existe entre as forças produtivas 
sociais e as relações de produção… 
A grande idéia básica é a -de que o mundo não deve ser considerado como um complexo de 
coisas acabadas, mas como um complexo de processos, em que as coisas em aparência estáveis 
tanto como os seus reflexos intelectuais em nossa mente, as idéias, passam por urna 
transformação ininterrupta de vir-a-ser e de superação, em que, finalmente, =a despeito de todos 
os acasos aparentes e todos os retornos momentâneos para trás, um desenvolvimento 
progressivo termina acontecendo. Esta grande idéia ffundamental penetrou, notadamente desde 
Hegel, tão profundamente na consciência comum que ela não encontra sob esta forma geral 
quase mais nenhuma contradição. Mas reconhecê-la em frases e aplicá-la na realidade, a cada 
domínio subnYetido a investigação, são coisas diferentes... 
Não há nada de definitivo, de absoluto, de sagrado diante da filosofia dialética. Ela mostra a 
caducidade de todas as coisas e em todas as coisas nada mais existe para ela que o processo 
ininterrupto de vir-a-ser e do transitório, da ascensão sem fim do inferior ao superior, do qual ela 
própria não é mais do que o reflexo dentro da mente pensante. 
 
5.5 Concepção quântica dc direito 
Goffredo Telles Júnior, O Direito quântico, Ensaio sobre o fundamento da 
Ordem Jurídica, Max Limonad, 1971, p. 9-10, 284-286. 
O advento do ser humano se prende à evolução da matéria cósmica. E seu comportamento é o 
requinte a qule chegou o movimento que anima, desde sempre, todas as coisas do universo. 
O Mundo Ético, dentro doo qual o Direito se situa, não é um mundo de natureza especial, mas 
um estágio da natureza única. 
Nas propriedades ondulatóri as submersas, das partículas elementares da matéria, encontram-se 
as raízes do movimento universal, as primeiras manifestações de extraordinárias potências, cuja 
plena atualização se observa no comportamento dos seres muito evoluídos, dos seres 
extremamente complexos, entre os quais avulta o ser humano. 
A revelação científica de como se comportam as partículas no âmago da matéria e as moléculas 
dentro de célula invalida conceitos clássicos, que pareciam: definitivos, sobre a divisão do 
universo em Mundo Físico e Mundo Etico. 
A unidade da Substâncias Universal, que é um princípio filósofico de civilizações antiqüíssimas, 
hoje se patenteia nos laboratórios da Física Moderna. 
Este livro é uma singela demonstração de que a ordenação jurídica é a própria ordenação 
universal: é a ordenaação universal no setor humano; a ordenação da natureza única, no mundo 
em que é promovida a ordenação cultural. 
A Teoria Quântica do Direi to, o Quantismo Jurídico, é a tese de que o Direito se insere na 
harmonia do universo e, ao mesmo tempo, dela emerge, como requintada elaboração do mais 
evoluído dos seres. 
(... ) 
Uma. relação jurídica é sempre uma interação "quântica". 
Em cada relação jurídica, movimentos comedidos de uns propiciam movimentos comedidos de 
outros. Esses movimentos são comedidos em razão de dois fatores. Primeiro, porque são, 
somente, os movimentos autorizados pelas normas jurídicas. São, apenas, os movimentos 
 
produzidos por quem tem o Direito Subjetivo de produzi-los. Segundo, porque em cada relação 
jurídica direitos subjetivos de uns e de outros se confrontam e, depois, se compõem, limitando-se 
reciprocamente, a fim de que deles resultem movimentos convenientes para uns e outros. 
As interações, nas relações jurídicas, são "quânticas", porque as ações correlatas, de que elas se 
constituem, não são quaisquer ações, mas, precisamente, as ações que as normas jurídicas 
autorizam e "quantificam". 
O Direito Objetivo é a ordenação de determinadas espécies de interações humanas. É a 
ordenação que quantifica a liberação das energias humanas, para assegurar o equilíbrio das 
forças, e para garantir que a cada direito corresponda uma obrigação. É a ordenação que delimita 
a liberação da energia, nos "campos" dos homens, para que a sociedade seja efetivamente o que 
ela precisa ser, isto é, um "meio" a serviço dos "fins" humanos. 
Pelo prisma do Direito, os homens são partículas delimitadas de energia. São objetos quânticos 
ou quanta. 
As interações dos homens - dos homens considerados como quanta (quantidades discretas de 
energia) - são regulamentadas por uma "ordenação quântica". 
O Direito é a ordenação quântica das sociedades humanas. 
Mas, em matéria de ordenação, por meio do Direito, tudo é possível. Assim como a proteína 
reguladora deve ser considerada como um produto especializado em engineering molecular, 
assim também o Direito deve ser considerado como um produto de uma inteligência especializada 
em engineering social. Assim como nenhuma imposição química decide da atuação das referidas 
proteínas, assim também nenhuma imposição absoluta determina o Direito. Assim como essas 
proteínas se dirigem com autonomia, em conformidade com os interesses fisiológicos da célula, 
também o Direito, livre de imposições "absolutas", se pode dirigir pelos interesses reais da 
sociedade, de acordo com os sistemas de referência efetivamente vigorantes. O direito não pode 
se sujeitar a não ser aos fins que a sociedade almeja. A Ciência do Direito não anunciará jamais 
que um homem, ou um determinado grupo de homens, poderá desta ou daquela maneira, como a 
Física não pode, prever o percurso que um eléctron ou um grupo de eléctrons irá fazer. 
A Ciência do Direito dirá, isto sim, que não sabe como um homem, ou um determinado grupo de 
homens, irá proceder, mas que esse homem, ou esse grupo de homens, tem mais probabilidade 
de proceder de maneira X, do que da maneira Y. A maneira X de proceder é a que é mais 
conforme ao sistema ético de referência, dentro do qual age esse homem ou esse grupo de 
 
homens. É a maneira de proceder que o Direito Objetivo deve preconizar. 
As leis humanas são, portanto, leis de probabilidade, como as demais leis da Sociedade Cósmica. 
A ordenação jurídica é a própria ordenação universal. É a ordenação universal no setor humano. 
 
 
 
 
6. Bibliografia ALTAVILA, J. Origem dos direitos dos povos. São Paulo : Melhoramentos, 1964. 
BODENHEIMER, E. Ciência do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1966. BREAL. L'origitre des 
mots designam le droit et la loi en latin. Paris, 1883. BRETHE DE LA GRESSAYE e 1aborde- l 
acoste. Jntroduction a i'etude du droit. Paris : Recueil Sirey, 1947. CABRAL DE MONCADA. 
Estudos filosóficos e históricos. Coimbra : Universidade, 1958. CARNELUTTI, F. Teoria geral do 
direito. São Paulo : Saraiva, 1942. 
60​INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO ​CATHREIN. Filosofa del derecho. Reus, 1940. v. 15. CAVALCANTI 
FILHO,