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Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 1 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar 5. DO PROCESSO EXECUTIVO 5.1. Competência para a execução de título executivo extrajudicial A competência para o processo de execução de título extrajudicial é relativa e deve ser apurada de acordo com as regras gerais, estabelecidas no art. 781 do NCPC, senão vejamos: 1) Se há foro de eleição, pois, tratando-se de competência relativa, as partes podem fixá-lo, o que deverá constar do título. É possível, por exemplo, que, em contrato de locação conste o foro escolhido pelas partes para cobrança ou execução dos alugueres. 2) Se não houver eleição, deverá prevalecer a regra geral de competência que é o foro do domicílio do executado ou o de situação dos bens sujeitos a execução. Na hipótese do executado ter mais de um domicílio, poderá ser executado no foro de qualquer um deles. Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser promovida no foro do lugar onde o devedor for encontrado, ou até mesmo no foro do domicílio do exequente. É também possível o exequente valer-se do foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato gerador do título, mesmo que nele não resida o executado1. Havendo mais de um devedor na mesma execução, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer um deles, à livre escolha do exequente. 3) Nas execuções fiscais, a competência é dada pelo art. 46, §5º, do NCPC: “A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. ” COMPETÊNCIA RELATIVA 1) Se houver foro de eleição, a execução será nele proposta; 2) Se não houver foro de eleição, prevalece a regra geral: domicílio do executado; 3) Se o executado tiver vários domicílios, poderá ser executado em qualquer um deles; 4) Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser promovida no foro do lugar onde o devedor for encontrado, ou até mesmo no foro do domicílio do exequente; 5) É também possível o exequente valer-se do foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato gerador do título, mesmo que nele não resida o executado; 6) Havendo mais de um devedor na mesma execução, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer um deles, à livre escolha do exequente; 7) Nas execuções fiscais, a competência é dada pelo art. 46, §5º, do NCPC: “A execução fiscal 1 LIVRAMENTO, op. cit. p. 55. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 2 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado”. 5.2 Das partes no processo de execução 5.2.1 Da legitimidade ordinária e extraordinária no processo de execução A legitimidade ordinária, que é a regra, em breves linhas, apresenta-se quando alguém, em nome próprio, defende o seu próprio interesse, enquanto que a legitimidade extraordinária, que é a exceção, existe somente por permissivo legal, ou seja, somente dentro das hipóteses instituídas por lei, e ocorre quando alguém, em nome próprio defende interesse alheio. No processo executivo, o devedor e o credor, indicados no próprio título executivo, são as partes da relação jurídica, eis que titulares do direito cuja satisfação é pretendida. A legitimidade extraordinária no processo executivo é muita rara, mão não fica excluída, pode ocorrer a exemplo do Ministério Público que ajuíza ação executiva de título extrajudicial, cujo credor é um menor órfão, em situação de risco, que não tem responsável legal ou familiar. Não se deve confundir legitimidade extraordinária com os institutos da representação e da assistência que estão dentro da legitimidade ordinária. Na representação e na assistência, o representante e o assistente não estão postulando em nome próprio direito alheio, pois o titular do direito continua sendo o exequente, e só não ajuíza diretamente por ausência de capacidade processual de estar em juízo, necessitando de representação e/ou assistência. Como ocorre com os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes, respectivamente. Exemplo: a) idoso posto sob curatela, representado por seu curador; (absolutamente incapaz); b) adolescente, maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos, assistido por sua genitora. (relativamente incapaz) 5.2.2 LEGITIMIDADE ATIVA O NCPC, no art. 778, enumera quem são os legitimados ativos para promover a execução: a) O credor a quem a lei confere título executivo Esse é o legitimado ativo por excelência. É preciso que ele figure como tal no título Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 3 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar executivo. Trata-se de legitimidade ordinária, pois ele estará em juízo em nome próprio, postulando direito próprio. Exemplo: Emissão de cheque nominal a Antonio Rubens Leal com endosso “em preto” (que especifica a pessoa) para Armando Gouveia Borges. Quem é o credor? Resposta: Armando Gouveia Borges. b) O sucessor “mortis causa” Trata-se do espólio, dos herdeiros ou dos sucessores do credor. A legitimidade será ordinária, porque, com o falecimento do credor, o direito passou aos sucessores. O espólio é representado pelo inventariante enquanto não houver trânsito em julgado da sentença homologatória da partilha. Com o trânsito em julgado, o credor será sucedido pelos herdeiros, a quem coube na partilha o título executivo respectivo. Se no curso do processo executivo, ocorrer o falecimento do credor, far-se-á a sucessão processual na forma do art. 110 do NCPC, ou, se necessário, por habilitação, na forma dos arts. 687 e ss. do NCPC. Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1oe 2o,. Art. 687. A habilitação ocorre quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo. c) O cessionário de crédito Os cessionários de crédito também são legitimados para propor ação executiva, quando o direito resultante do título executivo lhes foi transferido por ato entre vivos (art. 778, III, NCPC). A legitimidade é ordinária, porque, com a cessão, ele tornou-se titular do direito, consubstanciado no título executivo.2 A cessão de crédito pode ocorrer antes e no curso da ação executiva. Se ocorrer antes, deverá o exequente instruir a inicial com o documento comprobatório da cessão; e se ocorrer no curso do processo, bastará ao cessionário, comprovando sua condição, requerer a substituição do exequente originário, independente do consentimento do devedor.3 Diferente será cessão de débito, que só valerá com a anuência do credor. 2 GONÇALVES op. cit. p. 719. 3 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 4 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar d) O Ministério Público O art. 778, I, do NCPC autoriza o Ministério Público a promover a execução, nos casos prescritos em lei. A legitimidade será sempre extraordinária, porque ele não postula interesse próprio, mas, em nome próprio, interesse alheio. e) O sub-rogado O art. 778, IV, do NCPC atribuiu legitimidadepara promover execução tanto ao sub- rogado legal como ao convencional. As hipóteses de sub-rogação legal e convencional estão nos arts. 346 e 347 do CC. A sub-rogação a que se refere a lei processual é, segundo Clóvis Beviláqua, a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação ou emprestou o necessário para solvê-la4. Essa definição deixa claro que a sub-rogação presta-se apenas para conceder legitimidade ativa àquele que paga; não há sub-rogação no polo passivo da execução. A legitimidade é ordinária porque aquele que paga, por sub-rogação torna-se o novo credor, assumindo a qualidade jurídica do seu antecessor5. Diferenças entre a sub-rogação e a cessão de crédito: Cessão de Crédito Sub-rogação Decorre da manifestação da vontade das partes Pode não advir da vontade das partes (sub- rogação legal) Independe do pagamento Exige pagamento Visa lucro Não tem aspecto especulativo Exige notificação do credor Dispensa notificação do credor Tem por objetivo transferir o crédito, direito ou ação Objetiva exonerar o devedor perante o antigo credor Não opera a extinção do débito creditório do devedor (ele é transferido para novo credor) Extingue a dívida com relação ao credor primitivo Ela é feita pelo credor Não precisa ser feita pelo credor (devedor) O cessionário (novo credor) fica responsável pela existência do crédito Novo credor não fica responsável pela existência do crédito f) Fiador sub-rogado Um caso específico de sub-rogação é o do fiador, previsto no art. 831, caput, primeira parte do CC: "O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor". 4 Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, 9. ed., 1957, Ed. Paulo de Azevedo, p. 105. 5 GONÇALVES op. cit. p. 720. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 5 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar Por isso, o art. 794, § 2°, autoriza o fiador que paga a executar o afiançado nos autos do mesmo processo.6 5.2.3 LEGITIMIDADE PASSIVA O art. 779 do NCPC enumera os legitimados passivos, ou seja, sobre quem pode recair a execução de título extrajudicial. a) O devedor, reconhecido como tal no título executivo Esse é o legitimado passivo primário, desde que figure como tal no título executivo. b) O espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor Trata-se da hipótese de sucessão mortis causa, aplicando-se as mesmas regras já examinadas no item polo ativo supra. Há uma particularidade: a execução não pode ultrapassar as forças da herança. O espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentre das forças da herança e na proporção da parte que lhe couber.7 c) O novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo A cessão de débito é denominada pelo Código Civil de assunção de débito exige prévia anuência do credor. Tendo havido anuência do credor, a execução será proposta diretamente contra o novo devedor: se a cessão ocorrer no curso da execução, o devedor originário será substituído pelo novo.8 Estando tramitando a ação de execução e ocorrer a cessão da dívida, com anuência ou consentimento do credor, será formalizada a substituição do executado pelo cessionário. Se já houver penhora de bens do devedor cedente, esta será desconstituída e será realizada nova penhora, a qual deverá recair sobre os bens do novo devedor/executado.9 d) O fiador do débito constante em título extrajudicial O contrato de fiança é sempre acessório de uma obrigação principal. Se ela é dada como garantia de uma obrigação consubstanciada em título executivo extrajudicial terá a mesma 6 GONÇALVES op. cit. p. 720. 7 LIVRAMENTO, op. cit. p. 143. 8 Idem. 9 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 6 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar natureza. Por exemplo: O CONTRATO DE LOCAÇÃO tem força executiva. Se dele constar fiança, haverá título também contra o fiador, que poderá ser executado diretamente. Mas há aqui mais um detalhe: o fiador pode ter benefício de ordem, estabelecido no art. 827 do CC, o que lhe dá o direito de primeiro ver excutidos os bens do devedor, antes dos seus10. Se o fiador não renunciou a ele (o benefício de ordem), que na maioria dos contratos ocorre, só poderá ser executado se o devedor principal tiver sido incluído no polo passivo; do contrário, o fiador não teria como nomear bens dele à penhora, o que o impediria de exercer o benefício de ordem. O fiador, nesta hipótese, só pode ser executado em litisconsórcio com o devedor principal11. Mas se ele tiver renunciado ao benefício, a execução poderá ser dirigida só contra o fiador, que não sofrerá nenhum prejuízo já que, pagando o débito, sub-rogar-se-á nos direitos do credor, e poderá executar o devedor nos mesmos autos (art. 794, § 2°, do CPC).12 e) O responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito Essa espécie de legitimidade passiva é mais uma novidade trazida pelo NCPC. Nesta espécie aquele que deu em garantia real (ofereceu determinado bem) para garantia do pagamento de débito de terceiro, torna-se responsável pelo pagamento, mesmo que não seja ele o devedor, até o limite do valor do bem. e) O responsável tributário Foi incluído no rol dos legitimados passivos à execução, no art. 779, VI, do CPC. Cumpre à legislação tributária (Código Tributário Nacional) definir quem são os responsáveis, as pessoas que responderão pelo pagamento do débito, caso o devedor principal não o faça13. A ação executiva contra o responsável tributário é denominada de execução fiscal, e aquele que figurar no polo passivo será obrigado à prestação tributária, podendo ser o próprio contribuinte que é aquele que tem relação direta com o fato gerador do tributo ou o responsável tributário, que não detém a condição de contribuinte, mas sua obrigação decorre de disposição expressa em lei. 10 GONÇALVES op. cit. p. 722. 11 Idem. 12 Idem. 13 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 7 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO CONTRIBUINTE O empregador que recolhe a previdência social do empregado para repassar para o INSS O empregado que paga a previdência social que é recolhida pelo empregador. 5.2.4 Litisconsórcio na execução Tanto na execução por título extrajudicial quanto no cumprimento da sentença (objeto de nosso estudo mais adiante) será possível o litisconsórcio, ativo, passivo ou misto, dependendo do que constar do título14. Litisconsórcio ativo na execução de título extrajudicial é quando tem mais de um credor/exequente, passivo quando tem mais de um devedor/executado e misto quando alcança os dois polos (ativo e passivo). O litisconsórcio, na execução, será facultativo ou necessário, conforme a obrigação constante do título. Sempre que for de pagamento, será facultativo, já que as quantias são sempre divisíveis. Se a obrigação imposta no título for de fazer ou não fazer, ou de entregar coisa, e tiver objeto indivisível, o litisconsórcio será necessário15. LITISCONSÓRCIO ATIVO quando existir mais de um credor/exequente. LITISCONSÓRCIO PASSIVO quando existir mais de um devedor/executado. LITISCONSÓRCIO MISTO quandohouver mais de um credor e de um devedor. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO quando a obrigação for divisível ou a responsável for solidária. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO quando a obrigação for indivisível. 5.2.5 Intervenção de terceiros A parte geral do NCPC é aplicável no que couber ao processo executivo. No título II, capítulos I a V, que compreende os artigos 119 a 138 do NCPC, consta as espécies de intervenção de terceiros admitidas no processo civil que são: I – Assistência (simples e litisconsorcial); II – Denunciação da lide; III – Chamamento ao processo; IV – Incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – Amicus Curiae Dentre as espécies de intervenção de terceiros, somente a denunciação da lide e o 14 GONÇALVES op. cit. p. 724. 15 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 8 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar chamamento ao processo não são admissíveis na execução. As demais formas são possíveis.16 Além das formas de intervenção de terceiros previstas na parte geral do NCPC, aplicáveis ao processo executivo, existem situações próprias da execução, em que se admitirá o ingresso de terceiro no processo. Podem ser citados: • a adjudicação, requerida pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes, ou pelo cônjuge, descendentes ou ascendentes, na forma do art. 876, § 5º, do NCPC; • a arrematação, feita em leilão judicial, por terceiro; • o concurso de preferências, quando credores preferenciais intervém na execução para assegurar a prioridade de pagamento, em caso de alienação judicial do bem.17 6. DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A EXECUÇÃO São dois os requisitos necessários para que haja interesse legal do credor na execução: o inadimplemento do devedor, e o título executivo, que assegure grau suficiente de certeza da existência da obrigação. 18 A execução de título extrajudicial fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível. 6.1. Do inadimplemento do devedor O título só será exigível se caracterizado o inadimplemento absoluto ou a mora do devedor. Inadimplemento absoluto consiste no descumprimento da obrigação no tempo, local e forma convencionados. Enquanto a mora é o não cumprimento da obrigação da forma convencionada, mas ainda há a possibilidade e utilidade de que a obrigação seja cumprida. Se o devedor atrasa o pagamento, configura-se a mora, porque ele ainda poderá pagar, com os acréscimos devidos, e a prestação terá utilidade para o credor. Já no inadimplemento absoluto, o devedor não cumpriu a obrigação na forma convencionada, nem poderá mais cumprir, já que a prestação não tem mais utilidade para o credor, que poderá rejeitá-la e exigir a satisfação de perdas e danos. Exemplo de MORA: Augusto deveria resgatar nota promissória no dia 15.01.2016 e só o fez no dia 15.02.2016. Exemplo de INADIMPLEMENTO ABSOLUTO: Reinaldo foi contratado por Lúcia para fazer seu bolo de casamento e entrega-lo no dia do casamento. Reinaldo só entregou o bolo no dia seguinte ao casamento. 16 GONÇALVES op. cit. p. 724. 17 Idem. 18 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 9 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar Tanto no caso de mora quando no de inadimplemento absoluto, será possível promover a execução. Pode-se afirmar que a mora é uma forma de inadimplemento, só que parcial. 6.2. Tempo no cumprimento das obrigações Se o título indica a data do vencimento, se o devedor não observar a data para o pagamento, no dia seguinte ao vencimento, já se encontra em mora, e a execução pode ser aforada. Se a obrigação não tem data certa de vencimento, será preciso notificar o devedor. Excepcionalmente, há obrigações que tem termo certo de vencimento, mas exigem, como condição da mora, prévia notificação ao devedor: é o caso dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel.19 6.3. O lugar Segundo o art. 327 do Código Civil, a regra do local de pagamento é o do domicílio do devedor, cabendo ao credor procurá-lo para receber, “salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”. Obrigação a ser cumprida no domicílio do devedor Dívida quesível (querable) Obrigação a ser cumprida no domicílio do credor Dívida portável (portable) 6.4. Obrigações líquidas As obrigações contidas em título executivo extrajudicial tem de ser sempre líquidas, pois não se admite prévia liquidação20. Esta só é possível em caso de sentença ilíquida, para apuração do valor do débito (quantum debeatur).21 6.5. Obrigações líquidas O art. 476 do CC estabelece que, havendo contratos bilaterais de prestações simultâ- neas, nenhum dos contratantes pode ingressar em juízo para exigir do outro a prestação prome- tida, sem que primeiro tenha cumprida a sua. Se o fizer, o réu irá defender-se por meio da exceptio non adimpleti contractus22 (exceção de contrato não cumprido). Nos termos do art. 798, I, d, do NCPC, o credor, para dar início à execução de obri- gação bilateral, precisa provar que cumpriu a sua prestação. 19 GONÇALVES op. cit. p. 725. 20 Apurar o valor do débito, conforme artigo 509 do NCPC. 21 GONÇALVES op. cit. p. 725. 22 Idem. Novo CPC: Prática de Secretaria de Vara, Cumprimento de Sentença e Execução de Título Extrajudicial 10 Facilitadora: Jacilene Vieira de Alencar Há decisões judiciais que exigem que a comprovação de adimplemento da obrigação, pelo exequente, conste do próprio título. Se houver necessidade de produção de provas, já que o adimplemento do credor não consta do título, este perderia a sua eficácia executiva, sendo ne- cessário ajuizar um processo de conhecimento. Nesse sentido, RSTJ 47/287 e RT 707/166.23 23 GONÇALVES op. cit. p. 725.
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