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NOTAS DE AULA SUMÁRIO 14/11/2011 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II Profª. Miriam Parreiras de Souza 05/08/2011 ....... 1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II ....................................... 1 BIBLIOGRAFIA BÁSICA ................................................................. 1 06/08/2011 ....... 1 TRABALHO – INDIVIDUAL – 3 PONTOS ........................................... 1 12/08/2011 ....... 1 NORMA JURÍDICA ......................................................................... 1 1 Conceito de norma jurídica .......................................................... 1 2 Estrutura da norma jurídica ......................................................... 1 2.1 Kant ................................................................................................................. 1 2.1.1 Imperativo (Norma) categórico - Kant ................................................................ 1 2.1.2 Imperativo (Norma) hipotético - Kant ................................................................. 1 2.2 Kelsen .............................................................................................................. 1 2.2.1 Norma primária - kelsen ..................................................................................... 1 2.2.2 Norma secundária – Kelsen ............................................................................... 1 2.3 Críticas a essa definição dupla da norma - Bobbio ......................................... 2 3 Elementos da norma jurídica ....................................................... 2 3.1 Bilateralidade ................................................................................................... 2 3.2 Generalidade (pessoas em geral) ................................................................... 2 3.3 Abstratividade (situações em geral) ................................................................ 2 3.4 Imperatividade (obrigatoriedade) ..................................................................... 2 3.5 Coercibilidade .................................................................................................. 2 3.5.1 A coação é elemento essencial ao Direito? ....................................................... 2 3.5.1.1 Não ........................................................................................................................ 2 3.5.1.1 Sim ........................................................................................................................ 3 13/08/2011 ....... 3 4 Critérios de Valoração da Norma Jurídica - Bobbio ........................ 3 4.1 Justiça .............................................................................................................. 3 4.2 Validade ........................................................................................................... 3 4.2.1 Autoridade .......................................................................................................... 3 4.2.2 Ab-rogação......................................................................................................... 3 4.2.3 incompatibilidade ............................................................................................... 3 4.3 Eficácia ............................................................................................................ 3 5. Teorias Reducionais .................................................................. 3 5.1 Direito natural/jusnatural – Validade: justiça ................................................... 3 5.2 Positivismo Jurídico – Justiça: validade .......................................................... 4 5.3 Realismo jurídico – Validade: eficácia ............................................................. 4 19/08/2011 ....... 4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO .......................................... 4 1. A unidade do ordenamento jurídico ............................................. 4 1.1 Fontes do Direito ............................................................................................. 4 1.1.1 Fontes materiais ................................................................................................. 5 1.1.2 Fontes Formais .................................................................................................. 5 1.1.2.1 Fontes Formais Originárias ........................................................................................ 5 1.1.2.2 Fontes Formais Derivadas .......................................................................................... 5 2 As normas que constituem um ordenamento jurídico não derivam de uma única fonte. .......................................................... 5 3 As fontes do Direito. ................................................................... 5 20/08/2011 ....... 6 4 Construção escalonada do ordenamento ...................................... 6 4.1 Teoria da construção escalonada do ordenamento: Kelsen ........................... 6 5 Limites materiais e limites formais ............................................... 6 5.1 Limites materiais .............................................................................................. 6 5.1.1 Limite material positivo ....................................................................................... 6 5.1.2 Limite material negativo ..................................................................................... 6 5.2 Limites formais................................................................................................. 6 26/08/2011 ....... 7 Exercício preparatório para a prova – Valor 3 pontos ....................... 7 27/08/2011 ....... 7 Reunião da professora com a Coordenação-PUC ............................. 7 02/09/2011 ....... 7 Prova individual – 25 pontos .......................................................... 7 03/09/2011........ 8 10/09/2011........ 8 COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO ................................... 8 1 Ordenamento Jurídico como Sistema ........................................... 8 2 Três Significados de Sistema ....................................................... 8 2.1 Sistema Dedutivo............................................................................................. 8 2.2 Ordenamento Indutivo - Savigny ..................................................................... 8 2.3 Ordenamento Jurídico ..................................................................................... 8 3 As Antinomias ............................................................................ 8 3.1 Antinomia entre normas jurídicas .................................................................... 8 3.2 Âmbito de validade .......................................................................................... 8 3.2.1 Temporal ............................................................................................................ 8 3.2.2 Espacial .............................................................................................................. 8 3.2.3 pessoal ............................................................................................................... 8 3.2.4 material (assunto) ............................................................................................... 8 4 Vários Tipos de Antinomias ......................................................... 8 4.1 Antinomia total-total ......................................................................................... 8 4.2 Antinomia parcial-parcial ................................................................................. 8 4.3 Antinomia total-parcial ..................................................................................... 8 4.4 Antinomias impróprias .....................................................................................9 4.5 Antinomia de avaliação.................................................................................... 9 4.6 Antinomia teleológica....................................................................................... 9 5 Critérios para a Solução das Antinomias ...................................... 9 5.1 Antinomias Aparentes (Solúveis) .................................................................... 9 5.2 Antinomias Reais (Insolúveis) ......................................................................... 9 5.3 Regras fundamentais para solução de antinomias ......................................... 9 5.3.1 Critério cronológico ............................................................................................. 9 5.3.1 Critério Hierárquico ............................................................................................. 9 5.3.1 Critério da especialidade .................................................................................... 9 6 Insuficiência dos Critérios ........................................................... 9 6.1. Utilizar do Critério das Formas (1ª alternativa) ............................................... 9 6.2. Utilizar Técnicas Hermenêuticas .................................................................... 9 6.2.1 Eliminar uma norma: interpretação ab-rogante .................................................. 9 6.2.2 Eliminar as duas (Dupla ab-rogação) ............................................................... 10 6.2.3 Conservar as duas ........................................................................................... 10 7 Conflito dos Critérios ................................................................ 10 7.1 Antinomias De Segundo Grau ....................................................................... 10 7.1.1 Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico .......................................... 10 7.1.2 Conflito entre o critério da especialidade e o cronológico................................. 10 7.1.3 Conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade ................................. 10 8 O Dever da Coerência................................................................ 10 09/09/2011...... 10 Correção da prova aplicada em 02/09/2011 .................................... 10 10/09/2011...... 10 COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – REVISÃO DA AULA ......................................................................................... 10 16/09/2011...... 11 Professora estava com enxaqueca ................................................ 11 17/09/2011...... 11 COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO .............................. 11 1 O problema das lacunas ............................................................ 11 1.1 Incoerência x incompletude ........................................................................... 11 1.2 O ordenamento jurídico é coerente e completo? .......................................... 11 2 O dogma da completude ............................................................ 11 2.1 Escola exegética............................................................................................ 11 3. A crítica da completude ............................................................ 11 3.1 Escola do direito livre..................................................................................... 11 3.2 Críticas à escola do direito livre ..................................................................... 12 4 Teoria do espaço jurídico vazio .................................................. 12 4.1 Novos fundamentos do positivismo jurídico .................................................. 12 4.2 Crítica a teoria do espaço jurídico vazio ........................................................ 12 SUMÁRIO - IED II ii 5 Teoria da norma geral exclusiva................................................. 12 5.1 Norma geral exclusiva ................................................................................... 12 5.2 Crítica à teoria da norma geral exclusiva ...................................................... 12 6 As lacunas ideológicas ............................................................. 13 7 Vários tipos de lacunas ............................................................. 13 7.1 Lacuna própria ............................................................................................... 13 7.2 Lacuna imprópria ........................................................................................... 13 7.3 Lacuna objetivas x subjetivas ........................................................................ 13 7.4 Lacunas praeter legem .................................................................................. 13 7.5 Lacunas intra legem ...................................................................................... 13 8 Heterointegração e auto-integração ............................................ 13 8.1 Heterointegração ........................................................................................... 13 8.2 Auto-integração ............................................................................................. 14 9 Analogia .................................................................................. 14 9.1 Analogia legis x analogia iures x interpretação extensiva ............................. 14 10. Os princípios gerais do Direito ................................................ 14 Referências ................................................................................ 14 23/09/2011 24/09/2011 ..... 15 TRABALHO: O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS ......... 15 O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS: TESE DO JUIZ TATTING, J. ................................................................................ 15 1 O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA ............................ 15 2 REFERÊNCIAS TEÓRICAS ......................................................... 15 2.1 Direito natural ................................................................................................ 15 2.2 Positivismo jurídico ........................................................................................ 15 3 VOTO DE JUIZ TATTING ............................................................ 16 3.1 Análise geral do voto ..................................................................................... 16 3.2 Análise crítica do voto.................................................................................... 16 30/09/2011 ..... 17 AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS .............. 17 1 A pluralidade dos ordenamentos................................................ 17 1.1 Monismo Jurídico........................................................................................... 17 1.2 Pluralismo Jurídico ........................................................................................ 17 1.2.1 Estatal ou Nacional: ......................................................................................... 17 1.2.2 Institucional ...................................................................................................... 17 1.3 Ordenamentos não-estatais: ......................................................................... 17 1.4 Universalismo Jurídico................................................................................... 17 2 Vários tipos de relação ente ordenamentos ................................ 17 2.1 Diferente grau de validade ............................................................................ 17 2.1.1 Relações de coordenação:............................................................................... 17 2.1.2 Relações de subordinação ............................................................................... 17 2.2 Extensão recíproca ........................................................................................17 2.2.1 Exclusão total ................................................................................................... 17 2.2.2 Inclusão total .................................................................................................... 18 2.2.3 Validade espacial ............................................................................................. 18 2.2.4 Validade material ............................................................................................. 18 2.2.5 Exclusão parcial e inclusão parcial .................................................................. 18 2.3 Validade de outros ordenamentos ................................................................. 18 2.3.1 Indiferença ....................................................................................................... 18 2.3.2 Recusa ............................................................................................................. 18 2.3.3 Absorção .......................................................................................................... 18 3 Estado e ordenamento menores................................................. 18 3.1 Ordenamentos menores ................................................................................ 18 3.2 Recepção ....................................................................................................... 18 3.3 Reenvio .......................................................................................................... 18 3.4. Recusa .......................................................................................................... 18 4 Relações entre os ordenamentos conforme o âmbito de validade ...................................................................................... 18 4.1 Relações temporais ....................................................................................... 18 4.2 Relações espaciais ........................................................................................ 18 4.3 Relações materiais ........................................................................................ 18 01/10/2011 ..... 19 LICC – DEC. 4.657/42 – PARTE 1 ................................................... 19 1 Vigência das leis....................................................................... 21 1.1 Lei Complementar 95/98 ............................................................................... 21 1.2 Finalidade do prazo para vigência ................................................................. 21 1.3 Vacatio Legis ................................................................................................. 21 1.4 Lei brasileira a ser aplicada no exterior ......................................................... 21 1.5 Erros na publicação das leis .......................................................................... 21 1.6 Período de vigência das leis .......................................................................... 21 1.7 Cessação das leis por causas intrínsecas .................................................... 21 1.7.1 Decurso do tempo de vigência nela estabelecido. ........................................... 21 1.7.2 Consecução do fim a que se propõe. ............................................................... 21 1.7.3 Cessação do estado de coisas não permanentes. ........................................... 21 2 Revogação das leis ................................................................... 21 2.1 Ab-rogação .................................................................................................... 21 2.2 Derrogação .................................................................................................... 21 2.3 Revogação expressa ..................................................................................... 21 2.4 Revogação tácita ........................................................................................... 21 2.5 Repristinação ................................................................................................. 21 3 Obrigatoriedade das leis ............................................................ 21 4 Métodos de integração do ordenamento jurídico ......................... 21 4.1 Analogia ......................................................................................................... 21 4.2 Costumes ....................................................................................................... 21 4.3 Princípios gerais do direito ............................................................................ 21 07/10/2011 08/10/2011...... 22 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE.......................................... 22 CASO 01 – PATERNIDADE INEXISTENTE ...................................... 22 14/10/2011...... 23 LICC – DEC. 4.657/42 – PARTE 2 ................................................... 23 5 Hermenêutica ........................................................................... 23 5.1 Hermenêutica x Interpretação ....................................................................... 23 5.2 Métodos de Interpretação .............................................................................. 23 5.2.1 Quanto às Fontes ............................................................................................. 23 5.2.2 Quanto aos Meios ............................................................................................ 23 5.2.3 Quanto à Amplitude .......................................................................................... 23 15/10/2011...... 23 6 Eficácia da Lei no Tempo ........................................................... 23 6.1 Princípio da Irretroatividade das Leis ............................................................ 23 6.2 Matéria Processual ........................................................................................ 23 6.3 Direito Penal .................................................................................................. 23 6.4 Ato Jurídico Perfeito ...................................................................................... 23 6.5 Direito Adquirido ............................................................................................ 24 6.6 coisa julgada .................................................................................................. 24 6.6.1 Coisa Julgada Formal ....................................................................................... 24 6.6.2 Coisa Julgada Material ..................................................................................... 24 7 Eficácia da Lei no Espaço .......................................................... 24 8 Impedimentos de Casamento no Brasil ....................................... 24 21/10/2011...... 25 TRABALHO EM GRUPO – 4 PESSOAS – 4 PTS .............................. 25 Revisão para prova do dia 4 de novembro ..................................... 25 22/10/2011...... 26 ENEM ......................................................................................... 26 28/10/2011...... 26 Estudo para a prova de D. Penal I ................................................. 26 29/10/2011...... 27 LICC – DEC. 4.657/42 ................................................................... 27 9 Casamentos ............................................................................. 27 10 Domicílio ................................................................................ 27 11 Bens ...................................................................................... 27 12 Obrigações ............................................................................. 27 13 Sucessão ............................................................................... 27 14 Organizações ..........................................................................28 15 Diversos ................................................................................. 28 04/11/2011...... 28 Prova individual – 25 pontos ........................................................ 28 05/11/2011...... 28 Professora não veio ..................................................................... 28 11/11/2011...... 28 Prova Supletiva – 25 pontos ........................................................ 28 12/11/2011...... 28 LICC – DEC. 4.657/42 ................................................................... 28 Resumo ...................................................................................... 28 18/11/2011...... 28 Livre – Professora no Congresso .................................................. 28 19/11/2011...... 28 Prova Global – 30 pontos ............................................................. 28 NOTAS DE AULAS – IED II 1 05/08/2011 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II BIBLIOGRAFIA BÁSICA FULLERO, Lon L. Caso dos Exploradores de Caverna. Porto Alegre: Fabris, 1976. BOBBIO, Noberto. Teoria da norma juridica. São Paulo: Edipro, 2008. 192 pág. BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10º Ed. Brasília: Ed. UNB, 1999, 184 pág. MAXIMILIANO, Carlos. Hermeneutica e aplicação do direito, 19º Ed, Rio de Janeiro: Forense, 2001, 342 pág. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, 12º ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, 237 pág. 06/08/2011 TRABALHO – INDIVIDUAL – 3 PONTOS Tendo como fundamento o papel da sociedade na construção do Direito, faça uma análise crítica sobre a regulamentação das uniões homo-afetivas. Noções gerais para o trabalho: A relação entre o Direito e a sociedade apresenta um duplo sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de adaptação social. De outro lado, o direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento nos novos padrões de convivência. 12/08/2011 NORMA JURÍDICA 1 Conceito de norma jurídica A norma jurídica exerce o papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir. As normas jurídicas são padrões de conduta ou de organização social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade – Paulo Nader. A norma jurídica é uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória – Miguel Reale. A Lei (espécie de norma jurídica) é apenas uma das formas de expressão e revelação da norma jurídica, que por sua vez também se manifesta através das outras fontes do Direito. A Norma Jurídica (gênero) é o conjunto das fontes do Direito. Norma Jurídica é gênero, do qual a lei é uma espécie. No gênero norma jurídica estão incluídas varias espécies, tais como: princípios, jurisprudência, etc... Um conjunto de normas jurídicas (ramos do Direito) = ordenamento jurídico. Norma jurídica = regra jurídica. 2 Estrutura da norma jurídica 2.1 Kant Distinção Kantiana sobre imperativos. 2.1.1 Imperativo (Norma) categórico - Kant Obriga de maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária – É própria dos preceitos morais. Exemplo: Obrigação natural de cuidar dos filhos 2.1.2 Imperativo (Norma) hipotético - Kant Impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma coisa que se pretende – Relativas às normas jurídicas. 2.2 Kelsen Em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção. 2.2.1 Norma primária - kelsen Define o dever jurídico em face (razão) de determinada situação de fato. Para determinar o dever jurídico tem-se que analisar o fato. FATO OBRIGAÇÃO (NP) Filho menor Pais: cuidar do filho Existência do empregador Pagar o salário Descumprimento a NP �– sanção/ pena (NS) 2.2.2 Norma secundária – Kelsen Estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. Ou seja ela impõe uma pena em caso de descumprimento do dever jurídico. Exemplo: pai deve pagar pensão para o filho. Em caso de descumprimento, sofrerá uma sanção. 2 NOTAS DE AULAS – IED II 2.3 Críticas a essa definição dupla da norma - Bobbio A norma não oferece alternativa para o destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. Portanto, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una (única), na qual a sanção se integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S”. Segundo Bobbio, não existiria a divisão da norma jurídica (primária e secundária), ela seria única (una). O que ocorre são preceitos de uma mesma norma. A norma estabeleceria a obrigação e uma sanção correspondente, caso fosse descumprida essa obrigação. 3 Elementos da norma jurídica O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. 3.1 Bilateralidade O Direito existe vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico. O Direito é vinculado ao menos a duas pessoas em diferentes polos (lados) atribuindo direito a uma delas e dever a outra. Assim sendo, pode-se enxergar o Direito Subjetivo e o dever jurídico. A relação jurídica é composta pelo titular do direito subjetivo (sujeito ativo) e o detentor do dever jurídico (sujeito passivo). Pelo menos 2 pessoas, uma de cada lado oposto. Pois, podem existir mais de uma pessoa nos dois lados. Direito Tributário: IPTU SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO Poder Público (Município) Proprietário de imóvel urbano Direito Subjetivo Patrimonial: lançar e cobrar Dever jurídico: pagar Pode existir mais de 1 proprietário (sujeito passivo) 3.2 Generalidade (pessoas em geral) A norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. Princípio da isonomia da lei. A norma jurídica é uma regra de alcance geral que obriga a todos que estejam em igual situação. Exemplo: possuidor de Imóvel ou um animal de estimação - Direito real de propriedade – Direito Subjetivo Absoluto. Todos menos eu, são sujeitos passivos e tem o dever de abstenção (não violar a minha propriedade). Ou seja, a norma jurídica se aplica a toda sociedade (não proprietária) Direito Subjetivo Relativo, com relação empregado (sujeito ativo) exigir o pagamento de salário ao empregador (sujeito passivo). 3.3 Abstratividade (situações em geral) As normas jurídicas regulam os casos como ocorrem via de regra, de maneira abstrata. Não há como alcançar a casuística, com a regulamentação de todos os fatos como ocorrem singularmente. A norma jurídica é abstrata porque busca atingir toda a sociedade. Exemplo: Direito de Família – instituto do casamento: por ser abstrata, normatiza o casamento de qualquer pessoa. Ela tem alcance para toda a sociedade e é aplicada no caso concreto (quando 1 pessoa se casa a norma passa a ser concreta) Se a norma jurídica fosse concreta teria que existir uma específica para cada pessoa que casasse. A NJ para o casamento do João com a Creuza, NJ do casamento do José com a Maria, ou seja, milhões! 3.4 Imperatividade (obrigatoriedade) Finalidade: garantira ordem social. Portanto, a norma jurídica significa uma imposição de vontade e não um mero aconselhamento. A norma jurídica é imperativa porque não há possibilidade de escolha quanto ao seu cumprimento ou descumprimento. Se existe a Lei em vigor, tem que ser cumprir, ou se sujeitar a sanção! 3.5 Coercibilidade Possibilidade do uso da coação. Dois elementos: psicológico e material. Psicológico: exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. Exemplo: Dano moral. Material: É a força propriamente dita, que é acionada quando o destinatário da norma não a cumpre espontaneamente. A norma jurídica contém coerção no sentido de coagir a sociedade a cumpri-la. A coerção tem alcance psicológico e material. Exemplo: A pessoa pode querer matar alguém (subjetivo) se matar (objetivo). Através da coerção, o Estado vai impor a sanção. Esta sanção pode inibir a pessoa (psicológico – caráter subjetivo) e se não inibir aplica a sanção (material caráter objetivo). 3.5.1 A coação é elemento essencial ao Direito? 3.5.1.1 Não NOTAS DE AULAS – IED II 3 Considerando que o normal, na vida do Direito é o acatamento espontâneo às normas jurídicas, não admitem que o elemento coação possa ser essencial ao fenômeno jurídico. É um fator contingente, não necessário. 3.5.1.1 Sim Ihering e Max Weber: O Direito sem coação é um fogo que não queima. O decisivo no conceito do direito é a existência de um quadro coativo. 13/08/2011 4 Critérios de Valoração da Norma Jurídica - Bobbio Norberto Bobbio sustenta que toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, independentes entre si: justiça, validade e eficácia. 4.1 Justiça A norma é apta ou não a atender os fins para os quais ela foi proposta. Todo ordenamento jurídico persegue certos fins, que são considerados pelo legislador na criação das normas. A norma é apta ou não a realizar os valores históricos que inspiram certo ordenamento jurídico concreto e historicamente determinado. É um aspecto do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. 4.2 Validade É o problema da existência da regra enquanto tal, independente do juízo de valor sobre ela ser justo ou não. Trata-se de constatar se uma regra jurídica existe ou não, ou melhor, se tal regra assim determinada é uma regra jurídica. Para se identificar se uma norma é válida ou não, deve-se realizar três verificações: autoridade, ab-rogação, incompatibilidade. 4.2.1 Autoridade Verificar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legítimo para emanar normas jurídicas. Deve-se remontar à norma fundamental, que é o fundamento de validade de todas as normas de um determinado sistema. Exemplo: para se criar uma lei complementar é necessário obedecer ao critério legislativo (quórum – votação). Caso contrário ele não será válida. Quando um juiz julga em área que não tenha autoridade competente (competência), sua sentença não será válida. Coordenador de Direito estabelece portaria para o curso de Engenharia para diminuir a incidência de perturbações ao curso de Direito. Essa norma é justa, mas não será válida, porque o Coord. não tem competência na Engenharia. 4.2.2 Ab-rogação Verificar se não foi ab-rogada. Se outra norma sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou tenha regulado a mesma matéria. Exemplo: Lei incompatível com a Constituição (inconstitucional) e será ab rogada tacitamente. 4.2.3 incompatibilidade Averiguar se não é incompatível com outras normas do sistema (ab- rogação implícita). Norma hierarquicamente superior ou norma posterior. 4.3 Eficácia É o problema da norma ser observada pelas pessoas a quem é dirigida e, no caso de violação, ser imposta através de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. Observada de forma espontânea ou com uma efetiva fiscalização e coação/punições efetivas. Esse estudo se volta para o estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social. Exemplo: Lei contra a pirataria Existem várias teorias que não consideram a independência desses critérios de valoração da norma jurídica. Controvérsias: Independência dos critérios de valoração da norma? 5. Teorias Reducionais 5.1 Direito natural/jusnatural – Validade: justiça Reduz a validade à justiça. Uma norma só é válida se é justa; Uma lei, para ser lei, deve estar de acordo com a justiça. Se considera capaz de estabelecer o que é justo e o que é injusto de modo universalmente válido. Crítica: A constatação de que uma tendência é natural não se pode deduzir que ela é boa ou má. Não se pode deduzir um juízo de valor de um juízo de fato. Exemplo: Direito Tributário – sua carga tributária não é justa! CPMF? Os Jusnaturalistas: antes de entrar no estado civil (dirigido pelo direito positivo) os homens viveram estado de natureza, cuja característica fundamental é ser regido apenas pelas leis naturais. Mas o estado de natureza é impossível e dele é necessário sair para fundar o Estado. 4 NOTAS DE AULAS – IED II Crítica: O Direito natural não cumpre a função de direito positivo, onde se chamamos de “direito” o direito positivo, não podemos considerar “direito” da mesma maneira o direito natural. Afirmar que uma norma deve ser obedecida mesmo se injusta é o mesmo que dizer que a justiça e a validade são duas coisas diversas. O que Direito Natural/jusnatural? É o Direito constituído por princípios da própria natureza humana advindos da experiência e da razão que vão direcionar o legislador na elaboração das normas jurídicas. A dignidade da pessoa humana é o elementar; para regular a própria vida humana, liberdade, honra. Tudo que é básico para o homem viver em sociedade. Vem do elementar (direito a vida) direito a liberdade, honra, moradia (defende a dignidade humana) – Constituição – cláusulas pétreas. Serve para buscar um ordenamento jurídico justo que seja capaz de proteger o homem. Ou seja, fazer com que o direito natural seja respeitado. Direito a moradia (criou-se o usucapião para garanti-la) Pois é melhor um possuidor zeloso do que um proprietário descuidado. Exemplo: focos do mosquito da dengue em moradias abandonadas. • ele não é necessariamente escrito. • ele não foi criado pela sociedade, eis que advém da natureza humana (a sociedade não cria, tem alcance na esfera social). • não é imposto pelo Estado a princípio. • ele é universal (atende a todo e qualquer homem em qualquer lugar na terra). • ele é eterno (cláusulas Pétreas, não podem ser modificadas) • ele é imutável Direito – Etimologia: A palavra Direito, advém de uma expressão em latim “Derectum”,, que por sua vez é a conjugação dos termos “Dis + rectum” “Dis” = muito “Rectum” = correto, justo 5.2 Positivismo Jurídico – Justiça: validade Só é direito aquilo que foi positivado (escrita da lei) pelo Estado. Reduz à justiça à validade. Uma norma é justa somente pelo fato de ser válida. Somente o que é comandado é justo. Hobbes: Não existe outro critério de justo e injusto fora da lei positiva. Na passagem do estado de natureza para o estado civil o homem transmite todos os direitos naturais para o soberano. Portanto, lhe transmite também a capacidade de decidir entre o que é justo e o que é injusto. Desde o momento que o Estado civil é constituído, não há outro critério para distinguir o justo do injusto que não seja a vontade do soberano. No estado da natureza não existe o justo e o injusto porque não existem convenções válidas. Portanto, para Hobbes a validadee a justiça de uma norma não se distinguem, porque a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é, juntas com a validade. Crítica: a conseqüência da adoção dessa teoria seria reduzir a justiça à força. Se não existe outro critério do justo e injusto além do comando do soberano, é preciso aceitar que o justo é o que agrada ao mais forte, pois o soberano se não é o mais justo entre os homens, certamente é o mais forte. Rousseau critica essa teoria em Do Contrato Social. 5.3 Realismo jurídico – Validade: eficácia Reduz a validade à eficácia. O direito real não é aquele que se encontra em uma Constituição ou em um Código, ou em um corpo de leis, mas é aquele que os homens efetivamente aplicam nas suas relações cotidianas. Segundo ele, pecam por abstração os jusnaturalistas e os positivistas. Os jusnaturalistas porque substituem o direito real pela aspiração à justiça. Os positivistas porque o substituem por regras impostas e formalmente válidas, que frequentemente são pura forma vazia de conteúdo. 19/08/2011 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO O ordenamento jurídico é o conjunto ou o complexo das normas jurídicas. Um dos sentidos da palavra direito é um ordenamento jurídico. Exemplo: Direito brasileiro, Direito alemão, etc.. Só é possível uma definição exata do direito onde haja um complexo de normas formando um ordenamento jurídico. 1. A unidade do ordenamento jurídico Os ordenamentos jurídicos são compostos por uma infinidade de normas. 1.1 Fontes do Direito São atos ou fatos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. Normas de Conduta Executiva Estabelecem os direitos e deveres do cidadão Normas de Estrutura Regulamentar Diretrizes para criação de normas válidas Exemplo: Processo legislativo NOTAS DE AULAS – IED II 5 1.1.1 Fontes materiais Acontecimentos sociais que impulsionam a produção da norma. Esta ligada na relação entre direito e sociedade. Movimento sociais que vão impulsionar a criação da norma (inspiradoras da criação da norma) Exemplo: movimentos sociais requerendo a regulação da situação dos homossexuais. Se a norma for criada esse movimento será considerado fonte matéria dessa norma. 1.1.2 Fontes Formais São as formas pelas quais o Direito se expressa para a sociedade. Exemplo: Lei, princípios, costumes, jurisprudência, Doutrina, etc. Emanam de várias fontes diferentes e não apenas das leis criadas pelo Estado. O STF é o guardião da CF, pois julga a constitucionalidade das leis. Ordenamento jurídico = Conjunto de normas formais Ordenamento jurídico é complexo, porque ele não é formado por um só tipo lei. Ele é formado por vários tipos de leis, vários tipos de regras que vão impor condutas para a aqueles que vivem em sociedade. Elas são emanadas de vários locais diferentes, não só do congresso (legislativo). 1.1.2.1 Fontes Formais Originárias São aquelas que são emanadas do Estado para imediata aplicabilidade. Exemplo: Constituição, dão origem as outras normas. 1.1.2.2 Fontes Formais Derivadas Subdividem-se em reconhecidas e delegadas. • Fontes reconhecidas Já estavam em vigor antes da norma maior entrar em vigor. Recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. O ordenamento jurídico acolhe a norma já feita. As normas inferiores incompatíveis com nova norma superior são revogadas tacitamente. • Fontes delegadas Delegação de poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. Exemplo: regulamentação das leis – decretos – se dá pelo poder executivo em delegação do poder legislativo. 2 As normas que constituem um ordenamento jurídico não derivam de uma única fonte. Não existe nenhum poder (ou órgão) que seja capaz de satisfazer todas as necessidades de regras de conduta numa sociedade, sozinho. Para vir de encontro a essa exigência, o poder supremo recorre geralmente a dois expedientes: a) recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. O ordenamento jurídico acolhe uma norma já feita. Exemplo: costumes que levam a recepção de leis antigas. b) Delegação de poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. Exemplo: Regulamento em relação à lei. A regulamentação das leis se dá pelo Poder Executivo em delegação pelo Poder Legislativo. As leis produzidas pelo Poder Legislativo são gerais e abstratas e por vezes são regulamentadas pelo Poder Executivo através dos Decretos, que são mais específicos. Por essas razões ao lado da fonte direta temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas. Assim, a complexidade de um ordenamento está no fato de que as normas são de origens diversas e chegam à validade partindo de pontos os mais diferentes. Outra fonte de normas: Poder de negociação: Poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses. Pode ser considerada uma mera fonte delegada, segundo a qual o Estado delega aos particulares a possibilidade de regular os próprios interesses num campo estranho ao interesse público e também como fonte reconhecida, segundo a qual o Estado apenas reconhece o ato voluntário das partes como normas. 3 As fontes do Direito. O ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento e normas de estrutura. Estas últimas são as normas que regulam os procedimentos de regulamentação jurídica. Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura. Por exemplo, em uma Constituição existem normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos cidadãos e normas que regulam o processo através do qual o Poder Legislativo produzirá as demais normas. Normas de conduta: Normas imperativas de primeira instância. Normas de estrutura: Normas para a produção de outras normas. Normas imperativas de segunda instância. 6 NOTAS DE AULAS – IED II 20/08/2011 4 Construção escalonada do ordenamento A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. 4.1 Teoria da construção escalonada do ordenamento: Kelsen As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Norma Fundamental: É ela que dá unidade a todas as outras normas, formando o ordenamento jurídico, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de “ordenamento”. As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica. Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção do grau mais alto e da fase de grau mais baixo. Grau mais baixo: atos executivos (são atos meramente executivos e não produtivos) Grau mais alto: Norma fundamental (é somente produtiva e não executiva). Essa estrutura hierárquica normalmente é representada por uma pirâmide. O vértice é a norma fundamental e a base são os atos executivos. A pirâmide visualizada de cima para baixo verifica-se vários poderes: constitucional, legislativo, regulamentar, etc.. Visualizada de baixo para cima verifica-se uma série de obrigações que se sucedem: obrigação do indivíduo de cumprir a sentença, obrigação do magistrado de ater-se às leis ordinárias, a obrigação do legislador de não violar a Constituição.5 Limites materiais e limites formais Quando um órgão superior atribui um poder normativo a um órgão inferior, ele estabelece limites entre os quais esse poder pode ser exercido. À medida que se avança de cima para baixo o poder normativo é mais circunscrito. 5.1 Limites materiais Refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar. 5.1.1 Limite material positivo Quando a constituição impõe ao legislador ordinário estabelecer normas numa determinada matéria. Exemplo: A CF determina que o Estado deve garantir a educação básica até uma certa idade. 5.1.2 Limite material negativo Quando a constituição proíbe o legislador de estabelecer normas em uma determinada matéria. Exemplo: A CF atribui certos direitos de liberdade, proíbe a produção de leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de liberdade. 5.2 Limites formais Refere-se ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada. Exemplo: Normas da CF que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Uma norma inferior que exceda os limites materiais, ou seja, que regule uma matéria diversa da que lhe foi atribuída ou diferente daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto é, não siga o procedimento estabelecido, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema. Exemplo: Quando a lei constitucional atribui aos cidadãos a liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador ordinário, isto é, proíbe o estabelecimento de normas que tenham conteúdo como a restrição ou a supressão da liberdade religiosa. NOTAS DE AULAS – IED II 7 26/08/2011 Exercício preparatório para a prova – Valor 3 pontos Onde está escrito: “exercício preparatório para a prova”. Entenda: “Pré-prova”. 1. Descreva os critérios de valoração da norma jurídica defendidos por Norberto Bobbio. São três critérios de valoração distintos e independentes entre si: JUSTIÇA: Se a norma é apta ou não para atender os fins para os quais ela foi proposta. É um contraste entre o mundo real e o mundo ideal, entre o que deve ser e o que é. VALIDADE: Identificar se a norma jurídica existe ou não, se realmente ela é válida. Para isso é necessário a verificação de três fases: - Autoridade: se a norma jurídica foi emanada do poder legítimo para criá-la - Ab-Rogação: se não existe uma nova norma sucessiva que a tenha ab-rogado expressamente ou regulado a mesma matéria - Incompatibilidade: se a norma não é incompatível com normas de hierarquia superior ou inferior. EFICÁCIA: observância da norma pela sociedade, um estudo que se volta para o comportamento de um determinado grupo. 2. Quais são as teorias que não consideram a independência dos critérios de valoração da norma jurídica? Aponte os principais argumentos de cada uma. TEORIA DO DIREITO NATURAL: Reduz a validade à justiça, uma norma só é válida se for justa. A lei deve estar de acordo com a justiça de forma universalmente válido. Críticas: A constatação de que uma tendência é natural, não se pode deduzir se ela é boa ou ruim. Críticas Jusnaturalistas: O direito positivo em desconformidade com o natural é injusto, mas deverá ser obedecido. Afirmar isso, é afirmar que justiça e validade são distintos. POSITIVISMO JURÍDICO: Reduz a justiça à validade. Uma norma é justa somente pelo fato de ser válida. Somente o que é comandado é justo. Crítica: Redução da justiça à força REALISMO JURÍDICO: Reduz a validade à eficácia. O direito natural não é aquele que está na Constituição ou no corpo das leis, mas sim aquele que os homens realmente aplicam nas suas relações cotidianas. Crítica Jusnaturalista: substituem o direito real pela aspiração à justiça Crítica Positivista: substituem o direito real pelas regras impostas. 3. De acordo com a teoria do ordenamento jurídico, no que consiste a unidade desse ordenamento? Consiste nas normas jurídicas, especificamente nas fontes formais do direito (leis, princípios, costumes, doutrinas, jurisprudência). 4. Quais são as fontes indiretas do ordenamento jurídico? Descreva cada uma. FONTES RECONHECIDAS: recepção das normas já feitas por ordenamentos precedentes. FONTES DELEGADAS: delegação de poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores 5. O que diz a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico? A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. As normas de um ordenamento não estão no mesmo plano. Existem as normas inferiores e superiores, onde as inferiores dependem das superiores até atingir a norma suprema que não depende de nenhuma outra. Está no topo da pirâmide e dá a unidade as demais normas, estando todas subordinadas a ela. Todas as fases do ordenamento são ao mesmo tempo executivos e produtivos, à exceção do grau mais baixo (só força executiva) e do grau mais alto (só força produtiva) 6. Quais são os limites materiais e formais do ordenamento jurídico LIMITES MATERIAIS: conteúdo da norma que o poder inferior está autorizado a emanar, poder de legislar. Pode ser: Limites materiais positivo: imposição de uma norma de regulamentação sobre determinada matéria. Limites materiais negativo: Proibição de regulamentação de determinada matéria LIMITES FORMAIS: o processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada. Uma norma que não siga o procedimento estabelecido, será ilegítima. 7. Faça uma análise crítica dos elementos da norma jurídica, expondo a sua opinião a respeito (norma primária e secundária: Kelsen – una: Bobio) NORMA PRIMÁRIA: define o dever jurídico em razão de determinada situação de fato. NORMA SECUNDÁRIA: estabelece a sanção em caso descumprimento de uma norma jurídica. A norma não jurídica não deve oferecer alternativa para que o indivíduo possa adotar uma conduta lícita ou ser penalizado se não adotá-la. A estrutura é Una 27/08/2011 Reunião da professora com a Coordenação-PUC 02/09/2011 Prova individual – 25 pontos 8 NOTAS DE AULAS – IED II 03/09/2011 10/09/2011 COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (Pág. 71-110) 1 Ordenamento Jurídico como Sistema Sistema: totalidade ordenada. Relacionamento de coerência entre os entes que compõe um sistema. PERGUNTA: Ordenamento jurídico constitui um sistema? Existe uma relação de coerência entre as normas que o compõe? 2 Três Significados de Sistema 2.1 Sistema Dedutivo Normas deriváveis de alguns princípios gerais. Direito Natural. Ciência do Direito depende de definições. Um dado ordenamento é sistema enquanto todas as normas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais. O sistema dedutivo não é aceito. 2.2 Ordenamento Indutivo - Savigny Parte-se do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre nas mais gerais. Procedimentos: Classificação. O ordenamento indutivo não é aceito. 2.3 Ordenamento Jurídico É um sistema porque dentro dele não podem prevalecer normas incompatíveis. Princípio da compatibilidade das normas. Em caso de incompatibilidade não ocorrerá a queda de todo o sistema. Para ocorrer o enquadramento de uma norma no sistema não basta mostrar a derivação de uma fonte autorizada, mas será necessário mostrar que ela não é incompatível com outras normas. 3 As Antinomias 3.1 Antinomia entre normas jurídicas Adotando-se a terceira corrente que explica o conceito de sistema, chega-se à conclusão de que ordenamento jurídico não tolera antinomias. Antinomias: Normas incompatíveis entre si. Uma das finalidades da interpretação jurídica é eliminar as antinomias. Para ocorrer as antinomias énecessário, simultaneamente, que: • As duas normas estejam no mesmo ordenamento. • As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade: temporal, espacial (lugar para fumar); pessoal (menores – trabalho a partir dos 16 anos) e material (fumar charutos, cigarros, etc) 3.2 Âmbito de validade 3.2.1 Temporal 3.2.2 Espacial Exemplo: Lugar para fumar; uso de bermuda 3.2.3 pessoal Menores – trabalho a partir dos 16 anos. 3.2.4 material (assunto) Fumar charutos, cigarros, etc. Critérios diferentes para pessoas diferentes (elevador exclusivo para cadeirantes) 4 Vários Tipos de Antinomias 4.1 Antinomia total-total Quando duas normas tem igual âmbito de validade. Em nenhum caso uma das normas podem ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. Ex.: proibição da greve, permissão da greve. 4.2 Antinomia parcial-parcial Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra e um campo de aplicação na qual o conflito não existe. Ex.: “É proibido às crianças, entrar com bonecas e bolas no período de duas às cinco na sala de aula” e “É permitido às crianças, entrar com bolas e carrinhos no período de duas às cinco na sala de aula”. 4.3 Antinomia total-parcial Se o âmbito de validade de uma norma é na íntegra, igual a uma parte da outra norma, a antinomia é total por parte da primeira norma com respeito à segunda e parcial por parte da segunda norma com respeito à primeira. Exemplo: “É proibido às crianças entrar com brinquedos de duas às cinco na sala de aula.” “É permitido às crianças entrar com brinquedos de duas às cinco na sala de aula, somente bonecas.” NOTAS DE AULAS – IED II 9 4.4 Antinomias impróprias Um ordenamento jurídico pode ser inspirado em valores contrapostos. Exemplo: valor da liberdade e da segurança (antinomia de princípios). 4.5 Antinomia de avaliação Uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave do que a infringência de um delito maior. Bobbio: nesse caso não seria antinomia e sim injustiça. 4.6 Antinomia teleológica Oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim. Portanto, se aplica-se a norma que prevê o meio não é possível aplicar a norma que prevê o fim. Exemplo: “É devido o Seguro Desemprego à empregada doméstica” e “Não deve ser efetuado o pagamento do FGTS à empregada doméstica”. 5 Critérios para a Solução das Antinomias Qual das normas incompatíveis devem ser eliminadas. Antinomia Aparente (solúveis) e Antinomia Reais (insolúveis) Qual das normas incompatíveis deve ser eliminada? 5.1 Antinomias Aparentes (Solúveis) Casos em que os critérios de solução de antinomias são suficientes e podem ser aplicadas ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. 5.2 Antinomias Reais (Insolúveis) Casos em que os critérios não são suficientes para corrigir as antinomias ou quando há um conflito entre os critérios dados. 5.3 Regras fundamentais para solução de antinomias 5.3.1 Critério cronológico Entre duas normas incompatíveis prevalece a norma posterior. Lex posterior derrogat priori. 5.3.1 Critério Hierárquico Lex superior. Entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. É uma das conseqüências da teoria do escalonamento do ordenamento jurídico, da hierarquia entre as normas. 5.3.1 Critério da especialidade “Lex Speciallis” entre uma norma geral e um especial, prevalece a especial. 6 Insuficiência dos Critérios Essas regras até então apresentadas não servem para corrigir antinomias entre duas normas contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. Exemplo: Normas gerais incompatíveis que se encontram no mesmo código. O que fazer quando não aplicável nenhum dos critérios? 6.1. Utilizar do Critério das Formas (1ª alternativa) Classificação das normas segundo a forma: imperativas, proibitivas e permissivas. Critério segundo as formas: Estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas das normas jurídicas: • Imperativa ou proibitiva x permissiva = Permissiva: Interpretação favorabillis sobre a odiosa. Crítica: Norma jurídica é bilateral: A interpretação em favor de um sujeito é prejudicial ao outro. • Problema real: Qual dos dois sujeitos da relação é justo proteger? 6.2. Utilizar Técnicas Hermenêuticas No caso de um conflito no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete, devendo utilizar de todas as técnicas hermenêuticas não se limitando a aplicar uma só regra. Possibilidades que o juiz possui para resolver uma antinomia real: eliminar uma norma; eliminar as duas; conservar as duas. 6.2.1 Eliminar uma norma: interpretação ab-rogante Ab-rogação em sentido impróprio, pois nem o jurista nem o juiz tem o poder de ab-rogar uma norma do sistema. Exemplo: Normas que disciplinam os contratos - uma delas diz “O contrato de compra e venda é o contrato pelo qual uma parte se obriga a venda de um bem mediante o pagamento de certa quantia”. E o artigo seguinte diz que: “Quem prometeu comprar pode recusar o cumprimento de sua obrigação”. Nesse caso, a compra e venda seria um contrato real ou um contrato consensual? Se for consensual, automaticamente considera inexistente a primeira norma. 10 NOTAS DE AULAS – IED II 6.2.2 Eliminar as duas (Dupla ab-rogação) Quando a oposição de duas normas seja não de contradição e sim de contrariedade. Exemplo: uma norma que obriga a fazer algo e outra que proíbe fazer a mesma coisa. As duas anulam-se reciprocamente e o comportamento em vez de ser ordenado ou proibido se considera permitido ou lícito. 6.2.3 Conservar as duas É a mais usada. É possível conservar duas normas aparentemente incompatíveis se demonstrar que a incompatibilidade é apenas aparente, que surgiu a partir de uma interpretação equivocada. Procede-se, nesse caso, na eliminação da incompatibilidade. Para isso às vezes é necessário fazer alguma modificação no texto da lei. É a chamada interpretação corretiva. Elimina parcialmente a norma. Exemplo: Uma norma que cria uma responsabilidade objetiva do empregador. E outra que prevê exclui toda forma de responsabilidade que não seja pessoal. Só conseguimos compatibilizar as duas normas se retirarmos o termo “responsabilidade objetiva” e daí poderia ter duas interpretações baseadas na responsabilidade subjetiva. 7 Conflito dos Critérios Quando puder ser aplicado mais de um dos critérios para solução das antinomias. Exemplo: Norma constitucional e ordinária formuladas em tempos diversos. Quando a aplicação dos critérios cronológico e hierárquico leve à soluções opostas. Qual dos dois prevalecerá? 7.1 Antinomias De Segundo Grau 7.1.1 Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico Quando uma norma anterior superior é antinômica a uma norma posterior inferior. Exemplo: Constituição de 1988 prevê o pagamento do 13º salário aos empregados. Em 2003 é criada uma lei ordinária que estabelece a desnecessidade de pagamento do 13º. RESPOSTA: O CRITÉRIO HIERÁRQUICO PREVALECE SOBRE O CRONOLÓGICO Efeito: Eliminar a norma inferior. Se o critério cronológico prevalecesse o princípio da ordem hierárquica das normas seria vão. O critério cronológico prevalece somente entre duas normas colocadas no mesmo plano. 7.1.2 Conflito entre o critério da especialidade e o cronológico Quando uma norma anterior especial é incompatível com uma norma posterior geral. RESPOSTA: CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE PREVALECE SOBRE O CRONOLÓGICO7.1.3 Conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade Incompatibilidade entre uma norma superior geral com norma inferior especial. NÃO EXISTE UMA REGRA CONSOLIDADA. Estão em jogo dois valores fundamentais do ordenamento jurídico: respeito à ordem, que existe observância da hierarquia e da justiça que exige a adaptação do Direito às necessidades sociais. Teoricamente deveria ser aplicado o critério hierárquico, mas na prática muitas vezes se aplica o critério da especialidade. O intérprete é que decidirá qual dos critérios segundo as circunstâncias do caso. 8 O Dever da Coerência ??? 09/09/2011 Correção da prova aplicada em 02/09/2011 10/09/2011 COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – revisão da aula NOTAS DE AULAS – IED II 11 16/09/2011 Professora estava com enxaqueca 17/09/2011 COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO (Pág. 115-156) Completude: Propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. A falta dessa norma chama “lacuna”. Portanto, completude significa “falta de lacunas” E um ordenamento completo, não há caso que não possa ser resolvido com uma norma retirada do sistema. Incompletude: Quando o sistema não compreende nem a norma que proíbe certo comportamento e nem a norma que o autorize. 1 O problema das lacunas 1.1 Incoerência x incompletude Coerência A coerência significa a exclusão de toda situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem. Quando ocorre a incoerência, é porque dentro do sistema existe tanto a norma que proíbe um certo comportamento quanto aquela que o permite. Completude A completude, por sua vez, significa a exclusão de toda situação na qual não pertença ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Quando ocorre a incompletude é porque no sistema não existe nem a norma que proíbe certo comportamento nem aquela que o permite. 1.2 O ordenamento jurídico é coerente e completo? Sobre a coerência: A coerência é uma exigência, mas não uma necessidade, pois a total exclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência de um ordenamento jurídico. Sobre a completude: Se o ordenamento for fundado sobre o dogma da completude, ela será uma condição necessária, onde existem duas regras: • O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao seu exame. • Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Se uma das duas regras perder o efeito, a completude deixa de ser um requisito do ordenamento. 2 O dogma da completude É o princípio de que o ordenamento jurídico é completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade. Teoria jurídica européia de origem romana. Um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. Técnica de hermenêutica do Direito romano: Parte do pressuposto de que ele constitui um sistema potencialmente completo, uma espécie de mina inesgotável da sabedoria jurídica, que o intérprete deve limitar-se a escavar para encontrar o veio escondido. A produção jurídica é um monopólio do Estado. Não existe outra fonte de Direito senão a Lei ou o comando do soberano. Admitir que o ordenamento jurídico estatal não era completo significava introduzir um Direito concorrente. Expressão macroscópica da vontade da completude: Grandes codificações. A codificação traz uma regra para cada caso. O código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode afastar-se. 2.1 Escola exegética França, Alemanha e Itália. Escola jurídica que foi se impondo depois da codificação. Características: • Admira incondicionalmente a obra realizada pelo legislador através da codificação. • Confia cegamente na suficiência das leis. 3. A crítica da completude 3.1 Escola do direito livre Faz uma crítica à completude do ordenamento jurídico, atacando a atitude de conformismo diante do estadismo. Acredita que o Direito constituído está cheio de lacunas e, para preenchê-las é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz. Razões do desenvolvimento da crítica à Escola de exegese: • À medida que a codificação envelhecia, descobriam-se as insuficiências. • Revolução Industrial: Gerou uma profunda e rápida transformação da sociedade, o que acelerou o envelhecimento das codificações. 12 NOTAS DE AULAS – IED II Divergência entre direito constituído e realidade social. Desenvolvimento da filosofia social e das ciências sociais, critica contra o monismo estatal. Surgimento da sociologia jurídica: Defendia que o direito era um fenômeno social e a pretensão de fazer do Direito um produto do Estado era infundada e conduzia a vários absurdos, tal como a completude. 3.2 Críticas à escola do direito livre Positivistas: • Admitir a pesquisa livre do Direito significava quebrar a barreira do princípio da legalidade. • A completude não era um mito mas uma exigência de justiça. Necessidade de criação de novos fundamentos para as críticas que não somente a soberania do legislador – A completude passou de uma fase dogmática a uma fase crítica 4 Teoria do espaço jurídico vazio 4.1 Novos fundamentos do positivismo jurídico O âmbito da atividade do homem pode ser dividido, do ponto de vista do Direito, em dois compartimentos: a) Espaço jurídico pleno: Aquele regulado por normas jurídicas. b) Espaço jurídico vazio: Aquele que é livre – Juridicamente irrelevante. Ou há o vínculo jurídico ou absoluta liberdade. Aquilo que está além dos limites das regras não é lacuna do ordenamento, mas algo diferente dele. 4.2 Crítica a teoria do espaço jurídico vazio Faz uma falsa identificação do jurídico com o obrigatório. Aquilo que não é obrigatório é juridicamente irrelevante? Três modalidades normativas: ordenado, proibido e permitido – Para aceitar essa teoria seria necessário excluir a permissão dessas modalidades, pois segundo ela, a permissão coincide com o juridicamente irrelevante. O fato da liberdade não estar protegida não a torna juridicamente irrelevante, porque no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade do outro de exercer a sua força. Exemplo: Se a liberdade da vida não fosse protegida haveria a liberdade do outro de tirar a vida. 5 Teoria da norma geral exclusiva • Uma norma que regula um comportamento: • Não só limita a regulamentação, limita também a consequências jurídicas que advém dessa regulamentação do comportamento e; • Exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Exemplo: norma que proíbe fumar. Exclui da proibição todos os outros comportamentos que não seja fumar. Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma NORMA GERAL EXCLUSIVA. 5.1 Norma geral exclusiva Exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos pela norma particular. Nunca acontece de além das normas particulares existir um espaço jurídico vazio, mas acontece que além daquelas normas haja toda uma esfera de ações reguladas pelas normas gerais exclusivas. Assim, toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas. Exemplo: Uma norma que fixa uma indenização por danos morais em razão de um ato ilícito não regulamenta somente o ato ilícito, mas sim todos os atos lícitos que ficam isentos de pena. 5.2 Crítica à teoria da norma geral exclusiva Teoria incompleta: Na verdade ela deixou de abarcar o terceiro tipo dessas três normas: • Normas particulares inclusivas: Regulamentam especificamente certa conduta.• Norma geral exclusiva: Abarca todos os comportamentos que não foram regulamentados pelas normas particulares inclusivas. • Norma geral inclusiva: Regula os casos não compreendidos na normas particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica. Diante de uma “lacuna”: • Se aplicarmos a norma geral exclusiva: o caso não regulamentado será resolvido de maneira oposta ao que está regulamentado. • Se aplicarmos a norma geral inclusiva: o caso não regulamentado será resolvido de maneira idêntica ao que está regulamentado. A aplicação de uma ou outra norma depende do resultado da indagação sobre se o caso não regulamentado é ou não semelhante ao regulamentado. A decisão sobre essa semelhança cabe ao intérprete. No caso de uma lacuna, existem pelo menos duas situações jurídicas: a) consideração do caso não regulamentado como diferente do regulamentado e a consequente aplicação da norma geral exclusiva. NOTAS DE AULAS – IED II 13 b) consideração do caso não regulamentado como semelhante ao regulamentado e a consequente aplicação da norma geral inclusiva. Onde está a lacuna??? Se existem duas soluções, ambas possíveis, e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, existe uma lacuna e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas solução é a pretendida. Exemplo: uso da analogia. O direito penal não admite o uso da analogia, portanto nele não existe esse tipo de lacuna, uma vez que os comportamentos que não são expressamente proibidos pelas leis penais são lícitos. 6 As lacunas ideológicas Ocorre a lacuna ideológica no sistema quando não há uma solução satisfatória para o caso. Ou seja, há uma ausência de norma JUSTA. Lacuna ideológica: Deriva da comparação do ordenamento como ele é e como deveria ser. Lacuna real: Aquelas que existem no ordenamento como ele é. Para se falar de completude ou incompletude de uma coisa é necessário compará-la com outra. 7 Vários tipos de lacunas 7.1 Lacuna própria Lacuna existente dentro do sistema – Lacuna real. Pode ser eliminada por obra do intérprete. 7.2 Lacuna imprópria Deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal. Só poder ser eliminada através da formulação de novas normas. O problema da completude é se há e como podem ser eliminadas as lacunas próprias. 7.3 Lacuna objetivas x subjetivas Classificação das lacunas em relação aos motivos que as provocaram: Lacunas objetivas: São aquelas que dependem do desenvolvimento das relações sociais, das novas intenções, de todas aquelas que provocam um envelhecimento da legislação. Lacunas subjetivas: Dependem de algum motivo imputável ao legislador. Se subdividem em: a) Voluntárias: Quando o próprio legislador deixa de regulamentar uma matéria de propósito, por seu muito complexa e não poder ser regulada com regras muito miúdas é melhor confiá-las à interpretação do juiz. Exemplo: claúsulas gerais constitucionais. b) Involuntárias: Dependem de um descuido do legislador, que faz parecer regulamentado um caso que não o é. 7.4 Lacunas praeter legem Ocorrem quando as regras expressas, por serem muito particulares, não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade. 7.5 Lacunas intra legem Ocorrem quando as normas são muito gerais e revelam, no interior das disposições dadas, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher. 8 Heterointegração e auto-integração Não se pode pensar em completude do ordenamento somente pela norma geral exclusiva. Entre os casos inclusos expressamente e os casos exclusos há, em cada ordenamento, uma zona incerta de casos não regulamentados mas potencialmente colocáveis na esfera de influência dos casos expressamente regulamentados. Cada ordenamento prevê os meios e remédios aptos a penetrar nessa zona intermediária, a estender a esfera do regulamentado em confronto com a do não regulamentado. Para se completar um ordenamento existem dois métodos diferentes: Heterointegração e Auto-integração. 8.1 Heterointegração Se opera através do recurso a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante (lei). Apresenta-se em duas formas principais: a) Recorrer ao Direito Natural para preencher as lacunas. O direito natural era visto como um sistema jurídico perfeito, sob o qual repousava o ordenamento positivo, por natureza imperfeito. Exemplo: art. 7º do Código civil austríaco: nos casos dúbios o juiz deve recorrer ao Direito natural. Na maioria das vezes foi abandonada. b) Recorrer a outros ordenamentos positivos. Isso pode ocorrer de duas maneiras: reenvio à ordenamentos anteriores no tempo e reenvio a ordenamentos vigentes contemporâneos. Quando recorre a outras fontes diversas da que é dominante, assume três formas: a) Recurso ao costume, considerado como fonte subsidiária da lei. 14 NOTAS DE AULAS – IED II b) Recurso ao poder criativo do juiz. Direito Judiciário. Sistemas common law: Anglo saxões: Utilização maior. Sistemas civil law: Não se reconhece oficialmente o poder criativo do juiz, salvo em casos expressamente indicados em que se atribui ao juiz o poder de emitir juízos de equidade. 8.2 Auto-integração Integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante. O método de auto-integração apóia-se particularmente em dois procedimentos: a) Analogia; b) Princípios gerais do direito. Art. 4º LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. 9 Analogia Analogia é procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante (norma geral inclusiva). É o procedimento através do qual se explica a tendência de cada ordenamento jurídico expandir-se além dos casos expressamente regulamentados. Para ocorrer o uso da analogia é necessário que entre os dois casos examinados não haja uma semelhança qualquer e sim uma semelhança relevante. Exemplo: Lei que proíbe a venda de revista obscena. Pode ser estendida a uma situação de venda de uma revista de notícias jurídicas? Pode ser estendida a uma situação de venda de canções obscenas? Para que o raciocínio por analogia seja lícito no Direito é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não regulamentado, tenham em comum a ratio legis. 9.1 Analogia legis x analogia iures x interpretação extensiva Analogia Iures Procedimento através do qual se tira uma nova regra para um caso não regulamentado não mais da regra que se refere a um caso singular (analogia legis), mas de todo o sistema ou parte dele. É o mesmo sistema que se emprega no recurso aos princípios gerais do direito. Interpretação extensiva: É opinião comum, mesmo que às vezes contestada, que esta seja algo diferente da analogia propriamente dita. Importância jurídica da distinção: normalmente onde a analogia é proibida a interpretação extensiva é permitida, como no caso da lei penal. – A interpretação extensiva funciona como a norma geral exclusiva. Distinção com base nos efeitos: A analogia legis cria uma nova norma jurídica e a interpretação analógica estende a aplicação de uma norma para casos não previstos por ela. Exemplos: • Norma que determina a obrigação do locatário a reparar a casa alugada quando da devolução. Essa norma se estende a um comodatário? Caso afirmativo, cria-se uma nova regra do contrato de comodato que ainda não existia. Analogia. • Norma que declara corretor de imóveis quem coloca em contato duas pessoas para a conclusão de um contrato e
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