Capítulo 31 Tutela

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31. TUTELA
31. TUTELA
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31. TUTELA
SUMÁRIO: 31.1 Tentativa conceitual – 31.2 Doutrina da proteção
integral – 31.3 Estatuto da Criança e do Adolescente – 31.4
Compartilhada – 31.5 Espécies: 31.5.1 Documental; 31.5.2
Testamentária; 31.5.3 Legítima; 31.5.4 Dativa – 31.6 Impedimentos –
31.7 Direito de recusa – 31.8 Manifestação do tutelado – 31.9
Encargos – 31.10 Ação de nomeação do tutor – 31.11 Exercício –
31.12 Prestação de contas – 31.13 Cessação – 31.14 Destituição –
Leitura complementar.
Referências legais: CC 932 II, 1.523 IV, 1.720 parágrafo único,
1.728 a 1.766, 2.040; L 8.069/90 (ECA) 28, 36 a 38, 40, 44, 164, 201
III e IV, 249; CPC 1.187 a 1.198; CP 92 II, 248 e 249; L 8.213/91 (Lei
dos Benefícios da Previdência Social) 16 §§ 2.º e 4.º.
31.1 Tentativa conceitual
Durante a menoridade, o ser humano precisa de quem o proteja,
defenda e administre seus bens. Os protetores naturais são pai e mãe.
Crianças e adolescentes não dispõem da plena capacidade civil. Até
os 16 anos, são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente
os atos da vida civil (CC 3.º I). Dos 16 aos 18 anos incompletos, a
limitação da capacidade é relativa à prática de determinados atos (CC
4.º I). Em face da ausência da plena capacidade, é necessário que
outrem supra tal carência. Assim, os absolutamente incapazes
necessitam ser representados e os relativamente capazes precisam
ser assistidos (CPC 8.º). O Estado confere aos pais esse encargo,
outorgando-lhes o que se chama de poder familiar (CC 1.630). Trata-
se de ônus que compete a ambos os pais, ainda que não mantenham
vida em comum. Na ausência de um deles, o poder familiar é exercido
pelo outro, com exclusividade (CC 1.631).
Deixando a criança ou o adolescente de estar sob o poder familiar
dos genitores, é preciso que outrem se responsabilize por ele. Na
ausência de ambos os pais, a representação é atribuída ao tutor, que
ocupa o lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental.1 Tal
ocorre no caso de morte dos pais, por terem eles sido declarados
ausentes, ou, ainda, quando tenham “decaído”, por perda ou
suspensão do poder familiar.2 Assim, o tutor é investido dos poderes
necessários para a proteção que os genitores não podem dispensar.
Esta obsoleta figura está mais do que na hora de ser banida do
sistema jurídico. Nada, absolutamente nada justifica manter este
arcaico instituto, impregnado de forte dose de inconstitucionalidade
por afrontar a doutrina da proteção integral que a Constituição
consagra e o Estatuto da Criança e do Adolescente minuciosamente
regulamenta.
Como refere Silvio Rodrigues, a preocupação da lei é
principalmente com o órfão rico, pois o instituto trata, primeiramente,
da preservação de seus bens.3
Em vez de banir a tutela do sistema jurídico, o ECA procura
despatrimonializá-la. Considera a tutela como uma modalidade de
colocação em família substituta (ECA 28). Submete a indicação feita
pelos pais ao controle judicial (ECA 37). A tutela só é atribuída ao
nomeado se não existir outra pessoa em condições melhores de
assumi-la. Também a medida precisa ser reconhecida como vantajosa
(ECA 37 parágrafo único).
A tutela é um múnus público que dispõe de uma estrutura de
caráter jurídico-familiar,4 por isso a preferência na nomeação de
parentes para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os
seus bens. Até se poderia dizer que a tutela é um sucedâneo do poder
familiar.5 Tem gênese idêntica à da autoridade parental, não
consistindo apenas na preservação do patrimônio do menor. Há
também a responsabilidade pela educação e pelo aperfeiçoamento do
tutelado. Assim, o encargo só pode ser exercido por pessoa física.
Mas o protutor pode ser pessoa jurídica (CC 1.743).
O tutor é titular de um poder-dever sobre a pessoa e os bens do
pupilo. Trata-se de um poder mais limitado do que o poder familiar
exercido pelos pais, pois o legislador parte da premissa de que estes
têm um compromisso maior para com os filhos em decorrência do
próprio vínculo de filiação. Tanto é assim que os pais são usufrutuários
dos bens dos filhos (CC 1.689 I), condição de que o tutor não desfruta.
Daí a constante fiscalização das atividades do tutor. Regula a lei, de
forma minuciosa, seus encargos, deveres e obrigações, gerando
responsabilidade civil e penal a quem não cumpre com exatidão o
encargo que lhe é deferido.
Reveste-se de extrema fragilidade o vínculo que se estabelece
entre tutor e tutelado, sendo deferida a guarda de um menor a pessoa
que, se não foi escolhida pelos genitores, é algum parente dentro da
ordem de preferência indicada pela lei. Não se preocupa o legislador
com a necessidade de identificar quem tem melhores condições para
exercer tal ônus, encargo que fica a encargo do julgador. Assim, na
nomeação do tutor, é imperioso atender ao melhor interesse do
tutelado, devendo a tutoria ser atribuída, preferentemente, a quem tem
com o menor um elo de afetividade.
Os encargos do tutor são, praticamente, apenas de ordem
patrimonial, ou seja, não há comprometimento maior com o caráter
protetivo ditado pela Constituição e pelo ECA. Parece que a única
preocupação com os aspectos psicológicos é a determinação de dar
aos irmãos órfãos um só tutor (CC 1.733). Pelo menos isso: como já
não têm pai nem mãe, que permaneçam juntos! Busca o dispositivo
manter a união familiar.6 Porém, a unicidade da tutela não pode ser
absoluta, podendo o juiz nomear tutores diferentes para os irmãos,
tendo em vista o melhor interesse deles.7
O tutor não deve – ou não deveria – ser mero administrador de
bens, devendo assumir responsabilidades outras. Ainda assim são
rarefeitos os ônus atribuídos ao tutor de caráter assistencial ou
protetivo. Comprovada a dependência econômica, o tutelado tem
direito a pensão previdenciária do tutor se dele era dependente.8
Cessada a tutela, presta o tutor contas de sua gestão e, a partir
daí, nenhum liame subsiste entre ambos, nenhuma responsabilidade,
nenhum compromisso, havendo até a possibilidade de o tutor adotar o
pupilo (ECA 44). O instituto da tutela não se preocupa com o relevo
que se vem dando às relações familiares e à filiação socioafetiva. Não
atenta a lei a que a tutela, ao impor a convivência entre tutor e
tutelado, tende a gerar um vínculo de tal intensidade entre eles que,
muitas vezes, pode o tutelado vir a ter o tutor como seu pai, isto é,
adquire a posse do estado de filho. Nessa hipótese, impositivo o
reconhecimento de filiação socioafetiva. Mas o legislador se quedou
calado sobre esse tema. Aliás, de forma absurda é admitido o
casamento do tutor com o tutelado.
31.2 Doutrina da proteção integral
O instituto da tutela, de forma injustificada, olvidou-se da doutrina
da proteção integral (CF 227). A atenção constitucional às pessoas até
os 18 anos de idade ensejou sensível mudança de paradigma,
tornando-se o grande marco para o reconhecimento dos direitos
humanos de crianças, adolescentes e jovens. O ECA é todo voltado
ao melhor interesse de quem passou a ser reconhecido como sujeito
de direito. Atenta mais às suas necessidades pessoais, sociais e
familiares, de forma a assegurar seu pleno desenvolvimento. Guarda,
tutela e adoção são as formas de colocação de crianças e
adolescentes em família substituta, sempre com o intuito de proteger
integralmente, de garantir a criação, de assegurar boa educação,
desenvolvimento e assistência material e moral àquelas pessoas.9
Mas, ao tratar da tutela, a nada disso atentou o Código Civil,
limitando-se, praticamente, a copiar a legislação anterior, não se
adequando sequer à nova terminologia. Insiste em falar em menor
absoluta ou relativamente incapaz, quando o ECA utiliza a expressão
criança, ao se referir à pessoa de até 12 anos incompletos, e
adolescente, até que complete 18 anos (ECA 2.º).
31.3 Estatuto da Criança e do Adolescente
O ECA remete a instituição da tutela à lei civil. Estão sujeitos à
tutela os menoresde 18 anos (ECA 36). Quando se confrontam
institutos disciplinados na lei civil e no ECA, sempre surge a questão
da competência. Estando a criança, ou o adolescente ainda que
órfão, vivendo no âmbito de uma família, a competência será do juízo
das varas de família. Mas quando se tratar de nomeação de tutor
para quem está em situação de risco (ECA 98), a competência é da
justiça da infância e da juventude.
Dispõe o Ministério Público de legitimidade para propor a ação de
nomeação de tutor, bem como para pleitear a prestação de contas
(ECA 201 III e IV). Além da tutoria, abre o ECA possibilidades
protetivas a crianças e adolescentes afastados do poder familiar:
colocação em família substituta (ECA 28).
A suspensão ou perda do poder familiar autoriza a nomeação de
tutor. No caso de suspensão, talvez essa possa ser uma solução.
Mas, em se tratando de destituição do poder familiar, preferível o
encaminhamento à adoção, instituto que melhor atende ao direito à
convivência familiar. Estando a criança sob o poder familiar, não cabe
a tutela, podendo, no entanto, ser deferida a guarda, instituto de nítido
caráter protetivo. Ainda que haja a possibilidade de o tutor adotar o
seu pupilo, indispensável prévia prestação de contas (ECA 44), pois a
adoção não pode ser utilizada como subterfúgio para o tutor se livrar
de tal encargo.
31.4 Compartilhada
Parece que a lei não admite a nomeação de duas pessoas como
tutores, ao afirmar que, sendo nomeado mais de um tutor, sem
indicação de preferência, entende-se que a tutela foi cometida ao
primeiro (CC 1.733 § 1.º). No entanto, não há qualquer óbice a que
sejam nomeadas duas pessoas para o desempenho do encargo. A
concepção do ECA faz com que o critério tradicional seja revisto,10 até
porque, em muitos casos, melhor atende aos interesses do tutelado
passar a conviver com um casal, sejam seus membros casados,
vivam em união estável hétero ou homoafetiva. Não admitir tal
possibilidade, além de afrontar toda uma nova concepção calcada no
princípio do melhor interesse de crianças e adolescentes, escancara o
fato de a preocupação da tutela ser exclusivamente com os bens do
tutelado, e não com a sua pessoa.
31.5 Espécies
A nomeação do tutor é negócio jurídico unilateral e deve
obedecer a forma especial, sob pena de nulidade (CC 107 e 166 IV).11
A depender do modo de sua instituição, a tutela pode ser:
30.5.1 Documental
O direito de nomear o tutor compete aos pais, em conjunto,
bastando que estejam aptos a fazê-lo (CC 1.729). É nula a nomeação
feita pelo genitor que, ao tempo de sua morte, não esteja no exercício
do poder familiar (CC 1.730). No entanto, não cabe subtrair eficácia à
nomeação se a designação foi feita antes da perda da autoridade
parental.
A tutela deve ser instituída através de documento autêntico,
firmado por um ou ambos os pais, em conjunto ou separadamente.
Assim, pode ser levada a efeito por escritura pública, escrito
particular ou até mesmo por carta. Vale qualquer escrito que deixe
clara, sem dar margem a dúvidas, tanto a nomeação como a
identidade do signatário. Descabe exigir maior rigorismo ao
documento, pois o juiz poderá sempre deixar de atender à nomeação,
em prol ao melhor interesse dos infantes.12
30.5.2 Testamentária
Qualquer dos pais pode instituir a tutela por meio de testamento.
Como é vedado testamento conjunto (CC 1.863), cada um deve
indicar o tutor em instrumentos distintos. Não há qualquer vedação a
que a nomeação seja feita por meio de codicilo (CC 1.881), que,
afinal, nada mais é do que um escrito particular. Por esse mesmo
fundamento, há que se reconhecer a validade da nomeação feita em
testamento que, posteriormente, seja considerado nulo ou anulável,
quando não se macula a vontade quanto à nomeação.13 Ou seja,
basta não haver dúvida sobre a vontade do testador.
Cabe ao tutor, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão,
ingressar com pedido de controle judicial do ato (ECA 37). Só será
concedida a tutela à pessoa indicada se comprovado que a medida é
vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em condições
melhores de assumi-la (ECA 37 parágrafo único).
Em vez de nomearem um tutor, podem os pais expressamente
excluir alguma pessoa para o exercício da tutela, o que a torna
incapaz para o encargo (CC 1.735 III). Ainda que a indicação do tutor
possa ser feita pelos pais, seu exercício depende da chancela judicial
(CPC 1.187).
Se o pai nomeia tutor, mas a mãe – que passa a exercer o poder
familiar – sobrevive, a nomeação não tem efeito, e vice-versa.14 O tutor
indicado assume o encargo quando o genitor sobrevivente morre ou
perde o poder familiar. Nomeando a mãe um tutor e o pai outro, não
ocorreu nomeação em conjunto. Como os genitores não se puseram
em acordo, diante do impasse, a decisão compete ao juiz,
observando, sempre, o que for mais conveniente ao tutelado.15
31.5.3 Legítima
Não feita a nomeação pelos pais, são convocados os parentes
consanguíneos. É a chamada tutela legítima. Ainda que estabeleça a
lei uma ordem de chamamento para a nomeação pelo grau de
proximidade do parentesco (CC 1.731), em benefício do tutelado,
dispõe o juiz da possibilidade de escolher quem entender mais apto a
exercê-la. Na nomeação do tutor, imperioso atender ao melhor
interesse do infante, devendo o encargo ser atribuído a quem já tiver
com ele alguma afinidade, ainda que se afaste o juiz do rol legal.
31.5.4 Dativa
Na falta ou exclusão do tutor legítimo ou testamentário, bem como
na ausência de parentes em condições de exercer a tutela, cabe ao
juiz conferi-la a uma pessoa estranha. É a chamada tutela dativa.
Embora se trate de tutela subsidiária, há que se ter como possível a
sua utilização, inclusive quando exista tutor legítimo.16 A nomeação
deve recair em pessoa idônea e que resida no domicílio do menor
(CC 1.732). Em se tratando de crianças e adolescentes cujos pais são
desconhecidos, falecidos, ou foram suspensos ou destituídos do poder
familiar, serão eles incluídos em programa de colocação familiar (CC
1.734).
Quem instituir um menor herdeiro ou legatário pode nomear um
curador especial para administrar a herança, ainda que o beneficiário
se encontre sob o poder familiar ou sob tutela (CC 1.733 § 2.º). Trata-
se de uma espécie de protutor (CC 1.742), nomeado pelo doador e
não pelo juiz.
31.6 Impedimentos
Cerca-se o legislador de cuidados redobrados para escolher a
pessoa que vai exercer a função de tutor, pois implica não só na
entrega de patrimônio, mas, principalmente, na concessão da guarda
de quem não tem alguém para zelar por ele. Há pessoas incapazes ou
não legitimadas para exercer esse encargo (CC 1.735).
Elenca a lei quem não pode ser tutor e, caso esteja exercendo a
tutela, deverá ser exonerado (CC 1.735):
I – quem não estiver na livre administração de seus bens. Fica
claro que o incapaz de administrar os próprios bens não pode
administrar bens alheios;
II – quem tenha alguma obrigação para com o menor, ou algum
direito contra ele. Como o tutor passa a ser o seu representante e o
administrador de seus bens, haveria conflito de interesses. Ainda
assim, de forma contraditória, impõe a lei que o tutor, antes de assumir
a tutela, declare o que o menor lhe deve (CC 1.751). Pelo jeito, a
existência de crédito junto ao tutelado só suspende sua exigibilidade
durante o exercício da tutoria. Também se os pais, filhos ou cônjuges
do tutor tiverem demanda contra o menor, não pode haver a
nomeação;
III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou quem tiver sido por
estes expressamente excluídos da tutela;
IV – os condenados por crime contra o patrimônio, a família e os
costumes, independentemente de terem ou não cumprido pena;
V – as pessoas de mau procedimento ou culpadas de abuso em
tutorias anteriores; e
VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a
boa administração da tutela.
31.7 Direito de recusaA tutela é um encargo imposto por lei, tanto que, a não ser nas
hipóteses elencadas, não pode ser recusada a nomeação (CC 1.736).
Para declinar da indicação, é necessário haver um motivo a ser
apresentado dentro de limitado prazo. Há discrepância na lei. O
estatuto processual confere o prazo de cinco dias (CPC 1.192) e o
Código Civil, de 10 dias (CC 1.738) para a recusa. O flagrante conflito
entre ambos os dispositivos não gera problemas maiores, pois,
formulando o tutor pedido de exoneração, dificilmente o juiz negará
seu afastamento por intempestividade. A tutela tem um componente
de pessoalidade, e manter no encargo quem não o quer exercer só
pode vir em prejuízo do tutelado. Não admitida a escusa, exerce o
tutor o munus até o julgamento do recurso, respondendo por eventuais
perdas e danos (CC 1.739).
Os parentes não podem escusar-se do encargo, a não ser que
haja algum outro parente em condições de exercer a tutela. Mas quem
não for parente da criança ou do adolescente, em princípio, só pode
declinar da indicação por um dos motivos nominados. Claro que,
embora diga a lei que a tutela é obrigatória, é de suma inconveniência
atribuir o encargo a alguém contra a sua vontade.17 Também não se
pode identificar a relação de justificativas como numerus clausus,
ficando a critério do juiz aceitar motivos outros que lhe pareçam
plausíveis. Silenciando o tutor, reputa-se que renunciou ao direito de
declinar do encargo (CPC 1.192).
O período da tutela é de, no mínimo, dois anos (CC 1.765).
Podem recusar a tarefa (CC 1.736): I – mulheres casadas. A
exceção é discriminatória, pois não é deferida tal faculdade ao homem
casado. Esta possibilidade revela, de forma escancarada, resquício da
família patriarcal, na qual o casamento colocava a mulher em situação
de tal submissão que a condição de casada, por si só, justificava a
escusa. Caberia questionar se a união estável autoriza a recusa; II –
maiores de 60 anos. Outra previsão, agora com relação ao idoso, que,
ao lhe conceder um privilégio, dispõe de ranço preconceituoso; III –
quem tiver mais de três filhos; IV – os enfermos; V – quem residir em
lugar diverso do tutelado; VI – quem já é tutor ou curador; e VII – os
militares em serviço. O elenco revela certa preocupação do legislador
em preservar a convivência dos tutores com seus pupilos, tanto que
preconiza que sejam pessoas sadias, jovens, não tenham muitos
filhos e se mantenham por perto. Agora, a referência aos militares não
se justifica: se a intenção é encontrar um tutor que consiga ter mais
espaço de convívio com o tutelado, ao menos que fosse autorizada a
recusa a quem, em função de emprego ou de profissão, tem pouca
disponibilidade de tempo.
31.8 Manifestação do tutelado
No procedimento de nomeação do tutor, o estatuto processual
(CPC 1.187 a 1.193) não prevê a necessidade de colher a
manifestação de vontade do tutelado. Só depois da nomeação é
recomendado que se ouça o pupilo adolescente (CC 1.740 III).
Porém, de modo expresso, o ECA, ao regulamentar a colocação em
família substituta, se refere à tutela e determina que, sempre que
possível, a criança ou o adolescente seja ouvido por equipe
interprofissional, e sua opinião seja devidamente considerada (ECA 28
§ 1.º). E, se tiver mais de 12 anos, é necessário o seu consentimento,
colhido em audiência (ECA 28 § 2.º). Crianças e adolescentes têm
assegurado direito à liberdade, tanto que dispõem do direito de
opinião e expressão (ECA 16 II), bem como de participar da vida
familiar e comunitária (ECA 16 V). Ao depois, o menor tem o direito de
ser ouvido sobre a adoção (ECA 45 § 2.º), não se justificando dar
tratamento diferenciado na tutela, que estabelece um vínculo de
convívio. Mesmo na hipótese de ter havido a nomeação do tutor pelos
genitores, ainda assim é aconselhável a ouvida de quem, afinal, já não
tem pais por perto, mas lhe é garantido, constitucionalmente, um
grande número de direitos.
31.9 Encargos
O tutor deve representar o seu pupilo até ele atingir os 16 anos e
lhe prestar assistência dos 16 até os 18 anos (CC 1.747 I),
competindo-lhe, também, dar autorização para o casamento. De
forma pra lá de absurda admite a lei a possibilidade de o tutor casar
com o tutelado. Exige tão só que tenha cessado a tutela e que estejam
saldadas as respectivas contas (CC 1.523 IV). Ocorrendo o
casamento sem a prestação das contas, o regime será
obrigatoriamente o da separação de bens (CC 1.641 I). No entanto, é
possível solicitar ao juiz que seja afastada tal imposição, se
comprovada a ausência de prejuízo ao tutelado (CC 1.523 parágrafo
único).
Cabe ao tutor, quanto à pessoa do tutelado (CC 1.740): I – dirigir-
lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, de acordo com
suas condições; II – reclamar do juiz que providencie, como houver
por bem, quando o menor haja mister correção. A redação de tal
dispositivo evidencia por si só sua absoluta inadequação. Pelo jeito, é
delegada ao juiz a função de pai. Talvez este seja o traço diferenciador
entre poder familiar e tutela: o poder familiar não pode ser delegado,
mas o tutor pode socorrer-se do juiz; III – cumprir com os deveres que
cabem aos pais, ouvindo o pupilo, a partir do momento em que ele
completar 12 anos.
É do tutor a administração do bem de família na hipótese do
falecimento dos pais e caso não existam filhos maiores para assumir o
encargo (CC 1.720 parágrafo único).
31.10 Ação de nomeação do tutor A nomeação do tutor é
regulada no estatuto processual (CPC 1.187 a 1.193), mas tanto o
Código Civil como o ECA trazem várias regras de caráter
procedimental. A nomeação é levada a efeito por meio de
procedimento de jurisdição voluntária. Dispõe de legitimidade para
a ação o Ministério Público (ECA 201 III), quando a criança e o
adolescente se encontram em situação de risco (ECA 98). Também
aquele que se candidata ao exercício da tutoria pode buscar sua
nomeação. Nada impede, porém, que qualquer outra pessoa possa
propor a ação. Neste caso, quem tem preferência para o exercício do
encargo precisa ser citado.
Pode o tutor eximir-se do encargo nas hipóteses legais (CC
1.736). Para declinar da nomeação, o CPC defere o prazo de cinco
dias da indicação e igual prazo quando sobrevier motivo de escusa
(CPC 1.192). O Código Civil concede 10 dias para o mesmo fim (CC
1.738).
Nomeado o tutor, é intimado a prestar compromisso (ECA 32).
Necessária a ouvida do tutelado, sempre que possível (ECA 28 § 1.º).
Antes de assumir o encargo, deve o tutor declarar tudo o que o menor
lhe deve, sob pena de não poder mais cobrar tais créditos (CC 1.751).
Obviamente, ninguém pode ser nomeado tutor, não sendo pessoa
idônea (CC 1.732).18 Mas, ainda assim, se considerável for o
patrimônio do tutelado e o juiz não reconhecer a idoneidade do tutor,
pode condicionar o exercício da tutela à prestação de caução (CC
1.745 parágrafo único), que pode ser real ou fidejussória. Trata-se de
um ônus facultativo que pode ser imposto ou não.
O Código Civil deixou de determinar, como fazia a lei anterior
(CC/16 418 e 827 IV), que o tutor especifique bens em hipoteca
legal. Assim, a atribuição conferida pelo ECA (201 IV) ao Ministério
Público para promover, de ofício, a especificação e a inscrição de
hipoteca dos curadores não persiste. Do mesmo modo, está
derrogada a regulamentação feita pelo CPC (arts. 1.188 a 1.191 e
1.205 a 1.210), sobre tal garantia. Afinal, trata-se de normatização de
direito material e não processual. Em face do vulto do patrimônio do
curatelado, pode o juiz determinar a prestação de caução. A
imposição é facultativa se reconhecer a idoneidade do curador (CC
1.745 parágrafo único).
31.11 Exercício
Recebendo os bens do tutelado, o tutor passa a administrá-los,
mas não adquire a condição de usufrutuário. Essa é mais uma
diferença entre a tutela e o poder familiar exercido pelos pais (CC
1.689 I). Deve agir com zelo e boa-fé, no interesse dopupilo e sob a
inspeção do juiz (CC 1.741). Sendo o patrimônio de valor
considerável, pode o juiz determinar que o tutor preste uma caução,
podendo ser dispensado se for pessoa de reconhecida idoneidade
(CC 1.745 parágrafo único).
Para fiscalizar os atos do tutor, há a possibilidade de nomeação de
um protutor: pessoa física ou jurídica a quem é delegado o exercício
parcial da tutela (CC 1.742), quando os bens a serem administrados
exigirem conhecimento técnico, forem complexos ou estiverem
localizados em lugar distante do domicílio do tutor (CC 1.743). Incube
ao protutor auxiliar o juiz, fiscalizar a atuação do tutor e informar ao
magistrado sobre qualquer descuido ou malversação dos bens. Como
lembra Sérgio Gischkow Pereira, tornou-se delegável a tutela ao
protutor, que percebe gratificação módica pela fiscalização efetuada
(CC 1.752 § 1.º).19
É de tal importância a intervenção do juiz, que a lei gera sua
responsabilidade direta e pessoal quando não houver nomeado o
tutor (CC 1.744 I), como se a iniciativa do procedimento de nomeação
coubesse a ele (CPC 1.187). Também tem o magistrado
responsabilidade subsidiária, se não tiver exigido caução do tutor
ou por ter deixado de removê-lo, a partir do momento em que ele se
tornou suspeito (CC 1.744 II).
Algumas atribuições podem ser exercidas pelo tutor
independentemente de autorização judicial (CC 1.747): I –
representar e assistir o tutelado; II – receber rendas, pensões e
créditos; III – atender às despesas com subsistência e educação, bem
como de administração, conservação e melhoramento de seus bens;
IV – alienar bens destinados à venda; e V – promover o arrendamento
dos bens imóveis.
No entanto, é necessária a autorização do juiz para (CC 1.748): I
– pagar dívidas; II – aceitar heranças, legados e doações; III –
transigir; IV – vender bens móveis ou imóveis; e V – representar o
tutelado em juízo.
A lei nega ao tutor legitimidade para praticar atos que colidam com
os interesses do pupilo (CC 1.749). Praticados sem prévia
autorização, ou sem posterior ratificação do juiz, são ineficazes (CC
1.748 parágrafo único). O tutor não pode (CC 1.749): I – adquirir por
si, ou por interposta pessoa, bens pertencentes ao menor; II – fazer
doações; e III – tornar-se credor ou cessionário do menor. Ainda que
obtenha autorização judicial, tais atos são nulos. Responde o tutor
civil e penalmente pelos prejuízos que, por culpa ou dolo, causar ao
tutelado (CC 1.752).
A venda de imóvel pertencente ao tutelado depende de alvará
judicial, que só é expedido se comprovada manifesta vantagem e
após a avaliação do bem (CC 1.750). Não há exigência que a venda
seja feita em hasta pública.
Dispondo o tutelado de bens, servirão eles para garantir-lhe
sustento e educação, cabendo ao juiz fixar a quantia que entender
necessária, considerando os rendimentos de sua fortuna (CC 1.746).
O tutor faz jus a remuneração proporcional à importância dos bens
que administra (CC 1.752).
31.12 Prestação de contas
Como o tutor administra bens alheios, tem um duplo dever.
A cada ano, deve submeter à apreciação do juiz um balanço (CC
1.756).
O balanço pode ser apresentado nos mesmos autos, a evitar que
anualmente precise o tutor instaurar um procedimento. Neste caso,
ainda que a ação esteja extinta, os autos do processo de tutela devem
permanecer em cartório.
A cada dois anos tem a obrigação de prestar contas de sua
administração, mesmo que os pais do menor, quando da sua
indicação, o tenham dispensado do encargo (CC 1.755). A obrigação é
imposta pela lei e a não apresentação é causa para a destituição.20
Também deve prestar contas cada vez que o juiz achar
conveniente (CC 1.757). Ainda que não se trate de uma ação de
prestação de contas (CPC 914 a 919), as contas devem ser
apresentadas em forma contábil, em procedimento próprio e não nos
autos da tutela.
Possui o Ministério Público legitimidade para promover, de ofício
ou por solicitação dos interessados, a ação de prestação de contas
(ECA 201 IV).
Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, não produz efeito
a quitação dada pelo tutelado. Terá o tutor o direito a ser reembolsado
por despesas feitas e que foram proveitosas ao menor (CC 1.760). As
despesas com a prestação de contas são pagas pelo tutelado (CC
1.761).
31.13 Cessação
A tutela é um instituto de caráter assistencial e protetivo e só se
justifica enquanto o tutelado precisar de proteção. Assim, a tutela se
extingue com a maioridade ou a emancipação do pupilo. Como o
casamento provoca a emancipação (CC 5.º parágrafo único II), o
casamento do tutelado termina com a tutela. Também no caso de
adoção ou reconhecimento de filiação, cessa a tutela (CC 1.763).
Igualmente, é o tutor dispensado de sua função (CC 1.764): I – se
expirado o prazo em que era obrigado a servir, de dois anos, no
mínimo (CC 1.765); II – se sobrevier escusa legítima (CC 1.736); III –
ao ser removido, por negligente, prevaricador ou por ter se tornado
incapaz (CC 1.766).
O tutor é obrigado a permanecer nessa função por dois anos, no
mínimo, prazo que pode ser prorrogado (CC 1.765 parágrafo único).
Exercida a tutela por prazo determinado e não solicitada a
exoneração, o tutor é automaticamente reconduzido (CPC 1.198).
As dívidas do tutor para com o pupilo são dívidas de valor,
devendo ser atualizadas. Os juros são devidos desde o julgamento
definitivo das contas (CC 1.762).
31.14 Destituição
Desatendendo o tutor, injustificadamente, o dever de sustento,
guarda e educação do pupilo, pode ser destituído (ECA 38). O
procedimento para a remoção de tutor é previsto na lei processual
civil (CPC 1.194 a 1.198), com aplicação supletiva do procedimento de
perda e suspensão do poder familiar (ECA 164). O Ministério
Público, ou quem tenha legítimo interesse, pode pleitear a remoção
ou a dispensa do tutor (CPC 1.194 e ECA 101 § 9.º). Em caso de
extrema gravidade, possível é a suspensão liminar do encargo (CPC
1.197). Fica o tutor responsável pelos prejuízos que, por dolo ou
culpa, causar ao tutelado.
O tutor que descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres
inerentes à tutela, causando prejuízos ao tutelado, além de responder
pelos danos, comete infração administrativa, sujeitando-se à pena
de multa (ECA 249).
Para a remoção do tutor, não é necessário prova da sua
ineficiência. Basta mera suspeita para o juiz afastá-lo, sob pena de
ele responder por eventuais desmandos do tutor (CC 1.744 II).
Sujeita-se o tutor à destituição do exercício da tutela na hipótese
de cometer crime doloso contra o pupilo, punido com pena de
reclusão. Trata-se de efeito anexo da condenação (CP 92 II).
Leitura complementar
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Da tutela e da curatela. In:
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite
(coords.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008. p. 341-375.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável, da tutela e da
curatela. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2004. vol. 20.
VELOSO, Zeno. Direito de família, alimentos, bem de família, união
estável, tutela e curatela. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.).
Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.
1.
Luiz Edson Fachin, Elementos críticos…, 250.
2.
Antônio Carlos Mathias Coltro, Da tutela e da curatela, 341.
3.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 397.
4.
Orlando Gomes, Direito de família, 402.
5.
Arnoldo Wald, Direito de família, 177.
6.
Antonio Carlos Mathias Coltro, Da tutela e da curatela, 303.
7.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 334.
8.
Previdenciário. Pensão por morte. Menor sob tutela. Dependente legal do tutor para
fins previdenciários. Art. 16, §§ 2.º e 4.º, da Lei 8.213/91. Comprovação de
dependência econômica. Inexigência de exclusividade. […] (STJ, AgRg no REsp
1.232.369/PR (2011/0016952-0),5.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 21/06/2012).
9.
Zeno Veloso, Código Civil comentado:…, 160.
10.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 429.
11.
Zeno Veloso, Código Civil comentado…, 162.
12.
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: direito de família, 437.
13.
Antônio Carlos Mathias Coltro, Da tutela e da curatela, 350.
14.
Zeno Veloso, Código Civil comentado…, 166.
15.
Idem, 163.
16.
Antonio Carlos Mathias Coltro, Da tutela e da curatela, 303.
17.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 433.
18.
Zeno Veloso, Código Civil comentado…, 184.
19.
Sérgio Gischkow Pereira, Direito de família:…, 213.
20.
Determinação de prestação de contas pela tutora na forma mercantil, sob pena de
remoção no prazo de dez dias, e depósito dos rendimentos da menor em conta judicial.
Pedido de aceitação da prestação de contas na forma apresentada, de manutenção no
exercício da tutela e de suspensão da determinação de depósito judicial. Prejudicada
parte dos pedidos diante da aceitação em apresentar o cálculo na forma mercantil.
Autorização apenas do levantamento de valores determinados para o pagamento de
despesas mensais fixas e manutenção no exercício da tutela até que o MM. Juízo a
quo entenda pela remoção. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida,
provido parcialmente. (TJSP, AI 0115883-78.2012.8.26.0000, 9ª C. Dir. Priv., Rel. Des.
Piva Rodrigues, j. 18/09/2012).