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MASC Aula 3

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Meios Autocompositivos de Solução de Conflitos
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1. Acesso à Justiça e MASC 
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1.1 Acesso à Justiça formal e material 
O que é Justiça?
Justiça-instituição e justiça-valor; 
Acesso ao Judiciário e acesso à Justiça;
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1.2 Acesso à Justiça formal e material 
Inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF): “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.”
Súm. Vinculante n. 28 – STF: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
Súm. n. 667 – STF: Viola garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. 
Súm. n. 481 – STJ: Faz jus ao benefício de justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar impossibilidade de arcar com os encargos processuais. 
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1.2 Acesso à Justiça formal e material 
Exceções à inafastabilidade do controle jurisdicional:
Justiça Desportiva;
Habeas Data;
Reclamação: Art. 7º, §1º, da L11.417/2006 (Súmula Vinculante): “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.”; 
Concessão de benefício previdenciário;
Convenção de arbitragem e convenção de mediação (?) 
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1.2 Acesso à Justiça formal e material 
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Art. XVIII (Bogotá, 1948): “Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.” 
Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 8º (Paris, 1948): “Toda pessoa tem direito de receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.” 
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º (São José da Costa Rica, 1969): “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”
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1.3 Movimento Universal de Acesso à Justiça
Mauro Cappelletti – “Acceso alla giustizia: conclusione di um progetto internazionale di ricerca giuridico-sociologica” (1979)
Mauro Cappelletti e Bryant Garth – Acesso à justiça: identificação dos obstáculos ao acesso à justiça e seus enfrentamentos
Primeira onda do movimento: enfrentamento dos obstáculos econômicos.
 1º obstáculo: a pobreza de muitas pessoas faz com que, por motivos econômicos, não tenham nenhum ou pouco acesso à informação e à representação adequada. 
Enfrentamento: oferecimento e incremento de serviços de orientação e assistência judiciárias, integrais e gratuitas aos pobres. 
Brasil: “CF, art. 5º, LXXIV. O Estado prestará a assistência integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos.”
Defensoria Pública: “CF, Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
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1.3 Movimento Universa de Acesso à Justiça
Segunda onda do movimento: enfrentamento dos obstáculos organizacionais.
 2º obstáculo: carência de tutela de direitos difusos e coletivos. Dificuldade do sistema de justiça tradicional, apoiado no paradigma liberal de conflitos interindividuais, em lidar com conflitos sociais e coletivos originados pela massificação dos sistemas de produção, distribuição e consumo de bens e serviços. 
Enfrentamento: criação de legislações e sistemas jurídicos de tutela de interesses e direitos difusos e coletivos. 
Brasil: Ação Popular, Ação Civil Pública, MS Coletivo e CDC. “
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1.3 Movimento Universa de Acesso à Justiça
Terceira onda do movimento: enfrentamento dos obstáculos processuais.
 3º obstáculo: inadequação de procedimentos processuais à natureza e às peculiaridades de determinada s modalidades de conflitos de interesses. 
“Em certas áreas ou espécies de litígios, a solução normal – o tradicional processo litigioso em juízo – pode não ser o melhor caminho para ensejar a vindicação efetiva de direitos. Aqui, a busca há de visar reais alternativas aos juízes ordinários e aos procedimentos usuais.” (CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça.)
 Enfrentamento: MASC como via de acesso material à justiça. 
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2. Acesso à Justiça no Brasil 
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2.1 Onde nos situamos? 
Judiciário brasileiro em 2013: 92 milhões de processos
64 milhões de casos antigos 
28 milhões de casos novos
taxa de congestionamento:
60,0% no conhecimento
84,4% na execução
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2.1 Onde nos situamos? 
Setor público + bancos + telecomunicações = 95% dos processos entre maiores litigantes
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2.1 Onde nos situamos? 
Brasil tem mais faculdades de Direito do que todos os países no mundo, juntos. 
Existem 1.240 cursos para a formação de advogados em território nacional enquanto no resto do planeta a soma chega a 1.100 universidades. 
Existem cerca de 800 mil advogados no Brasil e um estoque de mais de 3 milhões de bacharéis que não estão inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.
O ensino jurídico preza pela dogmática e pelo modelo adversarial de resolução de disputas. 
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2.2 Atitude em situações nas quais sente que seus direitos foram desrespeitados (%)
Fonte: FALCÃO, Joaquim. O Judiciário segundo os brasileiros. FGV: 2009
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2.3 Índice de Confiança Social (IBOPE) 
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2.3 Índice de Confiança Social (IBOPE) 
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2.4 Os paradigmas do direito 
Paradigma liberal; 
Paradigma social; 
“Em breve síntese, sobre o pano de fundo paradigmático do Estado Liberal, o papel do Estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido à garantia do indivíduo contra a invasão indevida do Estado em sua esfera de liberdade “natural”, tida como pré-política. Verifica-se a preponderância da ideia de autonomia privada, anterior e condicionante do exercício da autonomia pública. Já na concepção do Estado Social, há uma mudança na “seta valorativa” do papel do Estado e dos direitos fundamentais (agora responsável por prestações positivas de bens e serviços aos cidadãos-clientes, de acordo com as necessidades determinadas pela burocracia estatal). Percebe-se a preponderância da ideia de autonomia pública, onde a própria esfera privada é vista como delimitada pela noção de bem comum, programada a partir de uma burocracia tecnocrata. Em ambas as concepções a noção de público se remete unicamente ao Estado.” (NETTO, SCOTTI, 2012, 108)
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2.4 Os paradigmas do direito 
Necessidades do paradigma democrático:
Descompasso entre o modelo de processo judicial típico, cujas principais características estão vinculadas aos paradigmas anteriores (Liberal e Social), e as exigências do paradigma Democrático:
Construção de canais de comunicação e de instâncias públicas de debate para a tomada de decisão;
Irradiação da democracia para todos os âmbitos do mundo da vida;
Dinâmica não paternalista e não tutelatória;
Democracia discursivo-procedimental;
Celeridade e informalidade;
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3. Fundamentos da Negociação 
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3.1 Teoria dos Jogos 
Conceito: um ramo da matemática aplicada e da economia que estuda situações estratégicas em que participantes se engajam em um processo de análise de deciões baseandosua
conduta na expectativa de comportamento da pessoa com quem se interage. 
Émile Borel: estudo dos jogos de mesa, principalmente do pôquer: “Um jogador baseia suas ações no pensamento que ele tem da jogada do seu adversário que, por sua vez, baseia-se nas suas ideias das possibilidades de jogo do oponente.”
Eu penso que você pensa que eu penso que você pensa...
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3.1 Teoria dos Jogos 
John von Neumann: sistematizou os postulados básicos da teoria dos jogos, possibilitando a afirmação da própria economia como ciência exata. 
Problema da “soma zero”: até então, a teoria dos jogos estava assentada sobre o paradigma econômico da competição. 
John Forbes Nash: introdução do elemento cooperativo na teoria dos jogos: a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o outro participante (que deixa de ser adversário)
Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham. 
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3.1 Teoria dos Jogos 
O Dilema do Prisioneiro
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3.1 Teoria dos Jogos 
O Dilema do Prisioneiro – Dinâmica prática
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3.1 Teoria dos Jogos 
O equilíbrio de Nash:
“A combinação de estratégias que os jogadores preferencialmente devem escolher é aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratégia que o outro escolhe. A estratégia de cada jogador deve ser a melhor reposta às estratégias dos outros.” 
O Equilíbrio de Nash aplicado às relações continuadas
A relação de cooperação com competição em um processo de resolução de disputas não deve ser tratada como um aspecto ético da conduta dos envolvidos e sim por um prisma de racionalidade voltada à otimização dos resultados. 
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3.2 Negociação por posição
“Negociação é a ciência e arte de procurar um acordo entre duas ou mais partes interdependentes, que desejam maximizar seus próprios resultados compreendendo que ganharão mais trabalhando juntas do que se mantiverem enfrentadas.”
Negociação por posição ou barganha distributiva
Em regra, são negociações de soma zero;
Ambas as partes percebem que as chances de vencer são altas;
Os recursos (tempo, dinheiro, benefícios psicológicos etc.) são percebidos como limitados; 
Uma vitória para um lado parece requerer uma perda para o outro;
Os interesses das partes não são, ou não parecem ser, interdependentes e são contraditórios;
Os relacionamentos futuros têm uma prioridade menor que os ganhos essenciais imediatos;
As pessoas tendem a estar mais familiarizadas com esse métodos, desconhecendo os demais. 
 
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3.2 Negociação por posição
Elementos da negociação por posição:
 
ZOPA: Zona de possível acordo. 
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3.2 Negociação por posição
“Problemas” da negociação por posição ou barganha distributiva
As posições, por se apresentarem na forma de posturas rígidas e intransigentes, dificilmente definirão os rumos do consenso, que jamais será construído se não houver compatibilidade entre os interesses;
Risco assumido pelo negociador por posição: gerar um acordo insensato ou não gerar acordo; 
Discutir posições é ineficaz, pois a barganha de posição cria estímulos que paralisam a resolução;
Discutir posições traz um risco à continuidade do relacionamento. 
“A raiva e o ressentimento são um resultado frequente quando um dos lados se percebe curvando-se à rígida vontade do outro, enquanto seus próprios interesses legítimos são postos de lado. Assim, a barganha posicional tensiona e, por vezes, destrói o relacionamento entre as partes. Empresas comerciais que negociam juntas há anos acabam por separar-se. Vizinhos deixam de falar uns com os outros. Os ressentimentos gerados por um encontro desse tipo podem durar a vida inteira.” (FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. Rio de Janeiro: Imago, 1994.)

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