A2 MASC - Parecer

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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS 
CAMPUS PAULISTA 
DIR1AM – PLA 1
 CAROLINA NOTAROBERTO - 819214275
CLARA BEATRIZ ORTONA - 820113106
 ISADORA CARDOSO MAIA – 820121287
SÃO PAULO 
2020
Sumário
EMENTA.	2
RELATÓRIO	2
FUNDAMENTAÇÃO	3
I- PROGRESSÃO DO CONFLITO	3
II- DO DIREITO DE DIVÓRCIO	3
III- ULTIMA RATIO	4
IV- TIPIFICAÇÃO - LESÃO CORPORAL	5
V- TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES.	6
VI- SUBSTITUIÇÃO DE PENA	8
VII- EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)	8
CONCLUSÃO	10
PARECER JURÍDICO
ENDEREÇAMENTO: Adriana Preti e Clara Masiero, professores da Universidade São Judas Tadeu - Unidade Paulista.
EMENTA: DIVÓRIO. GUARDA DE INCAPAZ. CONCILIAÇÃO. MEDIAÇÃO. AÇÃO PENAL. ÚLTIMA RATIO. AGRESSÃO. PROGRESSÃO DE CONFLITO. ARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL. 
RELATÓRIO
O caso apresentado é requerido pelas professoras Adriana Preti e Clara Masiero, e transcorre sobre o litígio do casal formado por Francisca e Joana, onde pelo desgaste do relacionamento mantido durante dez anos, o casal decidiu separar-se. O não entendimento entre as partes resultou na progressão do conflito. Foram frequentadas sessões de conciliação em busca da solução para o conflito (cada vez mais agravado), que, ao decorrer do tempo, foi agravando-se..
Com a não dissolução dos conflitos emergentes e subjacentes, a escalada do conflito foi agravando-se, a um ponto em que, durante uma discussão verbal, decorre a um ato violento entre as cônjuges na frente do filho do casal, onde Francisca é lesionada, contudo, sendo logo socorrida por Joana, que contribuiu para a situação. 
Consequentemente, além de gerar lesão física à uma das partes, houve uma maior degradação da relação (polarização extrema), que resultou em uma ação penal contra a Joana pelos ferimentos causados à Francisca, havendo a possibilidade de tipificação penal pelo ato de lesão, embora o socorro prestado e a situação em análise possa corroborar para uma excludente de antijuridicidade)
FUNDAMENTAÇÃO 
I- PROGRESSÃO DO CONFLITO
 “Cada reação torna‑se mais severa do que a ação que a precedeu e cria uma nova questão ou ponto de disputa. Esse modelo, denominado de espirais de conflito, sugere que com esse crescimento (ou escalada) do conflito, as suas causas originárias progressivamente tornam‑se secundárias a partir do momento em que os envolvidos mostram‑se mais preocupados em responder a uma ação que imediatamente antecedeu sua reação.”[footnoteRef:0] [0: Conselho Nacional de Justiça. Manual de Mediação Judicial. Edição 6. Brasília, DF, 2016. Pág 54.
] 
A progressão do conflito, não se dá apenas por conta da não dissolução do conflito visível, mas principalmente pela não capacidade de se observar os reais interesses que sustentam a existência deste entre as partes. No caso de Francisca e Joana verifica-se que, embora o conflito aparente seja a vontade mútua do divórcio e a guarda filho, os eventos que levaram a tal situação sintonizam aos desentendimentos subjacentes acumulados que não foram discutidos até o momento. Tal deslocamento distancia a solução do problema. 
Durante a discussão Francisca já alterada demonstra sua mágoa frente ao descontentamento da família da cônjuge sobre a relação mantida por elas. E por este motivo é possível a tipologia, do conflito como deslocado, assim como caracterizou Morton Deutsch:
“O conflito manifesto pode simplesmente refletir a irritabilidade e a tensão geral nas relações entre as partes nas partes conflitantes que resulta de um conflito não resolvido e subjacente - à tensão não resolvida levando cada lado a ser excessivamente sensível a desprezos inclinados a controvérsias e a ter outras posturas desse tipo.”[footnoteRef:1] [1: DEUTSCH, Morton. Resolução do Conflito Processos Construtivos e Destrutivos, Original - The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven and London: Yale University Press, 1973.] 
II- DO DIREITO DE DIVÓRCIO
O direito ao divórcio está garantido por lei de status supralegal no Art. 226, §6º onde está descrito que o casamento civil pode ser dissolvido por meio do divórcio. Sendo tal estruturada na lei infraconstitucional de nº 6.515 de 26 de Dezembro de 1997, onde cabe-se ressaltar: “O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.”
Partindo deste pressuposto, considera-se errônea a indicação às sessões de conciliação, uma vez que o resultado gerado não foi eficiente à situação, visto que, o meio adequado para a solução de um conflito de relação pré-existente e de necessidade de manutenção da comunicação entre as partes, é concentrado na técnica de mediação. Bem como disposto no Código de Processo Civil: 
“Art. 165, § 3º - O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”[footnoteRef:2] [2: Código de Processo Civil. Artigo 165º. §3º.] 
 É observável que o casal (mesmo conflitante) submeteu-se às sessões de conciliação indicadas, pois há o entendimento da influência do conflito sobre o filho. Contudo caracteriza-se também a indicação de sessões de conciliação, como fatores para a escalada do conflito entre as partes, ocasionando em sequência uma lesão por vias de fato. E por consequência da violência o pedido de uma ação penal contra Joana está sendo avaliado. 
III- ULTIMA RATIO
A necessidade de redirecionamento à meios autocompositivos de resolução de conflitos, é utilizado como solução para a aplicação do princípio da Ultima Ratio, (usado principalmente no meio de atuação penal) princípio o qual busca-se a imposição de uma decisão aplicada por um terceiro sobre um conflito somente em último caso. 
"Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas. O direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator."[footnoteRef:3] [3: NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal. 16º ed.. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2020. Pág 105.] 
Também conhecido como princípio limitador, pois bem como mencionado por Nucci, a ação penal incriminadora deve ser adotada apenas em casos necessidade extrema, quando os demais ramos do direito e sanções não são eficientes ao caso. Deste modo, é visível que diante de tal princípio, a busca por um meio alternativo de resolução de conflitos é a forma mais benéfica para ambas as partes, uma vez que não envolve a necessidade de limitação do direito fundamental de liberdade de alguém. Trazendo também como possibilidade de arquivamento do caso as excludentes de antijuridicidade e ilicitude.
IV- TIPIFICAÇÃO - LESÃO CORPORAL
A possibilidade de tipificação penal, mediante a lesão ocasionada pelo desentendimento gradual entre Joana e Francisca resultou n
e também sendo considerado o socorro prestado à vítima, por parte da acusada (Joana), 
Conceito. Nos termos do art. 25 do Código Penal, age em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Assim, diante de uma injusta agressão, não se exige o commodus discessus, ou seja, a simples e cômoda fuga do local. Por isso, se uma pessoa empunha uma faca e vai em direção à outra, e esta, para repelir a agressão, saca um revólver e mata o agressor, não comete crime, por estar acobertada pela legítima defesa. 
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano.
(...)
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
V- TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES.
Diante ao Art. 13. do Código Penal, pode-se entender o conceito de resultado e causa no para o direito. “ O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
Anteriormente a análise das excludentes, é necessária uma ampla observação as ações que envolvem o caso. Na situação apresentada, o ministério público ofereceu denúncia por lesão corporal, e diante aos acontecimentos, a denúncia é tipicamente aceitável. Contudo, a conduta de Joana (agente) não é por si só responsável pelo resultado, uma vez que para a conclusão deste houve influência de outras causas.
Os fatores que levaram ao resultado, são denominados concausas. A concausa preexistente observável, é a alteração de Francisca, que se encontrava alcoolizada, e a concausa concomitante são as condições as quais a calçada onde a lesão ocorreu se encontram. 
Ademais, tem-se a necessidade de avaliar se há ou não intenção na conduta ilícita, uma vez que não havia intenção no ato que ocasionou a lesão, qualificando a ação como culposa (quando não há intenção) Joana não é totalmente responsabilizável por seus atos e sim por sua imprudência e imperícia. 
Bem como se expõe no Art. 18 do Código Penal: 
Art. 18 - Diz-se o crime:
(..) Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Decorrido a análise, observa-se o rompimento do nexo causal, pois devido a um fator externo de caso fortuito (irregularidade da via pública) entende-se que havia a possibilidade da lesão ter sido evitada. Não se excluindo a caracterização do crime como culposo. 
“Nexo Causal é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico. Portanto, a relação de causalidade tem reflexos diretos na tipicidade.”[footnoteRef:4] [4: NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal. 16º ed.. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2020. Pág 171 e 172.] 
Um exemplo, é o seguinte acórdão proferido diante ao recurso especial: AgInt no REsp 1537609
“Sobre a falta de omissão dos agentes públicos e a inexistência de nexo causal, verifica-se que a modificação das conclusões do acórdão recorrido exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do Recurso Especial.”[footnoteRef:5] [5: AgInt no REsp 1537609 / RS
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 
Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 30/03/2020] 
Conclui-se, portanto, que segundo o rompimento do nexo causal, Joana responderia apenas pela tentativa, sendo neste caso, por falta de dolo, é necessário que ela responda não por lesão grave sofrida por Francisca ao bater a cabeça no chão e sim por seus atos anteriores ao resultado, como o segurar no braço de Francisca a fim de impedir que essa colocasse Pedro no carro e fosse embora com o garoto.
Considera-se também, a ação posterior ao resultado, observado o fato de que Joana deteve uma ação culposa, em legítima defesa de terceiro, onde dispõem-se no Código Penal, Art. 15 - “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
O resultado seria o agravamento da lesão de Francisca ao cair, havendo o socorro por parte de Joana, evita-se possíveis graves consequências, e também o agravamento superficial da ação penal, caso este não seja devidamente analisado. O resultado pode se simplificar na substituição de pena ou no arquivamento do caso por consideração das excludentes de antijuridicidade.
VI- SUBSTITUIÇÃO DE PENA
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
 Diminuição de pena
 	§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
 Substituição da pena
 	§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
 	I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
 	II - se as lesões são recíprocas.
Considerado a lesão como culposa, observa-se a disposição do §5° do Artigo 129, do Código Penal, há a possibilidade de substituição da pena por lesão corporal (três meses, a um ano) para o sancionamento de uma multa quando há o entendimento por parte do juíz de que não sendo graves as lesões, visto o motivo de domínio de violenta emoção disposto no §4ª do mesmo artigo. 
Havendo ainda, diante dos fatos aqui fundamentados, além da possibilidade de substituição da pena, é possível o arquivamento do caso por meio de excludentes de ilicitude. (Tipos permissivos do Código Penal)
VII- EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
O resultado lesão é decorrente da prática de legítima defesa de terceiro, pois como disposto no Art. 25, CP - “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
 Observado os fatos, a ação que resultou em lesão é consequente da intenção de Joana, de proteger seu filho de uma possível imprudência causadora de perigo ao bem jurídico vida de Pedro, uma vez que Francisca segura o braço do filho fortemente buscando colocar ele dentro do carro, para sair da situação, estando alcoolizada e assim possibilitando uma ação de imperícia, por parte de Francisca (sem a intenção desta), resultando em um possível crime de lesão culposa no trânsito. 
CONCLUSÃO
Observa-se, portanto, a necessidade de redirecionamento para a resolução dos conflitos emergentes e subjacentes deste casal à uma audiência na câmara de medição, para que mesmo com a tipificação do crime, diante as excludentes presentes haja o restabelecimento da comunicação entre as partes para o bem estar do filho do casal e o afastamento do caso do meio judiciário, com base no princípio de Ultima Ratio.
Conclui-se, portanto, por meio do princípio da inevitabilidade de conduta, utilizado para o reconhecimento do estado de necessidade, na aplicação em casos concretos, o arquivamento da ação penal de Francisca contra Joana, e o redirecionamento do caso para uma sessão de mediação para um enquadramento melhor do conflito descrito. 
Carolina Notaroberto
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Clara Ortona
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Isadora Cardoso Maia
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13 de maio de 2020
São Paulo - SP