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www.cers.com.br OAB 2ª FASE – XX EXAME DE ORDEM Peças Processuais – Aula 04 Flavia Bahia 1 13. Caso Concreto (OAB 2010.3) Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averi- guações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. (...) (…) Após longos anos, no ano de 2010, Tício reque- reu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instân- cias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período dese- jado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresen- tar ação judicial para acessar os dados do seu tio. (...) Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural. 5 PASSOS PASSO 1 – RESUMO DO CASO PASSO 2 – LEGITIMIDADE ATIVA PASSO 3 – LEGITIMIDADE PASSIVA PASSO 4 – ESCOLHA DA AÇÃO PASSO 5 – ÓRGÃO COMPETENTE EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERI- OR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (5 linhas) Tício, brasileiro, casado, engenheiro, portador do RG n°... e do CPF n°..., endereço eletrônico ..., resi- dente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advo- gado infra-assinado, conforme procuração anexa ...., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento nos termos do art. 5º, LXXII da CRFB/88 e da Lei n° 9507/97 vem impetrar o presente HABEAS DATA em face do Ministro de Estado da Defesa, com sede funcional ..., aduzindo para tanto o que abaixo se segue. I- SÍNTESE DOS FATOS Na década de setenta o impetrante participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Go- verno então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Além disso, seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. Em 2010 Tício requereu acesso à sua ficha de in- formações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da De- fesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, o que claramente viola a intimidade e vida privada do impetrante e fundamenta a propositura do pre- sente Habeas Data. II- DA PROVA DA RECUSA À INFORMAÇÃO Conforme já narrado, o impetrante teve o seu pedi- do indeferido, em todas as instâncias administrati- vas, conforme documentação anexa, comprovando o requisito essencial para a impetração da presente ação, de acordo com o art. 8º, I, da Lei 9507/97 e da Súmula nº 2 do STJ. III- DOS FUNDAMENTOS O art. 5º, LXXII, da CRFB/88 dispõe que o Habeas Data é o remédio constitucional responsável pela defesa em juízo dos dados pessoais que se preten- da conhecer ou retificar. A referida ação também encontra fundamento na Lei 9507/97 que ampliou as hipóteses de cabimento do Habeas Data, permitindo que também seja utili- zado para a complementação de dados pessoais, de acordo com o art. 7º, III. O direito à informação é um direito fundamental consagrado pelo texto constitucional no art. 5º, XXXIII. Conforme previsto no art. 5º, X, da CRFB/88, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado, inclusive, o direi- to a indenização pelo dano material ou moral decor- rente de sua violação. A competência para julgamento do Habeas Data é fixada de acordo com a autoridade coatora. Sendo assim, por força do art. 105, I, b, da CRFB/88 e do art. 20, I, b, da Lei 9507/97, tendo em vista que a autoridade coatora é o Ministro de Estado da Defe- sa, o foro competente para julgamento da ação é o STJ. Também é importante ressaltar que o impetrante é o titular do dado pessoal que se pretende conhecer por meio desta, o que está em harmonia com a na- tureza personalíssima da ação. IV- DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer a V. Exa: a) que seja notificada a autoridade coatora, o Minis- tro de Estado da Defesa, dos termos da presente a fim de que preste demais informações que julgar necessárias; www.cers.com.br OAB 2ª FASE – XX EXAME DE ORDEM Peças Processuais – Aula 04 Flavia Bahia 2 b) a procedência do pedido de habeas data, para que seja assegurado ao Impetrante o acesso às informações de seu interesse; c) a intimação do Representante do Ministério Pú- blico; d) a juntada dos documentos. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais. Termos em que, pede deferimento Local... e data... Advogado... OAB n.º ... 14. Caso 2. Hipotético Clarissa Mota, servidora do Itamaraty lotada no Quênia, foi submetida a exames psiquiátricos, que fazem parte da avaliação funcional anual. Em razão dos resultados, foi considerada pelo Ministro das Relações Exteriores não habilitada ao exercício das atividades funcionais. De volta ao Brasil por conta da referida avaliação, Clarissa tentou obter acesso ao dado administrati- vamente, o que lhe foi negado, sob a alegação de que as informações desejadas seriam de uso inter- no e exclusivo do referido órgão estatal. Contratado como advogado de Clarissa que pretende acessar o referido dado pessoal, impetre a ação cabível para essa finalidade. AÇÃO POPULAR Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesi- vo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbên- cia; 1. Histórico, natureza jurídica 2. Conceito – remédio constitucional que visa anu- lar/invalidar ato ou contrato administrativo que ame- ace ou viole o patrimônio público, histórico ou cultu- ral, a moralidade administrativa ou o meio ambiente. O ato pode ser comissivo ou omissivo. 3. Base Legal - art. 5º , LXXIII e Lei 4717/65. 4. Espécies Ação Popular - preventiva Ação Popular repressiva - 5 anos – art. 21 da Lei 4717/65 JURISPRUDÊNCIA STJ A. Ação popular contra concessão da ponte Rio- Niterói terá seguimento independentemente de dano ao erário A ação popular visa preservar a moralidade admi- nistrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, bastando para seu cabimento a ilegalida- de do ato administrativo. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Su- perior Tribunal de Justiça (STJ) manteve ação que questiona a concorrência para exploração da ponte Presidente Costa e Silva (Rio-Niterói), realizada em 1993. Para o ministro Mauro Campbell, é dispensável o prejuízo material aos cofres públicos para abertura da ação, sendo suficiente a potencial ilegalidade do ato administrativo que se visa anular. A ação, tam- bém movida em 1993, ataca o ato de pré- qualificação da licitação. No mesmo ano, a petição inicial foi indeferida pela Justiça Federal no Distrito Federal. Em apelação, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) determinouo seguimento da ação, entendendo que a mera ausência de lesão econômica no ato admi- nistrativo atacado não basta para indeferir a petição inicial por alegada falta de interesse de agir de seu autor. Daí o recurso da União ao STJ. Lesão presumida O relator afirmou também que a jurisprudência do STJ entende desnecessário o dano material ou le- são efetiva, podendo ser também legalmente pre- sumida. Além disso, o ato administrativo que impõe limitação anormal à concorrência e à competição é presumido como lesivo e nulo, diante do disposto no artigo 4º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65). AÇÃO POPULAR. PREJUÍZO. ERÁRIO. B. Trata-se de ação popular que comprovou que o prefeito construiu monumento referente ao Cristo Redentor sem previsão orçamentária nem processo licitatório e o condenou ao pagamento de perdas e danos no montante gasto. No REsp, o prefeito in- surge-se contra a condenação; pois, a seu ver, não houve lesão ao patrimônio público. Para o Min. Re- lator, é possível afirmar a prescindibilidade do dano para a propositura da ação popular, sem adentrar o mérito da existência de prejuízo econômico ao erá- rio. Isso porque a Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/1965), em seu art. 1º, § 1º, ao definir o patri- mônio público como bens e direitos de valor econô- mico, artístico, estético, histórico ou turístico, deixa claro que o termo “patrimônio público” deve ser en- tendido de maneira ampla, a abarcar não apenas o patrimônio econômico, mas também outros valores, entre eles, a moralidade administrativa. A Suprema Corte já se posicionou nesse sentido e, seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal tem decidido que a ação popular é instrumento hábil na defesa da moralidade administrativa, ainda que não www.cers.com.br OAB 2ª FASE – XX EXAME DE ORDEM Peças Processuais – Aula 04 Flavia Bahia 3 exista dano econômico material ao patrimônio públi- co. Além disso, as instâncias ordinárias, na análise dos fatos, chegaram à conclusão de que a obra trouxe prejuízo ao erário por ser construção sem infraestrutura, com sérios problemas de erosão no local etc. Diante do exposto, a Turma não conheceu do recurso. Precedentes citados do STF: RE 170.768-SP, DJ 13/8/1999; do STJ: REsp 474.475-SP, DJe 6/10/2008, e REsp 172.375-RS, DJ 18/10/1999. REsp 1.130.754-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/4/2010. 5. Legitimidade Ativa. O Cidadão. Brasileiro nato ou naturalizado em gozo dos seus direitos políticos. art. 1º,§3º da lei 4717/65. E o português equiparado? Não podem ajuizar a ação popular: inalistáveis, inalistados, pessoa jurídica, Ministério Público. E o cidadão de 16 anos? 6. Polo Passivo Litisconsórcio passivo necessário entre todos os envolvidos: art. 1º, c/c art. 6º da lei 4717/65 pessoa jurídica de direito público, privado agentes públicos particulares 7. Papel do MP 8. Gratuidade 9. Tutela de urgência Art. 5º,§ 4º, da Lei 4717/65 e art. 300 do CPC 10. Competência "A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedi- mento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do STF, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do art. 102 da CF." (AO 859, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-10-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.) IMPORTANTE!! União, Autarquia, Empresa Pública e Fundação Pública Federal – Juiz Federal de 1º grau. Estados, DF, Municípios, suas autarquias e funda- ções públicas – Juiz Estadual de 1º grau – Vara de Fazenda Pública, pois são pessoas jurídicas de direito público. 11. Súmulas do STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.”(Súmula 365) “O mandado de segurança não substitui a ação popular.” (Súmula 101) 12. Caso Concreto (OAB VI EXAME) Esculápio da Silva, brasileiro, casado, engenheiro, domiciliado na capital do Estado de WYK, é comu- nicado por amigos que a Administração do Estado está providenciando um plano de obras custosas e pretendendo que elas sejam entregues, indepen- dentemente de licitação, a empresas com vínculos pessoais com dirigentes do seu partido político. Os valores correspondentes às obras são incluídos no orçamento, observado o devido processo legisla- tivo. Quando da realização das obras, aduz a necessida- de de urgência diante de evento artístico de grande repercussão a realizar-se em aproximadamente um ano, o que inviabilizaria a realização de procedimen- to licitatório e designa três empresas para repartir as verbas orçamentárias, cabendo a cada uma realizar parte da obra preconizada. As empresas Mastodon- te S.A., Mamute S.A. e Dente de Sabre S.A. acei- tam, de bom grado, o encargo e assinam os contra- tos com a Administração. O valor das obras corresponde a um bilhão de reais. Inconformado com esse fato, Esculápio da Silva, cidadão que gosta de participar ativamente da defe- sa da Administração Pública e está em dia com seus direitos políticos, procura orientação jurídica e, após, resolve ajuizar a competente ação. Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, observando: a) competência do juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça; e) tutela de urgência. 5 PASSOS PASSO 1 – RESUMO DO CASO PASSO 2 – LEGITIMIDADE ATIVA PASSO 3 – LEGITIMIDADE PASSIVA PASSO 4 – ESCOLHA DA AÇÃO PASSO 5 – ÓRGÃO COMPETENTE ELABORAÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA EXMº. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA… VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO WYK (5 linhas) Esculápio da Silva, brasileiro, casado, engenheiro, portador do RG n°... e do CPF n° ..., endereço ele- trônico ..., portador do título de eleitor n° ..., residen- te e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado www.cers.com.br OAB 2ª FASE – XX EXAME DE ORDEM Peças Processuais – Aula 04 Flavia Bahia 4 infra-assinado, conforme procuração anexa, com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento nos termos do art. 5º, LXXIII da CRFB/88 e da Lei nº 4717/65, vem ajuizar AÇÃO POPULAR em face do Governador do Esta- do WYK, do Estado WYK, Mastodonte S.A, Mamute S.A e Dente de Sabre S.A., com endereços... I- SÍNTESE DOS FATOS O autor foi comunicado por amigos que a Adminis- tração do Estado está providenciando um plano de obras custosas e pretendendo que elas sejam en- tregues, independentemente de licitação, a empre- sas com vínculos pessoais com dirigentes do seu partido político. Quando da realização das obras, a Administração aduz a necessidade de urgência diante de evento artístico de grande repercussão a realizar-se em aproximadamente um ano, o que inviabilizaria a realização de procedimento licitatório e designa três empresas para repartir as verbas orçamentárias, cabendo a cada uma realizar parte da obra preconi- zada. As empresas Mastodonte S.A., Mamute S.A. e Den- te de Sabre S.A. aceitam o encargo e assinam os contratos irregulares com a Administração. O valor das obras corresponde a um bilhão de reais, numa clara violação ao erário, o que justifica a apresenta- ção da presente ação popular. II- LEGITIMIDADE ATIVA O autor gosta de participar ativamente da defesa da Administração Pública e está em dia com seus direi- tos políticos, conforme documentação anexa, por- tanto, satisfaz plenamente o requisito da cidadania, presente no art. 1º,§3º da lei 4717/65. III-LEGITIMIDADE PASSIVA O polopassivo da Ação Popular é formado por um litisconsórcio passivo necessário, conforme estabe- lece os arts. 1º e 6º da lei 4717/65, daí porque todas as autoridades e empresas envolvidas e indicadas acima devem responder à presente ação. IV – TUTELA DE URGÊNCIA A tutela de urgência na Ação Popular está presente no art. 5º,§ 4º, da Lei 4717/65 e também no art. 300 do CPC. Para muitos doutrinadores, trata-se de uma medida cautelar/liminar. A probabilidade do direito é demonstrada pelos fa- tos e provas que acompanham a presente petição. Já o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é comprovado em razão do dano ao erário presente no feito. V- FUNDAMENTOS JURÍDICOS O Art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 prevê que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A referida ação também se encontra regulamentada na Lei 4717/65 e é um importante instrumento em defesa dos direitos difusos. A licitação é a regra da transparência administrativa e a sua obrigatoriedade está prevista no art. 37, XXI, da CRFB/88, que assim dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu- re igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pa- gamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên- cias de qualificação técnica e econômica indispen- sáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. A necessidade de procedimento licitatório está em harmonia com os princípios da legalidade, morali- dade e impessoalidade que devem nortear toda a Administração Pública, segundo dispõe o art. 37, caput da CRFB/88. Além do que, os contratos ora impugnados são lesi- vos ao patrimônio do Estado e ilegais, tendo em vista que a Constituição e a Lei 8666/93 determinam a obrigatoriedade da licitação, salvo nas hipóteses legais, que não se aplicam ao caso ora apresenta- do. VI- DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer-se: a) a concessão da tutela de urgência para... b) que seja julgado procedente o pedido para... c) a citação dos réus nos endereços acima indica- dos; d) a intimação do Representante do Ministério Pú- blico; e) a condenação do Réu em custas e em honorários advocatícios; f) a produção de todos os meios de provas em direi- to admitidas; g) a juntada de documentos. Em cumprimento ao art. 319, VII, do CPC, o autor opta pela realização da audiência de conciliação ou de mediação. Dá-se à causa o valor de um bilhão de reais. Termos em que, pede deferimento Local... e data... Advogado... OAB n.º ... 13. Caso concreto. CESPE. A empresa pública Água Para Todos, criada para a produção dos materiais e a prestação dos serviços pertinentes à instalação de rede hidráulica no muni- www.cers.com.br OAB 2ª FASE – XX EXAME DE ORDEM Peças Processuais – Aula 04 Flavia Bahia 5 cípio X, é, atualmente, presidida por Moura, que tem estreita relação de amizade com Ferreira, prefeito do referido município. Moura observou que grande parte da receita do município X decorria do imposto sobre serviços (ISS) recolhido pela empresa Água Para Todos. Assim, valendo-se desse fato e de sua grande ami- zade com o prefeito, pediu-lhe que, independente- mente de aprovação em concurso público, nomeas- se seu filho, Moura Júnior, para o cargo efetivo de analista administrativo da prefeitura municipal. O pedido foi atendido e Moura Júnior tomou posse, só comparecendo à prefeitura ao final de cada mês para assinar o ponto. Em retribuição ao gesto de amizade, Moura determinou ao departamento de divulgação da empresa Água Para Todos, represen- tado por Correa, que promovesse uma homenagem ao prefeito, em veículo de comunicação de massa, parabenizando-o por seu aniversário. A empresa Água Para Todos contratou uma produ- tora de mídia e um minuto em horário nobre na emissora de maior visibilidade local para a veicula- ção da propaganda. No dia do aniversário do prefeito, a propaganda foi veiculada, mencionando as realizações da prefeitura municipal na gestão de Ferreira, tendo sido divulga- da, ao final, a seguinte mensagem: "A Água Para Todos parabeniza o prefeito Ferreira pelo seu ani- versário". Tendo tomado conhecimento dos fatos, Durval, vereador e líder comunitário, resolveu tomar provi- dências contra o que estava ocorrendo no município e, para tanto, procurou auxílio de profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Durval, redija a peça processual cabível para pleitear a declaração de nulidade do ato de nomeação de Moura Júnior, com o seu imediato afastamento do cargo, e do processo administrativo que culminou na contratação da pro- paganda, com a respectiva reparação do patrimônio público lesado. 14- Peça XVIII EXAME Após receber “denúncia de irregularidades” em con- tratos administrativos celebrados pela Autarquia Federal A, que possui sede no Rio de Janeiro, o Ministério Público Federal determina a abertura de inquérito civil e penal para apurar os fatos. Neste âmbito, são colhidas provas robustas de su- perfaturamento e fraude nos quatro últimos contra- tos celebrados por esta Autarquia Federal, sendo certo que estes fatos e grande parte destas provas acabaram divulgados na imprensa. Assim é que o cidadão Pedro da Silva, indignado, procura se inteirar mais sobre o acontecido, e acaba ficando ciente de que estes contratos foram realiza- dos nos últimos 2 (dois) anos com a multinacional M e ainda estão em fase de execução. Mas não só. Pedro obtém, também, documentos que compro- vam, mais ainda, a fraude e a lesão, além de evi- denciarem a participação do presidente da Autar- quia A, de um Ministro de Estado e do presidente da comissão de licitação, bem como do diretor executi- vo da multinacional M. Diante deste quadro, Pedro, eleitor regular e ativo do Município do Rio de Janei- ro/RJ, indignado com o descaso pela moralidade administrativa na gestão do dinheiro público, pre- tende mover ação judicial em face dos envolvidos nos escândalos citados, objetivando desfazer os atos ilegais, com a restituição à Administração dos gastos indevidos, bem como a sustação imediata dos atos lesivos ao patrimônio público. Na condição de advogado (a) contratado (a) por Pedro, considerando os dados acima, elabore a medida judicial cabível, utilizando-se do instrumento constitucional adequado. (Valor: 5,00). Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à preten- são. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não será pontuada.
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