7 Estabilidade 2 acidente trabalho e gestante

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Estabilidade II
Por que cai tanto sobre jornada e tanto sobre estabilidade?
Porque são temas que possuem muitas subdivisões. Quando falamos de jornada de trabalho, falamos da própria jornada, o que é e o que não é, chegando até “férias”.
Nós temos vários tipos de estabilidade, muitos, inclusive, que nem vou comentar, também porque não cai muito na OAB, também em função do tempo.
Por isso vamos falar agora de mais dois tipos de estabilidade, cai muito no exame da OAB. O segundo, então, não cai, despenca na OAB, que é a estabilidade da gestante:
1 Estabilidade de quem sofre acidente de trabalho:
Algumas informações preliminares para que possamos entender sobre essa estabilidade;
1 - quando vimos a primeira aula sobre jornada de trabalho, você deve estar lembrando que falei de jornada in tinere. O tempo que o empregado despende de casa ao trabalho e vice-versa não é contado como tempo de serviço, salvo nos casos lá expostos.
Atenção: a questão aqui é a seguinte: imaginem que o empregado saia de casa no seu veículo próprio; já estou afastando a jornada in tinere, então isso não é jornada de trabalho. Ao sair de casa, no seu veículo próprio, sofre um acidente.
Isso é acidente de trabalho?
É. Isso é acidente de trabalho. O acidente ocorrido, de casa para o trabalho, e do trabalho para casa, é, pacificamente, acidente de trabalho.
“André, mas eu vi uma decisão recente, e nesta decisão, não restou configurado acidente de trabalho.”
Certamente, nessa decisão que você viu, o empregado mudou o percurso. Eu mesmo tive um caso, no meu escritório, fato que o empregado estava divulgando pela empresa, mas, quando o empregado saiu do emprego pra ir a casa, sofreu um acidente. Não foi emitido o CAT, e, mesmo assim, ele entrou no INSS, e este afirmou que aquilo não foi acidente de trabalho. 
Olha: você saiu do trabalho, passou na videolocadora, passou no supermercado, foi à casa da namorada, e ao sair da casa da namorada, sofre um acidente. Você quer que seja um acidente de trabalho? Demais, não é? Ele mudou muito o percurso, a hora, o momento. Isso descaracteriza, pois o empregado assume o risco; mas, via de regra, o que acontece no percurso é acidente de trabalho.
Se cair na OAB, pode marcar a alternativa que diz ser acidente de trabalho. Tenho convicção de que vai cair, e o cara estava em veículo próprio!
Por quê? Se for jornada in tinere, a pegadinha não serve. Todos vão deduzir que, por ser jornada in tinere, será jornada de trabalho, e, portanto, seria acidente.
Não. Mesmo que não seja jornada in tinere, é acidente.
Mais uma informação preliminar importante:
- acidente de trabalho é diferente de doença. Claro, sob a ótica da língua portuguesa, a palavra “acidente” é algo abrupto, extraordinário que acontece, diferente de uma doença adquirida. Mas, para efeito de estabilidade, não temos diferença em relação a isso.
Atenção: acidente ou doença gera estabilidade, DESDE QUE ADQUIRIDA NA CONSTÂNCIA DO TRABALHO. Vamos tomar cuidado com isso.
Mas, André, eu estou domingo, jogando futebol com meus amigos e quebro o pé. – Você não tem afastamento? Tenho, claro! Fico afastado, os 15 primeiros dias de salário o empregador é quem paga, depois dos 15 dias, eu passo a receber o benefício previdenciário. Tenho alta, voltei a trabalhar, meu empregador pode me mandar embora? 
Sim, no dia seguinte. Teve nada a ver com o trabalho isso!
No entanto, eu estou dando aula, viro e quebro o pé. O afastamento, num primeiro momento, é idêntico. 15 dias, empregador paga, depois eu ingresso no INSS e passo a receber o benefício previdenciário; voltei a trabalhar, TENHO ESTABILIDADE. Não posso ser demitido, porque isso aconteceu na constância do trabalho.
Por isso, que o INSS tem duas figuras, que acabam tendo relação direta com o direito do trabalho, na relação com o direito previdenciário: AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO.
Atentem pra isso na prova: 
O AUXÍLIO-DOENÇA NÃO GERA ESTABILIDADE, MAS O AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO TEM RELAÇÃO COM O EMPREGO E, PORTANTO, GERA ESTABILIDADE!!!
E qual é essa estabilidade?
Essa estabilidade é aquela prevista no artigo 118 da Lei 8.213/1991 (a lei previdenciária):
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Prestem atenção! Temos, também uma súmula relacionada. Num primeiro momento, tal súmula só fala da constitucionalidade do artigo 118 acima; mas, num segundo momento, ela fala sobre alguns pressupostos indispensáveis à concessão dessa estabilidade:
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012   
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).
Olhem o item II:
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento SUPERIOR a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
Por que você grifou (“superior”): lembra quando falei pra vocês o que um afastamento?
Nos 15 primeiros dias, o funcionário continua recebendo normalmente do seu empregador. Depois de 15, ele ingressa no INSS (muita gente ainda utilizada a expressão “ele vai pra caixa”), e ele passa a receber o auxílio-doença acidentário pelo INSS. 
Atenção: Esse empregado só terá estabilidade, se ele ingressar no INSS. Se ele ficar afastado 14 dias ou 15, recebeu alta e voltou a trabalhar, ele pode ser mandado embora? 
Na hora... Se a alta médica se der no 16º dia, ele passa a ter estabilidade por 1 ano, contados do retorno do empregado à empresa, contados efetivamente da alta médica dele.
É sempre 1 ano? É. Desde que o afastamento seja superior a 15 dias.
Lembro a você que esta estabilidade (o item fala disso), também é caracterizada no contrato por prazo determinado.
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n  no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Eu lembro que a estabilidade não se adquire no contrato por prazo determinado. Salvo duas:
- a estabilidade do acidentado do trabalho e a estabilidade da gestante.
2 – estabilidade da gestante:
ADCT, artigo 10, inciso II, “b”:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Essa é a estabilidade da gestante.
Muito se começou a falar sobre o marco inicial dessa estabilidade. Tivemos uma dúvida jurisprudencial e doutrinário sobre o tema enorme, porque ninguém sabia quando começava a estabilidade da gestante. Chegou a gerar duas teorias: a teoria objetiva e a teoria subjetiva.
Muitos - até hoje eu me posiciono nesse sentido - entendiam: 
Confirmação da gravidez, o que o legislador quis dizer com isso? Deve ser a confirmação do estado gravídico ao empregador? (conforme eu disse, é o que eu julgo o mais correto)
Ou não? Basta a confirmação do estado gravídico pela própria empregada, ainda que o empregador não saiba, ela tem estabilidade?
Eu acho que seria mais justo a confirmação de tal estado ao empregador, principalmente porque eu acho um pouco incorreto punir alguém que não sabia o que estava fazendo.
Imagine: eu condeno o empregador a indenizar a empregada pelo período de estabilidade. indenização é reparação de danos, que decorre de dolo ou culpa. Se eu mando a empregada embora,sem saber que ela estava grávida, eu não tive nem dolo, nem culpa. Como posso ser penalizado por isso.
Há muitas pessoas que dizem pra pedir teste de gravidez. Pede, pra você ver!
Nós temos uma lei chamada de Benedita da Silva, que é a lei 9029/95, e essa lei impõe uma penalidade altíssima ao empregador que exige teste de gravidez da empregada, uma penalidade que acaba caracterizando uma multa que pode chegar a 10 vezes o maior salário recebido na empresa, caso a empregada comprove a exigência de teste de gravidez por parte do empregador.
Lei 9020/1995, art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I - a pessoa física empregadora;
II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 3o  Sem prejuízo do prescrito no art. 2o e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor, as infrações do disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010)
I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;
II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.
...
Então o empregador fica um pouco sem saída... e Fica mesmo. 
Porque a Súmula 244 do TST, logo no seu primeiro item, desfez essa dúvida que até então existia na jurisprudência:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). 
- basta que a empregada esteja comprovadamente grávida, ainda que o empregador não saiba, ela terá estabilidade.
 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 
- Atenção: estabilidade é garantia de ficar no emprego. Um aluno questionou que, se estabilidade é garantia de ficar no emprego, basta que o empregador demita e pague uma indenização pelo tempo restante, que não haverá essa tal de estabilidade, ele não tem garantia de ficar no emprego. Isso é um erro, porque não pode ser feito.
Um frase de um doutrinador famoso diz que: a conversão da reintegração em indenização não é faculdade do empregado ou do empregador, mas de prerrogativa exclusiva do julgador (do juiz).
E é verdade, artigo 496 da CLT diz que o tribunal do trabalho poderá converter.
Eu já vi muito empregador que manda empregado estável embora, indeniza, mas o empregado entra na justiça e é reintegrado. No último que eu vi, o empregador mandou o empregado estável embora, indenizou, mas o juiz mandou indenizar de novo, dizendo: “o único que pode converter reintegração em indenização sou eu. Você pagou mal, vai pagar duas vezes!”
Mas existe alguma possibilidade indenizar? 
É o que o item II fala, e isso serve pra todos os empregados estáveis e não só para a gestante, ou seja, existe tal possibilidade, desde que o prazo estabilitário tenha se exaurido.
Exemplo: a estabilidade da gestante não é desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto? Sim. 
Vamos imaginar que ela voltou da licença-maternidade e tem, via de regra, mais dois de estabilidade; foi mandada embora, e entrou com uma ação um ano depois. Não dá pra reintegrar, porque o período estabilitário dela já acabou. Aí ela deve ser indenizada e não reintegrada.
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Também dá estabilidade à gestante nos CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO, como já havíamos adiantado.
Agora... Temos uma novidade. A CLT, no seu artigo 391, destaca, também, essa estabilidade. A novidade não vem aqui não, porque o artigo 391simplesmente garante que não motivo pra rescisão no curso desse estado de gravidez.
Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Tudo bem. Só que nós temos um dispositivo, logo em seguida, que atesta que existe estabilidade da gestante até mesmo no curso do aviso prévio.
Em outra aula eu falei, ainda sobre estabilidade, que a súmula 369, no seu último item, que não existe estabilidade de dirigente sindical no curso do aviso prévio. E eu ainda falei não existe qualquer estabilidade no curso do aviso prévio, salvo:
Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Portanto, a gestante tem direito à estabilidade provisória, ainda que avise a gravidez no aviso prévio. 
Quero desmistificar algo que todo mundo erra em prova, veja:
Estabilidade é garantia de ficar no emprego; é diferente de licença. Aquela licença chamada, até 2002, de licença-gestante, que depois passou a ser chamada de licença-maternidade. Licença é o período de afastamento que a empregada tem para ter ou cuidar do filho. Tal licença está prevista no artigo 392 da CLT:
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Aqui fala
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. 
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. 
Vejam: o que eu que vocês entendam:
- estabilidade da gestante fica aqui: 28 dias antes do parto e 92 dias após o mesmo = 120 dias.
- estabilidade da gestante fica aqui: 28 dias antes do parto e 92 dias após o mesmo = 120 dias.
LICENÇA É UMA COISA. ESTABILIDADE É OUTRA COISA.
Por se confunde tanto?
Porque o prazo de um está dentro do outro.
Mas eu posso pegar a licença maternidade 120 depois?
Pode. Isso inclusive é muito comum. E como eu falei tal licença, a partir de 2002, passou a se chamar licença-maternidade por razões óbvias:
A MÃE ADOTANTE PASSOU A TER, TAMBÉM, ESSE DIREITO.
Veja: a partir de 2002, passamos a ter um escalonamento da mãe adotante, que eu sempre achei um absurdo, porque esse escalonamento dependia da idade do adotado.
Se o adotado tinha até 1 ano de idade, haveria os 120 dias; de 1 a 4 anos, 60 dias; de 4 a 8 anos, 30 dias.
Graças a Deus isso acabou. O artigo 392, alínea “a”, da CLT traz, agora, uma nova redação.
§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário edemais direitos:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013). 
Ou seja, ela tem 120 dias, sempre! Não existe mais escalonamento.
Só que, em razão disso, começamos a ter um problema, que foi recentemente sanado pelo legislador.
Vocês sabem que, cada vez mais, casais do mesmo sexo conseguem a obtenção da adoção de criança.
Houve casos de união homossexual entre mulheres em que as duas, por entrarem na certidão de nascimento como MÃES, as duas tinham 120 dias de licença-maternidade, o que já é errado. No caso de homens, estes entravam na certidão de nascimento como pai, e nenhum tinha licença. Muitos começaram a entra na justiça pleiteando tal direito, e muitos conseguiram.
Até que legislador se movimentou nesse sentido. Vejam:
§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
- que é o importante. 
É preciso entender o espírito da lei, para não achar que é óbvio isso. Então, se for casal heterossexual, tanto o homem quanto a mulher pode possuir esse direito?
A intenção do legislador não é essa, e sim acabar com esse problema nas uniões homoafetivas, e, portanto, esse problema acabou. Não importa se um casal do sexo masculino ou feminino. Conseguiu a adoção, a guarda judicial, um dos dois, à escolha do casal, terá direito à licença-maternidade. 
Outro problema que nós tivemos, que gerou uma concordância do judiciário a respeito à morte da mãe no parto. 
Eu tive um caso desses no escritório: um senhor me procurou e disse que a mulher morreu no parto, observando que precisaria dessa licença-maternidade para cuidar do meu filho. Entramos na justiça e conseguimos tal licença-maternidade.
FATO ESSE CUJO INGRESSO NO JUDICIÁRIO NÃO É MAIS NECESSÁRIO, porque virou texto de lei.
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (Vide Lei nº 12.873, de 2013).
Aqui fala por todo o período da licença ou pelo tempo restante. Como assim?
É que, hoje em dia, as mulheres pegam a licença bem perto do parto, pra ter um período maior, ou seja, 120 dias. Se ela saiu, e.g., 30 dias antes, e morreu, o pai terá direito a 120 menos o total gozando quando a mãe ainda estava viva.
O legislador fez muita coisa inovadora e boa em relação ao tema. Mas há uma pergunta final:
Vocês entenderam a diferença entre estabilidade e licença, certo?
Qual é o prazo da estabilidade da mãe adotante? Do pai adotante, no caso de união homoafetivas? 
Eles não têm direito à estabilidade, eles têm licença. O adotante não tem garantia de ficar no emprego. ESTABILIDADE É SÓ PRA MÃE BIOLÓGICA.