10 – Aviso Prévio e Rescisão do Contrato de Trabalho

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10 – Aviso Prévio e Rescisão do Contrato de Trabalho.
Aviso prévio, sobre o qual já temos uma relativa novidade; desde 2011, ela tá vindo por aí, mas que acabou importando em algumas observações necessárias pra que a gente acabe caracterizando isso. E, é com ele, que a gente começa a tratar.
1 - Uma coisa importante: eu sempre falo que uma das características preponderantes para a existência do aviso prévio é a surpresa na ruptura contratual. Quando uma parte surpreende a outra rompendo o contrato, via de regra, ela precisa avisar essa outra parte previamente. Por isso, nos contratos por prazo determinado não há aviso prévio.
Nós temos uma exceção na súmula 163 do TST, que diz que se o contrato de experiência for rompido antes da data, tem aviso prévio, mas, como dito, é uma exceção da súmula, porque no restante dos contratos por prazo determinado, não existe aviso prévio. Claro! Se o caráter preponderante do aviso prévio é a surpresa na ruptura contratual, nos contratos por prazo determinado, não há de se falar dessa surpresa.
2 - Segunda coisa importante: se eu flagro o empregado furtando o caixa da minha empresa, eu preciso dar aviso prévio pra ele ficar me furtando todos os dias do aviso prévio? Claro que não. Portanto, nas demissões por justa causa, não cabe aviso prévio.
Nas outras formas de rescisão, cabe aviso prévio. É o que destaca o artigo 487, caput:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 
Atenção: ESSE INCISO I ESTÁ REVOGADO PELO ARTIGO 7º, INCISO XXI, DA CF.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Agora, o que acontece, é que houve a promulgação de uma lei, que é Lei 12506/2011, e essa lei deu um prazo de 3 a mais pra cada ano de aviso prévio conquistado pelo empregado.
Ou seja, se o empregado trabalha 11 meses e 29 dias, ele tem direito ao mínimo, de 30 dias. Se ele trabalha 1 ano, tem 33 dias; se trabalhar 1 ano, 11 meses e 29 dias, terá 33 dias. 2 anos, terá direito a 36 dias para o aviso prévio; 3 anos, 39 dias;
E assim por diante, até o limite máximo de 90 dias, quando, obviamente, tiver completado 20 anos de empresa.
A grande discussão que passou a haver é: isso vale pra quem? Isso vale pras rescisões que aconteceram contratuais que houve antes da promulgação dessa lei? 
É pacífico que não. Isso não acontece pras rescisões que aconteceram antes da promulgação da lei. Na verdade, esse direito passou a contratos contraídos após a promulgação da lei.
A Súmula 441 do TST fala disso. Não importa se o empregado começou a trabalhar antes de sair a lei, se a rescisão dele ocorreu após, vale os 3 dias a mais.
Súmula nº 441 do TST
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
Se a rescisão do contrato de trabalho ocorreu no dia 14 de outubro de 2011, ele tem direito a esses 3 dias a mais de aviso prévio.
Num caso analisado pela 3ª Turma do TRT-MG, um empregado da Vale foi dispensado exatamente no dia em que a Lei 12.506/11 foi publicada. Como ele trabalhou de 1989 a 2011, esperou receber o aviso prévio proporcional a 90 dias, período máximo previsto na lei. Mas a Vale pagou apenas 30 dias, de forma indenizada. A empresa sustentou que havia observado a legislação aplicável à época da extinção do vínculo e que a nova lei do aviso prévio não poderia retroagir para alcançar situações agasalhadas pelo ato jurídico perfeito.
"O aviso prévio se deu de forma irregular, pois desatendeu os ditames legais vigentes na época, no tocante ao prazo de duração, que influencia diretamente no cálculo da indenização", dispôs ao final, para manter a decisão de 1º Grau de condenou a Vale a pagar 90 dias de aviso prévio. O entendimento da Turma encontra-se em consonância com o conteúdo da Súmula 441 do TST, que pacificou o entendimento sobre o tema: "O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011".
Gente, existem dois tipos de aviso prévio:
1 - o aviso prévio concedido pelo empregador: é claro, ocorre quando o empregador demitiu o empregado sem justa causa, e ele pode chegar pro empregado e falar: “olha, você vai trabalhar no curso do aviso prévio”. 
Quando é a situação em que temos o primeiro tipo de aviso prévio: o aviso prévio trabalhado. 
Isso está certo? Desde que observemos procedimentos corretos, isso acaba ficando certo.
Por que esses procedimentos corretos? 
É que o objetivo básico do aviso prévio é conceder prazo pro empregado arranjar novo emprego. Se o cara continua trabalhando no curso do aviso prévio dele, ele não vai tempo de procurar novo emprego. É por isso que o artigo 488 da CLT fala que ele pode trabalhar 2 horas a menos por dia. Está nítida a intenção do legislador de dar prazo pro cara arranjar um novo emprego.
Lembro que o parágrafo único desse mesmo artigo 488 diz que, se ele quiser trabalhar essas duas horas, ele pode sair uma semana antes.
Atenção: ESSA OPÇÃO É DO EMPREGADO (TRABALHAR DUAS HORAS A MENOS OU SAIR UMA SEMANA ANTES). Trabalhar uma semana a menos, na verdade.
Cuidado, porque o empregado rural não tem essa opção. ELE TRABALHA 1 DIA A MENOS POR SEMANA, OBRIGATORIAMENTE. 
Atenção: vamos imaginar que o empregado trabalha das 8 às 17 horas; recebeu o aviso prévio trabalhado, e optou por sair duas horas mais cedo. Em vez de sair às 17 horas, ele sai às 15 horas. Mas, por qualquer motivo, o empregador fala, “fulano, você não pode ficar hoje no seu horário antigo, não? Estou cheio de serviço, e você poderia me ajudar nisso”; e o empregado diz que tudo bem, que vai ficar; e, em vez de sair às 15 horas, sai às 17 horas, que era sua carga horária antiga.
Esse cara passa a ter direito a quê? 
Primeira resposta que vem à sua cabeça é: HORA EXTRA. E é por isso que cai tanto isso em prova, POR NÃO SER VERDADE. 
O TST entende que, se admitir o cumprimento de hora extra nesse encurtamento do aviso prévio, ele estaria interferindo no único objetivo do aviso prévio, que é conceder prazo para o empregado arranjar novo emprego. Assim, o TST entende por sua nulidade, o que gera um novo aviso prévio a ser indenizado pelo empregador. Veja a Súmula 230 do TST:
Súmula nº 230 do TST
AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Repito, se isso acontecer, o empregado tem como nulo seu aviso prévio, o que gera um novo aviso a ser indenizado pelo empregador.
O aviso prévio indenizado também é uma modalidade de aviso prévio. Quando falamos do aviso prévio, dizemos que ele pode ser trabalhado ou, também, ser indenizado. 
É indenizado, quando o desligamento do empregado é imediato, automático. O empregador manda o empregado embora hoje e fala “amanhã você não precisa mais aparecer”.
O empregado não pode ter prejuízo, portanto o empregador indeniza: paga o período de aviso prévio ao empregado, como se ele tivesse trabalhado.
E, além disso, o aviso prévio conta, também, como tempo de serviço. Projeta-se, por, pelo menos, mais um mês na rescisão contratual desse empregado.
2 - o aviso prévio concedido pelo empregado: 
É quando o empregado pede demissão? É... Eu disse um “é” meio estranho, porque eu não concordo com essa denominação que a CLT traz de “pedido de demissão”. Noponto de vista da língua portuguesa, todo pedido precisa de concordância. O empregador não tem a prerrogativa de aceitar ou não o pedido de demissão. Empregado não pede pra ir embora, ele comunica que está indo embora, mas, tudo bem, a recíproca é verdadeira.
O aviso prévio concedido pelo empregado também pode ser trabalhado ou indenizado.
Tomem cuidado com uma coisa:
Se o aviso prévio for trabalhado e for concedido pelo empregado, este não tem a prerrogativa da redução da jornada. Trabalha normalmente, sem aquelas papagaiadas de 2 horas a menos, uma semana antes, um dia na semana (rural). Isso ocorre apenas quando o empregador manda o empregado embora.
Quando é o próprio empregado que comunicou sua dispensa, não existe isso. Presume-se que ele já sabe como vai se ajeitar do outro lado. 
Como eu falei pra vocês, independente disso, nós temos um dispositivo na CLT que fala que o aviso prévio sempre conta como tempo de serviço. É o artigo 489 da CLT, que fala justamente isso:
Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
        Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Lembre-se de uma coisa importante: o empregado não pode renunciar aos seus direitos – princípio da irrenunciabilidade dos direitos do empregado – Esse princípio é protetor do empregado. Mesmo que seja coagido pelo empregador a assinar algo que é de direito, este não pode ser renunciado. Caso entre na justiça, o empregado ganha.
Mas, raciocine uma coisa: empregado é demitido; aviso prévio trabalhado. Ele arruma um novo emprego e diz ao patrão, e este diz, “que bom: esse é o objetivo do aviso prévio, te dar prazo pra arrumar um novo emprego”.
- “mas eu preciso começar no novo emprego amanhã, caso contrário, meu novo empregador não quer mais”, diz o empregado.
Atenção: se o empregado não puder renunciar ao restante do aviso prévio dele, esse princípio, que serve para proteger, acabaria atrapalhando. Porque o cara estaria deixando de conquistar um emprego em detrimento de um que já acabou, em que já está no aviso prévio.
Dessa forma, a Súmula 276 admite essa exceção:
Súmula nº 276 do TST
AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Isso cai muito na OAB.
Então, a única opção de renúncia é: comprove que arranjou um novo emprego, que o aviso prévio pode ser dispensado pelo empregador.
2 – Rescisões do Contrato de Trabalho:
Nós temos vários tipos de rescisão de contrato de trabalho, e a hipótese pior para o empregado é essa aqui, da justa causa, do artigo 482 da CLT: 
       Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: 
 ato de improbidade;
É o ato que atenta ao patrimônio do empregador: dá nota fiscal maior do que foi a venda; danifica material da empresa; emite atestados médicos falsos pra justificar eventual falta no emprego; furto ou roubo de bens do empregador. 
incontinência de conduta ou mau procedimento; 
Tem a ver com a vida desregrada do empregado no tocante à sua vida sexual. Atos sexuais praticados dentro da empresa caracterizam a incontinência da conduta; assim como atos obscenos ou libidinosos.
E o mau procedimento é uma faltinha um pouco genérica, QUE A GENTE PRECISA TOMAR CUIDADO. Claro, qualquer falta grave é mau procedimento, mas, qualquer uma que não possa ser incutida em nenhuma das alíneas específicas pra ela, eu posso jogar no mau procedimento.
Furtar o caixa da empresa é um mau procedimento, mas eu já tenho um ato de improbidade que já é específico pra essa falta grave, mas se dou um carro pro empregado trabalhar, e ele está usando para o lazer, não há qualquer alínea em que eu possa jogar isso, e jogo no mau procedimento.
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; 
Nada impede que o empregado tenha outro emprego, o que ele não pode fazer é concorrer com seu empregador no serviço, isso caracteriza a negociação habitual. 
Sabe aquele cara que você chamou pra arrumar sua máquina de lavar ou sua geladeira na sua casa, e ele fala: “pela empresa custa tanto, mas se você quiser, eu posso fazer por menos”; isso é negociação habitual... Justa causa. 
Quando o legislador traz a palavra “habitual”, não traz isso de bobeira. Habitual quer dizer que uma falta grave não caracteriza justa causa. Precisa de repetição
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; 
Exige dois requisitos cumulativos pra que o empregado com condenação criminal possa ser demitido por justa causa:
- trânsito em julgado da decisão penal:
- não tenha havido suspensão da execução da pena: se o cara tiver com sursis, prisão albergue, habeas corpus, e puder ir ao emprego, não caracteriza a justa causa por condenação criminal.
e) desídia no desempenho das respectivas funções; 
Desídia é desleixo, corpo mole, um empregado flagrado dormindo no seu expediente, que chega normalmente atrasado, que faz outras coisas que não a sua atividade, tarefa.
f) embriaguez habitual ou em serviço; 
A expressão “habitual” virou letra morta, a OMS entende que embriaguez habitual entende que é doença, assim o empregado deve ser afastado e encaminhado para tratamento. Já a embriaguez em serviço continua gerando justa causa.
g) violação de segredo da empresa;
Quando o empregado divulga fórmula secreta de um produto, mala direta, algo efetivo de porte secreto da empresa.
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
Qual a diferença? Indisciplina é o descumprimento de ordens gerais no serviço e insubordinação, o descumprimento de ordem direta de ordem específica no serviço.
i) abandono de emprego;
A Súmula 32 do TST diz que tem que ser por 30 dias consecutivos. A súmula fala em cessação do benefício previdenciário, mas 30 dias de sumiço, analogicamente, aplica-se em qualquer caso.
Súmula nº 32 do TST	
ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e  21.11.2003
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 
Se você perceber, a alínea “k” traz a mesma coisa, só que as vítimas são o empregador e superiores hierárquicos. 
Perguntam se não seria melhor colocar tudo junto na alínea “j”. Não, porque na “j”, o ato tem que ser praticado no serviço ou em decorrência dele; na alínea “k”, o que o legislador quer preservar é a respeitabilidade que deve haver entre empregado e empregador, e se essa se quebra, qualquer que seja o local ou hora, dá justa causa. 
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 
l) prática constante de jogos de azar.
Uma redação meio incorreta, porque “prática correta” chega a ser um pleonasmo. De qualquer modo, jogos de azar são aqueles jogos que independem da habilidade profissional. Tem que ocorrer, também, em horário de serviço ou no âmbito da empresa. Também diz respeito a jogos ilegais para caracterizar isso.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada eminquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
Isso vem do auge do regime militar e servia mais para coagir empregados que tentavam a volta da democracia. Hoje em dia o que poderia se caracterizar em torno disso, seria, sem dúvida alguma, atos de vandalismo, terrorismo, e assim por diante, pra caracterizar justa causa.
Tudo isso até agora falado, do artigo 482, fala da justa causa do empregado.
Mas o artigo seguinte fala da justa causa do empregador, a chamada rescisão indireta do contrato:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; 
Aqui temos quatro faltas graves   
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; 
        
c) correr perigo manifesto de mal considerável; 
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; 
A que mais caracteriza.
Atenção: Qual é a maior obrigação do empregador para com o contrato de trabalho do empregado?
Pagar salário. 
Mas cuidado: pois o Decreto-Lei 368/68 fala que só enseja rescisão indireta, se a mora salarial for de 3 meses ou mais
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; 
É aquela outra falta grave do outro lado, agora para o lado do empregador.
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
     
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Claro que reduzir o trabalho qualquer um quer, mas reduzir o trabalho pra quem tem efetivamente depende dele pra ganhar, por exemplo, o comissionista, acaba não sendo um bom negócio.
Uma consequência; uma linha lógica natural. O artigo 482 traz a justa causa do empregado e o 483, do empregador... E o 484, a culpa recíproca:
Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
Culpa recíproca ocorre quando ambos cometem falta grave. Nesse caso, a ideia é “eu não vou livrar a cara do empregador, mas eu também não vou livrar a cara do empregado”. Portanto o empregado receberá todas as verbas rescisórias pela metade, fato esse que ocorre da mesma forma com o caso de força maior. 
O artigo 501 da CLT fala:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Força maior ocorre quando algum acontecimento natural destrói o negócio do empregador. Alagamento, inundação, incêndio; e ele acaba tendo que fechar esse negócio em razão de força maior. Claro, o empregador já teve um prejuízo brutal ao ter que fechar seu negócio por ato alheio à sua vontade, por isso, nitidamente, de forma muito clara, a gente tem que, o justo, também não impor ao empregador, todas as obrigações. Mas o empregado, que não pode correr o risco do negócio, também não pode ficar desamparado não. 
Dessa forma, o empregado tem obrigatoriamente o direito de receber igual na culpa recíproca.
Olhe o que fala o 502:
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.
Importante destacar, também, uma rescisão especifica do artigo 485:
Art. 485 - Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497. 
Morte do empregador pessoa física, quando isso acontece, ele tem uma relação diferente com o empregado. Claro há alguns anos um famoso banqueiro morreu, mas o que mudou na relação com o caixa do banco? Nada. Provavelmente o caixa nunca nem viu o dono do banco. O que mudou para o segurança do banqueiro? Tudo. Quando o empregador pessoa física morre, o empregado pode rescindir o contrato. Se assim o fizer, por sua opção exclusiva, ele tem o direito de receber todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido demitido sem justa causa, mas pode continuar trabalhando com o sucessor.
Se ele opta pela rescisão, recebe tudo; mas também tem o direito de continuar trabalhando com o sucessor.