Aulas de Direito Empresarial I Cuiabano

Prévia do material em texto

DIREITO EMPRESARIAL I
Prof. Carlos Eduardo Cuiabano
1. O Direito de Empresa 
 	Em 1942, através do Código Civil Italiano, em virtude de imperativo político dominante, de ordem corporativa, elevou-se a empresa como elemento fundamental das relações jurídicas e econômicas, reconhecendo-se o enquadramento da economia nacional nesta organização corporativa denominada “empresa”, unificando o direito privado (direito civil e direito comercial), cujo fracionamento era considerado contrário à lógica e à ciência, em vista da consequente e crescente influência do comércio e do direito comercial sobre os interesses individuais e, portanto, sobre o direito civil.
2. O Direito de Empresa e o Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10/01/2002).
a) Novo Código Civil – A Proposta de Unificação do Direito Privado
	Já no século XIX – 1867 – o Jurista Augusto Teixeira de Freitas defendeu a unificação dos códigos Civil e Comercial. Em 1911, o jurista Inglês de Souza, autorizado a executar a reforma do Código Comercial de 1850, propõe a unificação, entendendo então que o direito civil é que se funde no comercial, influenciado pelo interesse social que prima o individual. Mas seu intento ficou prejudicado com o advento do Código Civil de 1916, pelas mãos do jurista Clóvis Beviláqua. Em 1941, o processo de unificação é novamente impulsionado com o estabelecimento de uma comissão formada por Philadelpho Azevedo, Orozimbo Nonato e Hahneman Guimarães, para revisão do Código Civil, que não obteve sucesso. Em 1975, é apresentado o projeto do jurista Miguel Reale e outros, aprovado em 2002. No entanto, como já relatado, não houve unificação do Direito Privado, valendo a disposição do art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que reconhece o Direito Comercial (hoje Direito Empresarial) e o Direito Civil como ramos autônomos, nem mesmo dos códigos Civil e Comercial, já que ambos continuam existindo. Porém, foi adotada a Teoria da Empresa.
b) Criação do Livro II da Parte Especial – Direito da Empresa
 	Até o ano de 2002, a atividade econômica era regida pelo Código Comercial de 1850, que continha três partes. Do velho Código Comercial remanesce apenas a parte segunda: “Do Comércio Marítimo”. A parte terceira do Código Comercial já havia sido substituída pela Lei de Falências (atual Lei no 11.101/05). Já a parte primeira, esta ficou inteiramente revogada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (art. 2045) que, em seu Livro II, implantando a Teoria da Empresa no Brasil, passou a disciplinar:
a) a figura jurídica da empresa;
b) o exercício da empresa pelo empresário individual e pela sociedade empresária;
c) as sociedades, sua constituição e as estruturas societárias;
d) o estabelecimento;
e) outros institutos complementares.
3. O Exercício de Atividade Econômica (art. 1º IV, 5º XIII e XXIII, 170 § ú, CF)
	A atividade econômica, cuja marca essencial é a obtenção de lucro com o oferecimento ao mercado de bens e ou serviços, pode ser praticada por uma pessoa física, individualmente, ou por uma pessoa jurídica, nascida da união de esforços de um grupo de pessoas (físicas ou jurídicas) unidas com escopo comum.
	Assim, uma pessoa física pode praticar atividade econômica individualmente. Se o faz, e dependendo da presença ou não do fator “organização”, teremos as figuras do autônomo (denominado “autônomo” pela legislação fiscal e previdenciária, que tem registro na Prefeitura local através do NIT, na Previdência Social, e, se for o caso, nos órgãos regulamentares e fiscalizadores da profissão, além da inscrição como pessoa física no cadastro nacional de pessoas físicas do Ministério da Fazenda como contribuinte de tributos) ou do empresário individual (que exerce atividade econômica organizada), que tem registro no Registro Público de Empresas Mercantis.
	Agora, se a atividade econômica é praticada por um grupo de pessoas, unidas com escopo comum e finalidade lucrativa, estaremos diante de uma sociedade, que pode ser simples, caso em que terá seu registro junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, ou empresária, caso em que terá junto ao Registro Público de Empresas Mercantis.
4. Conceito de Empresa
 	O Código Civil de 2002, adotando o mesmo critério do Código Civil Italiano, não conceituou a empresa, preferindo fixar o conceito de empresário.
A empresa apresenta-se como elemento abstrato, sendo fruto de ação intencional do seu titular, o empresário, em promover o exercício da atividade econômica de forma organizada. Manifesta-se como organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva.
Nasce a empresa a partir do início da atividade economicamente organizada, sob o comando do empresário.
Ela será exercida através do fundo de empresa (estabelecimento empresarial).
A empresa não é detentora de personalidade jurídica. A empresa é objeto de direito do empresário (e não sujeito).
Sujeitos de direito são o empresário individual e/ou a sociedade empresária.
Por razão de considerar ainda a pessoa física o núcleo conceitual das normas que edita sobre a atividade empresarial, é que surge a confusão de conceitos de empresa, empresário, sócio e sociedade.
Empresário é a pessoa física que exerce individualmente a empresa, ou a pessoa jurídica da sociedade empresária. 
A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus sócios são chamados “empresários”. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresária, mas a própria sociedade.
Conceitua-se empresa como sendo atividade econômica organizada, cuja marca essencial é a obtenção de lucro com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia).
Como atividade econômica, profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio, que possibilita o seu tratamento com abstração até mesmo do empresário.
Observe, no entanto, que, a autonomia da empresa frente ao empresário deve ser entendida como mero expediente técnico-jurídico. A separação entre a empresa e o empresário é apenas um conceito jurídico, destinado a melhor compor os interesses relacionados com a produção ou circulação de certos bens ou serviços.
Obs. Princípio da Preservação da Empresa: É fato que muitos interesses gravitam em torno da empresa, ou seja, muitas pessoas, além do empresário individual e dos sócios da sociedade empresária, têm interesse no desenvolvimento de atividade empresarial.
	Por isto é que se criou este conceito operacional do direito, a empresa, para a tutela, em parte, dos interesses de trabalhadores, consumidores, fornecedores, investidores e até mesmo da própria comunidade em que atua, daí figurar como fundamento da disciplina jurídica da atividade econômica o Princípio da Preservação da Empresa, isto é, do empreendimento, da atividade em si (art. 966 e 974 CC / art. 116 § único, Lei n° 6.404/76, e art. 47, Lei 11.101/05).
Obs. Conceito de Microempresa e de Empresa de Pequeno Porte - (art. 3, I e II, LC n° 123/06).
5. Conceito de Empresário no Código Civil (art. 966)
 	Pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habilidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado.
	É a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Pode ser uma pessoa física, que empregue seu dinheiro e organize a empresa individualmente, ou pode ser uma pessoa jurídica, nascida da união de esforços dos sócios (pessoas físicas ou jurídicas) integrantes.
Obs. Não Empresários: A lei exclui expressamente da condição de empresários aqueles que exercem profissão intelectual de natureza cientifica, literária ou artística, ainda que se valham do concurso deauxiliares ou colaboradores (art. 966 § ú, CC), alcançando, grosso modo, os profissionais liberais, que só se submetem ao regime geral se inserir sua atividade específica numa organização empresarial (Enunciados 193, 194 e 195 CJF).
6. Empresário Individual
É a Pessoa física que exerce atividade econômica organizada.
 	O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob um firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo ser aditada designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade (art. 968, I e 1.156 CC).
Obs. O empresário individual exerce a empresa sozinho, e como pessoa física tem seu CPF. No entanto, a legislação fiscal (Decreto nº 3.000/99, art. 150 § 1º, I e II), para facilitar a arrecadação tributária, equipara (equipara apenas, não transforma ou atribui) a “empresa individual” a uma pessoa jurídica, conferindo-lhe um CNPJ, de forma que, o empresário individual terá que apresentar uma declaração de IR com base no seu CPF, onde indicará as receitas que obtiver na sua vida particular, como pessoa física, e outra declaração de IR com base no CNPJ conferido à “empresa individual”, onde indicará as receitas que obtiver no exercício da empresa, como empresário. 
Regularidade
 	A lei determina que o empresário se inscreva no Registro Público de Empresas Mercantis, antes de iniciar sua atividade (art. 967 e 1150, CC).
 	A inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis não é requisito para sua caracterização, mas sim para sua regularidade (o empresário que exerce a empresa sem estar inscrito é empresário irregular – Enunciados 198 e 199, Conselho da Justiça Federal - CJF). 
	Por essa razão, a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis tem efeito meramente declaratório da condição de empresário, e não constitutivo.
Obs. Empresário Individual Rural – Criando exceção à regra, o art. 971, CC, faculta ao empresário individual rural (que na prática é empresário) escolher se será tratado como empresário para fins legais, ou não. Caso se inscreva no Registro Público de Empresas Mercantis, será tratado para fins legais como empresário, caso contrário não. 
 	Nesse caso, a inscrição do empresário individual rural no Registro Público de Empresas Mercantis tem efeito constitutivo da condição de empresário, e não meramente declaratório (Enunciados 201 e 202, Conselho da Justiça Federal - CJF).
Responsabilidade
	O direito brasileiro não admite o estabelecimento de limite de responsabilidade ao empresário individual, nem que ele se utilize do instituto do patrimônio separado ou de afetação, não havendo que se falar em qualquer hipótese de separação patrimonial.
A responsabilidade do empresário individual é direta e integral, na forma da lei. (art. 391, CC, e 789, CPC – ver art. 931, CC / Enunciado 5, Conselho da Justiça Federal - CJF).
Capacidade
	A condição jurídica de empresário individual, além do exercício da atividade econômica organizada, reclama também capacidade e não haver impedimento (art. 972 e 973, CC). Nesse contexto, é preciso observar que, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (capacidade de direito – art. 1°, CC), mas nem toda pessoa é capaz de exercer esses direitos ou assumir essas obrigações pessoalmente (capacidade de exercício ou de fato – art. 3° e 4°, CC).
	Portanto, como regra de princípio, toda pessoa com 18 anos completos, independente de sexo, estado civil e nacionalidade pode, pelo exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, constituir-se como empresário individual.
	Por conseqüência, tem-se que o incapaz não pode iniciar o exercício de atividade empresarial.
Obs. Os menores – os menores com idade inferior a 16 anos não podem iniciar uma empresa individual, nem mesmo representados. Já os menores com idade entre 16 e 18 anos também não podem iniciar uma empresa individual, nem mesmo assistidos, a não ser que, por qualquer razão, estejam emancipados (art. 5° § ú, CC), caso em que, apesar de ainda menores de idade, passam a gozar de capacidade plena. Observe que a prova da emancipação deve ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 976, CC / Enunciado 203, Conselho da Justiça Federal - CJF).
Obs. Os interditos – Já os interditos (arts. 3° e 4°, CC), por serem declarados incapazes de administrar suas pessoas e bens, não podem nunca iniciar a empresa individual, estando sujeitos à curatela (art. 1.767, CC) (o curador tem poderes apenas de administração, devendo respeitar os limites da curatela – art. 1.772, 1.781 e 1.741, CC - não sendo recomendado que ele, em nome do menor, comece uma empresa individual).
Obs. Continuação da empresa individual pelo Incapaz – Não obstante não poderem iniciar uma empresa individual, o art. 974, CC, admite que, por meio de representante legal ou de assistente (art. 1.634, V, CC), os incapazes dêem continuidade à empresa individual antes exercida por eles enquanto capazes, ou que receberem como fruto de herança.
	Porém, para tanto, a lei estabelece a necessidade de prévia autorização judicial, após exame das circunstâncias, dos riscos da empresa e da conveniência em continuá-la (§ 1° do art. 974, CC).
 	Além disso, põe a salvo dos resultados da empresa o restante dos bens do patrimônio do incapaz que não estejam envolvidos no exercício da atividade econômica (a lei cria um patrimônio de afetação, de forma que, apenas os bens envolvidos no exercício da empresa ficam afetados aos seus resultados - § 2° do art. 974, CC). 
 	A prova da autorização deve ser averbada no Registro de Empresas (art. 976, CC).
Impedimentos
	Também não poderão exercer a empresa individual as pessoas legalmente impedidas. Conveniências de cunho administrativo ou de ordem pública criam impedimentos para o exercício da empresa como empresários individuais por determinadas pessoas físicas (por exemplo, os servidores públicos - art. 117, X, Lei 8.112/90).
	Note, porém, que os impedidos legalmente de exercer a empresa individual não são incapazes. Assim, embora ao arrepio legal, se, mesmo impedidos, exercerem a empresa, responderão pelas obrigações contraídas (art. 973, CC), sem prejuízo das sanções penais e administrativas a que estiverem sujeitos (funcionará como um empresário irregular, já que não poderá efetivar o registro exigido pelo art. 967, CC). 
Pessoas Casadas
 	A pessoa casada (desde que capaz e que não esteja sujeita a algum impedimento legal) pode exercer a empresa individual (art. 968 I, 978, 979 e 980, CC).
	Nesse caso, o art. 3º, da Lei nº 4.121/62, garante proteção aos bens particulares e à meação dos bens comuns do cônjuge contra os resultados da empresa.
Obs. Art. 978, CC – O art. 978 confronta com o art. 1.647, inciso I, CC. 
 	O Enunciado 58 do Conselho da Justiça Federal - CJF, na II Jornada de Direito Comercial, fez constar o entendimento de que, para que o empresário individual possa ter a liberdade de alienar ou gravar o imóvel nesse caso, depende de prévia averbação da autorização do cônjuge no RGI competente. 
Estrangeiros
 	A Constituição Federal (art. 5º, inciso XIII, 170 § único), garante aos estrangeiros tratamento igualitário, inclusive no direito ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
 	A Lei nº 6.815/80, em seu art. 99, por interpretação lógica, exige que, para o exercício da empresa individual, é necessário que o estrangeiros seja detentor de visto permanente.
Empreendedor Individual - MEI
 	O Empreendedor Individual é a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário. Para ser um empreendedor individual, é necessário faturar (faturamento bruto) no máximo até R$ 60.000,00 por ano (art. 18-A e parágrafo primeiro, e 18-C, LC n° 123/06), não ter participação em outra empresa como sócio ou titular e ter um empregado contratado que receba o salário mínimo ou o piso da categoria.
	A lei criou condições especiais para que o trabalhadorconhecido como informal possa se tornar um Empreendedor Individual legalizado.
7. Empresário Coletivo 
	Para o Direito, as pessoas podem ser físicas (art. 1o e segs. Código Civil) ou jurídicas (art. 40 Código Civil). As Pessoas Jurídicas podem ser:
De Direito Público - União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Autarquias;
De Direito Privado
Estatais (CF art. 37, IX e 173) - Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública e Fundações Públicas;
Não-Estatais (art. 44 CC) 
 - Fundações (art. 62 e seg. CC)
 - Associações (art. 53 e seg. CC)
 - Sociedades (art. 981 e seg. CC)
		- Simples ou Empresárias.
Obs. Pessoas Jurídicas de Direito Público e de Direito Privado - O que diferencia as pessoas jurídicas de direito público e privado é o regime jurídico a que se submetem. As primeiras se encontram no âmbito de disciplina do direito público, e gozam de prerrogativas não titularizadas pelas de direito privado, porque os seus interesses, segundo o estabelecido na ordem vigente, são reputados de maior importância, razão pela qual são hierarquizadas pelo direito. Essas prerrogativas jurídicas são relacionadas aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. Já as pessoas jurídicas de direito privado se encontram no âmbito de disciplina do direito privado.
Obs. Pessoas Jurídicas de Direito Privado Estatais x não-Estatais ou particulares - Aqui interessa a origem dos recursos empregados na constituição da pessoa. São estatais aquelas para cujo capital houve contribuição do Poder Público. São particulares as constituídas apenas por recursos particulares.
Obs. Fundação x Associação x Sociedades - A pessoa jurídica de direito privado particular pode revestir 3 (três) formas diferentes: a de fundação, associação ou sociedade.
 	1) Fundação (art. 62, CC) - A fundação se diferencia das duas outras formas porque não é resultante da união de esforços pessoais para a realização de fins comuns, mas da afetação de um patrimônio a determinadas finalidades, reputadas relevantes pelo instituidor. Não há na fundação agregação de pessoas com mesmos objetivos, ou seja, não se perfaz da conjugação de esforços pessoais para a consecução de objetivos comuns. O traço característico da fundação consiste na dotação especial, por ato volitivo do instituidor, de bens livres, afetados ao fim por ele julgado relevante. Estão vinculadas à realização dos fins determinados, circunscritos a atividades religiosas, morais, culturais ou de assistência.
 	2) Associação (art. 53, CC) - Já a associação, assim como a sociedade, exige o concurso de esforços e/ou recursos pessoais de seus componentes para lograr fim comum. Entre a associação e a sociedade, a diferença se encontra na natureza dos objetivos que inspiram a união dos esforços pessoais de seus integrantes. Na associação os integrantes não visam a partilha dos lucros, mas sim a realização de objetivos de natureza cultural, esportiva, filantrópica, política, social, ou de qualquer outro gênero.
	3) Sociedade - Já no caso da sociedade os objetivos que aproximam os sócios são sempre econômicos. Na sociedade, seja de que espécie for, o ponto central da união de seus integrantes é a exploração de atividade com finalidade econômica, buscando a obtenção e divisão de lucro (art. 981, CC).
7.1 Conceito e Noções de Sociedade
	O Código Civil dispõe, em seu art. 981, que:
	“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
	Assim, a sociedade nasce da articulação de esforços de duas ou mais pessoas que, com escopo comum, reciprocamente se obrigam a contribuir para a realização de atividade com fins econômicos. Apresenta-se, portanto, como organização de pessoas, de onde surge a figura do sócio, partícipe da sociedade.
	Nas sociedades, o ponto central da união de seus integrantes é a exploração de atividade com finalidade econômica, buscando a obtenção e divisão de lucro, ou seja, os objetivos que aproximam os sócios são econômicos (ao contrário da associação, que também se forma por agregação de pessoas, mas sem fins econômicos).
7.2 Contrato de Sociedade
Natureza Jurídica do Ato Constitutivo
Teoria Contratualista - Contrato Plurilateral (Túlio Ascarelli)
É aquele estabelecido por duas ou mais partes, cuja prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum (esta é a definição do Código Italiano de 1942). Quando se fala em pluralidade não se tem em consideração o número de partes, mas a indeterminação do número, ou seja, a possibilidade de participação de um número variável de partes (não se objetiva agrupá-las em duas posições). Além disso, é um contrato aberto à adesão de novas partes, e a impossibilidade de execução da obrigação de uma das partes não importa a nulidade ou resolução do contrato, só atingindo unicamente a adesão da parte, permanecendo o contrato em relação às outras se o objeto social continuar a ser viável (ver art. 184 CC).
Obs. Modernamente, busca-se aprimorar a Teoria do contrato plurilateral para vê-lo como contrato-organização, afirmando-se que é no valor da organização, e não mais na coincidência de interesses de uma pluralidade de partes ou em um interesse específico à “auto-preservação”, que se passa a identificar o elemento diferencial do negócio jurídico societário.
Elementos Comuns do Contrato de Sociedade
 	Como elementos comuns ou essenciais do Contrato de Sociedade, e na esteira das disposições do artigo 104 do Código Civil, temos:
 	a) Agente capaz (art. 1º e 5º CC) - Exige-se dos contratantes a capacidade genérica para praticar os atos da vida civil, necessitando, por isso, os absoluta ou relativamente incapazes serem representados ou assistidos por seus representantes legais.
 	b) Objeto lícito e possível - A CF/88, no art. 5º, XVII, assegura a liberdade de associação para fins lícitos. E o art. 170 § ú, da CF/88, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvos nos casos previstos em lei (art. 1.123 CC). Mas é necessário que o objeto seja lícito e possível.
 	c) Forma prescrita ou não defesa em lei - Embora a lei reconheça a existência de sociedade sem contrato escrito (art. 987 CC), de forma que sua constituição pode ser feita tacitamente, a forma escrita é, indiretamente, de grande importância, pois a personalidade jurídica surgirá com o registro do contrato escrito (arts. 45, 985, 998 § 1º e 2º, e 1.150 CC). Ademais, apenas as sociedades constituídas por escrito e registradas podem gozar de certas vantagens concedidas pelas leis mercantis e tributárias. Assim, o art. 997 do Código Civil dispõe que a sociedade deve constituir-se mediante contrato escrito, por instrumento público, lavrado por tabelião, ou instrumento particular estabelecido pelas partes. 	Observe que a forma de alteração contratual não está vinculada à adotada pelo ato constitutivo (Lei nº 8.934/94 art. 53). Assim, feito por escritura pública poderá ser alterado por instrumento particular, e vice-versa.
Elementos Específicos do Contrato de Sociedade
 	São elementos específicos do Contrato de Sociedade:
 	a) Pluralidade de Sócios - (981/997 I, CC) - Nosso ordenamento jurídico exige a presença de dois ou mais sócios na sociedade, não admitindo, em regra, a sociedade unipessoal, salvo uma única exceção: a Subsidiária Integral, pessoa jurídica de apenas um sócio, que obrigatoriamente tem que ser pessoa jurídica nacional, conforme art. 251 da Lei 6.404/76. Afora essa exceção, existe ainda a permissão legal para o caso específico de a sociedade, constituída com dois ou mais sócios, no decorrer de suas operações, e por um incidente de percurso, ficar com apenas um único sócio por determinado tempo, a chamada “unipessoalidade incidental temporária” admitida na lei (arts. 1.033, IV, CC e 206, I, “d”, Lei 6.404/76);
 	b) Formação do Capital - Todosos sócios devem contribuir para a formação do capital social, seja com bens, créditos ou dinheiro (art. 981 c/c 1004 CC). Observe que há, exclusivamente para as Sociedades Simples, o caso do sócio de serviço, que, excepcionalmente, não contribui com bens para a formação do capital (art. 1006 CC).
 	c) Participação nos Resultados - (art. 997, VII CC) - Todos os sócios participarão dos resultados, positivos ou negativos, da sociedade (art. 981 CC). É nula estipulação contratual que exclua qualquer sócio dos lucros ou perdas (art. 1008 Código Civil - o Código Comercial já não admitia a denominada “sociedade leonina” em seu art. 288). Observe que a lei não veda a distribuição diferenciada dos lucros, nem que a distribuição seja desproporcional à participação de cada um no capital social (art. 1.007 CC).
	e) “Affectio Societatis” - Diz respeito à disposição que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade, para lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum. É o elemento subjetivo necessário á formação e manutenção da sociedade.
Cláusulas Contratuais (Art. 997 CC / art. 35 Lei 8.934/94 / art. 53 III Dec. no 1.800/96)
A - Cláusulas Essenciais (art. 997, incisos I a VIII, CC)
1) Qualificação dos sócios
O contrato social deverá conter o nome e a qualificação dos sócios.
2) Nome Empresarial
O nome empresarial poderá ser indicado por firma ou razão social, com a indicação do nome dos sócios, ou por denominação, nome de fantasia (art. 1.155 CC).
3) Objeto Social
Atividade explorada economicamente pela sociedade. É o objeto que demarca o âmbito de atuação da atividade (art. 981 e 104 CC).
4) Prazo
 	O prazo poderá ser por tempo determinado ou por tempo indeterminado (art. 1029). Se de prazo indeterminado, o sócio pode retirar-se da sociedade a qualquer momento, mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. Se por prazo determinado, só provando justa causa, judicialmente.
5) Sede e Foro
 	A sede é o local onde está localizado o estabelecimento ou onde se encontra a administração da sociedade, e o foro o local onde serão resolvidas as pendências sociais.
6) Capital Social
O contrato deverá especificar o montante do capital social, o modo e prazo de integralização, e as cotas pertencentes a cada um dos sócios.
 	O capital se divide em cotas (art. 997 IV), e representa aquilo que os sócios transferiram, ou se comprometeram a transferir para a sociedade a título de integralização de sua participação societária, e tem como finalidade financiar a atividade da sociedade que, ao adquirir personalidade jurídica, passa a atuar com titularidade negocial e com responsabilidade patrimonial.
O Capital Social não se confunde com o patrimônio da sociedade, sendo este o conjunto de valores que esta dispõe, representando um valor real e dinâmico, que está sujeito à situação financeira da empresa. Já o Capital Social é uma cifra contábil, o qual consta do Contrato Social, e não se modifica no dia a dia da empresa. É um valor formal e estático, que só se altera com a alteração formal do Contrato Social.
Obs. Princípios do Capital Social
1) Princípio da Realidade: O valor do capital social deve expressar o exato valor transferido pelos sócios à sociedade em dinheiro ou bens, ou seja, os bens e dinheiro devem representar efetivamente os valores declarados para a formação do capital social (art. 997, III, 1004 e 1055 §1°, Código Civil). 
2) Princípio da Intangibilidade: Como sendo o capital social uma medida de contribuição dos sócios para a formação da sociedade, com vistas a financiar o empreendimento, e que a princípio funcionará como garantia dos credores, a sociedade está impedida de distribuir valores a título de dividendos aos sócios valendo-se dos recursos do capital social, sob pena de burlar sua função (os valores só poderão ser restituídos aos sócios no caso de dissolução da sociedade, ou através do procedimento de redução do capital social - art. 1059 e 1082, Código Civil).
3) Princípio da Imutabilidade: Como valor formal e estático constante de cláusula do contrato social, o capital social somente pode ser modificado mediante alteração contratual e na forma prevista na lei (art. 1081 a 1084, Código Civil).
7) As Quotas (sua propriedade e o modo de realizá-las)
 	É preciso definir em quantas quotas se divide o Capital Social, e indicar a propriedade das quotas. A quota é uma fração do Capital Social, e atribui ao seu titular a condição de sócio, com os direito e deveres inerentes. A quota é um bem móvel incorpóreo (art. 83, III). Observe que as quotas podem ter mesmo valor ou valor diferente, ou seja, o capital pode ser dividido em quotas iguais ou desiguais. A propriedade das quotas, que não se materializam, é estabelecida no próprio Contrato Social. As quotas poderão ser integralizadas em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária, com pagamento à vista ou a prazo (art. 997, III e IV).
Obs. Natureza jurídica da cota – É um Título de Participação. A cota é considerada como um direito de duplo aspecto:
a) patrimonial – representa um crédito consistente na percepção de lucros e, em particular, na partilha do acervo social.
b) pessoal – os que decorrem do status de sócio, como o de influir nas deliberações sociais, o de fiscalizar, e o de preferência na subscrição de quotas por ocasião do aumento de capital.
Obs. Co-propriedade e indivisibilidade da cota - A cota pode pertencer a mais de uma pessoa, mas em face da sociedade ela é indivisível (art. 1056).
8) Os Administradores	
É preciso nomear e indicar aquele (ou aqueles) a quem competirá à administração e representação da sociedade. Só pessoas naturais (físicas) podem ser nomeadas administradores (art. 997, VI). O administrador poderá pertencer ou não aos quadros da sociedade, exceto nas sociedades em nome coletivo (art. 1042), na sociedade em comandita simples (arts. 1046/1047), e na sociedade em comandita por ações (art. 1091). Quanto à sociedade simples, a doutrina diverge no entendimento sobre a possibilidade ou não de se admitir não sócio na administração (art. 1019 § ú). Já para as sociedades limitadas, há expressa permissão para a nomeação de não sócio para a administração (art. 1061).
9) Participação nos lucros e perdas 
Todos os sócios participarão dos resultados, positivos ou negativos, da sociedade (art. 981). É nula estipulação contratual que exclua qualquer sócio dos lucros ou perdas (art. 1008) (o antigo Código Comercial já não admitia a denominada sociedade leonina em seu art. 288). Observe que a lei não veda a distribuição diferenciada dos lucros nem que a distribuição seja desproporcional à participação de cada um no capital social (art. 1.007).
10) Responsabilidade dos Sócios
 	É preciso estabelecer qual será a responsabilidade dos sócios no que se refere às obrigações sociais, se limitada ou ilimitada. Observe que, para os tipos societários estabelecidos para as sociedades empresárias, a responsabilidade dos sócios decorre da lei. Já nas sociedades simples, os sócios podem ter responsabilidade subsidiária (ilimitada) ou não (limitada) pelas obrigações sociais (art. 997 VIII), sendo que, na omissão, a responsabilidade será ilimitada, aplicando-se os arts. 1023 e 1024.
11) Tipo Societário 
O contrato social deverá conter cláusula que especifique o tipo de sociedade que está sendo contratada (art. 53, III “a”, Dec. 1.800/96).
Obs: Em relação às sociedades empresárias, a relação dos tipos societários é exaustiva, sendo vedado a utilização de um tipo não enquadrável na lei. Já para as sociedades simples, elas podem adotar um dos tipos definidos para as sociedades empresárias, ou utilizar as normas que lhes são próprias, figurando, assim, como um tipo específico, onde há uma liberdade maior para a estipulação das regras aplicáveis à sociedade pelos sócios (art. 983 CC).
12) Visto de Advogado
 	Os atos constitutivos das sociedades só serão admitidos a registro quandovisados por advogado (art. 1º § 2º, Lei nº 8.906/94 / art. 36, Dec. 1.800/96).
B - Cláusulas Acidentais
 	São todas as demais cláusulas que não são obrigatórias pela lei, e cuja estipulação decorre da vontade dos sócios. 
Alteração do Contrato Social 
 	A forma de alteração contratual não está vinculada à adotada pelo ato constitutivo (art.53, Lei no 8.934/94).
	Observe que, em relação a terceiros e à própria sociedade, vale o que constar do contrato, sendo ineficaz em relação a estes qualquer pacto separado estabelecido entre os sócios (art. 997 § ú). 
Qualquer alteração contratual, para produzir efeitos em relação a terceiros, deve ser averbada no registro competente, junto à matrícula da sociedade (art. 999 § único).
OBS: Princípio de Maioria - A maioria societária, em regra, é definida não em função de quantidade de sócios, mas na participação de cada um deles no capital social, e seu voto tem o peso proporcional à cota social correspondente (art. 1010). O número de sócios só importa em alguns casos, para o caso de desempate, por exemplo (art. 1010 § 1º e 2º).
A Lei no 8.934/94, no art. 35, VI, adota o princípio da prevalência de maioria, salvo cláusula contratual ou legal restritiva, e o Decreto no 1.800/96, art.54, também o consagra.
 	No entanto, o art. 999 do Código Civil dispõe que, em regra, as modificações do contrato social que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; podendo as demais serem decididas por maioria absoluta de votos.
8. Personalidade Jurídica
	Segundo conceituação proposta por Fábio Ulhôa Coelho, a pessoa jurídica “é o sujeito de direito inanimado personalizado”.
Natureza das Pessoas Jurídicas
	Existem, basicamente, duas correntes a respeito da questão ontológica (existencialismo – o ser como ser) das pessoas jurídicas:
a) Teorias normativistas - vêem a pessoa jurídica como uma criação do direito, um instrumento para facilitar a aplicação de regras jurídicas complexas e esparsas, indicando como determinados conflitos de interesse devem ser superados (teorias “da ficção” e da “realidade jurídica” – defendida por Savigny já no século XVIII).
b) Teorias pre-normativistas - consideram as pessoas jurídicas seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, de forma que, a pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem jurídica não teria como ignorar (teorias “orgânica” e da “realidade objetiva” – defendida por Gierke a partir da segunda metade do século XIX).
 	Na verdade, deve-se analisar o processo de formação e o significado verdadeiro da pessoa jurídica segundo as situações que as determinaram.
A teoria ficcionista de Savigny (teoria normativista), surgiu na época em que se buscava dar unidade aos Estados, antes divididos em feudos, atribuindo-se àqueles o poder de criar a pessoa jurídica.
Já o realismo de Gierke (teoria pré-normativista) pode ser tido como uma proteção da classe burguesa então dominante, contra possíveis intervenções do Estado, preconizando, assim, o reconhecimento automático das sociedades como distintas das pessoas dos sócios.
Assim, pode-se afirmar que o reconhecimento da existência da pessoa jurídica varia de acordo com o momento histórico, e a ideologia adotada pela ordem jurídica.
 	Obs. Para Kelsen, assim como a pessoa física, a pessoa jurídica também é uma criação do direito, ambos conceitos auxiliares da ciência do direito, instrumentos para facilitar a descrição de complexas normas jurídicas. 
Fábio Ulhôa Coelho, com base nas concepções kelsiana e ascarelliana, sintetiza a natureza da pessoa jurídica como “uma idéia, cujo sentido é partilhado pelos membros da comunidade jurídica”. 
O importante, é que o instituto da personalidade jurídica auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos. 
Obs. No Brasil, a personalidade jurídica foi deferida pelo art. 16, II, do Código Civil de 1916. Hoje, pelo art. 40, do Código Civil de 2002.
Implicações Jurídicas da Atribuição de Personalidade Jurídica
Sujeito de Direito é gênero do qual pessoa é espécie. Tudo aquilo que o direito reputa apto de ser titular de direito ou devedor de prestação é caracterizado como sujeito de direito.
Assim, os sujeitos de direito podem ser personalizados ou despersonalizados.
O que distingue o sujeito de direito despersonalizado do personalizado, é o regime jurídico a que ele está submetido em termos de autorização genérica para a prática de atos jurídicos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidas (art. 1º, 2º e 40, CC), os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar os atos a que estejam expressamente autorizados pelo direito.
 - Personalizados – pessoa física
. Sujeitos humanos ˂ 
 - Despersonalizados – nascituro
 - Personalizados – sociedades, associações, fundações
	. Sujeitos inanimados ˂
 - Despersonalizados – massa falida, espólio, etc.
Efeitos da Personalização da Sociedade
A Personalização gera 3 ( três ) conseqüências ou efeitos básicos:
a) Titularidade Negocial - Os negócios jurídicos são realizados pela pessoa jurídica e não por seus sócios (apesar destes apresentarem-se como representantes legais, ou "presentantes" legais segundo Pontes de Miranda - art. 1.022, CC). A sociedade é a titular dos negócios que estabelece, quem adquire direitos e assume obrigações em nome próprio.
b) Capacidade Processual - A pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo (tem capacidade para ser parte processual – art. 1022, CC, art. 75, VIII e IX, CPC).
c) Responsabilidade Patrimonial - A sociedade tem patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada sócio (daí surgir a formação do capital como elemento específico do contrato de sociedade). E como sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir (art. 997, III e IV, 1004, 1023 e 1024, CC).
Início da Personalização das Sociedades
Primeira corrente - Baseada na interpretação dos arts. 45 e 985 do Código Civil, entende que somente com a inscrição e o registro do ato constitutivo no órgão competente é que tem início a personalidade jurídica das sociedades (corrente majoritária).
Segunda corrente - Baseada na interpretação dos arts. 986 a 990 do Código Civil, entende que o início da personalidade jurídica das sociedades opera-se no encontro de vontades que lhe dá origem, ou seja, é o contrato firmado (oralmente ou por escrito) que gera a pessoa jurídica.
Fim da Personalização das Sociedades
 	O fim da personalidade jurídica se dá com a dissolução, quando encerrada a liquidação (art. 51 § 3o, 1.036 e 1.109, CC).
Conclusão
Pessoa jurídica é, portanto, uma idéia, cujo sentido é partilhado pelos membros da comunidade jurídica. Pessoa, porque capaz de direitos e obrigações na ordem civil, e autorizada a praticar todos os atos jurídicos a que não esteja expressamente proibida (art. 1o, CC). E jurídica, porque só existe para o direito, e não fisicamente.
Observe finalmente que, e como se vê, à medida que a lei estabelece, pela atribuição de personalidade, a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõe, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica explorada em conjunto. 
9. Desconsideração da Personalidade Jurídica
	Em razão do princípio de autonomia patrimonial, as sociedades podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou mesmo abuso de direito. Como pressuposto da repressão a certos tipos de ilícitos, é que surgiu a “Teoria de Desconsideração da Personalidade Jurídica”. A teoria de desconsideração é uma elaboração doutrinária recente, surgida na metade do século XX (1955), a partir de uma tese formulada por RolfSerick. O Direito Inglês foi o primeiro a ostentar norma jurídica cujo comando corresponde ao postulado pela teoria da desconsideração (Companies Act de 1929), já que, foi na Inglaterra que ocorreu, em 1897, o caso conhecido como Salomon versus Salomon & Co., que deu origem à jurisprudência que serviu de amparo à Teoria da Desconsideração. No Brasil, ingressa a teoria no final dos anos de 1960, através da doutrina de Rubens Requião. Observe que a teoria de desconsideração não é uma teoria contra a separação subjetiva entre a sociedade empresária e seus sócios. Ao contrário, ela visa preservar o instituto em seus contornos fundamentais. 	Os pressupostos da desconsideração são a pertinência, a validade e a importância das regras que limitam, ao montante investido, a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da atividade econômica, regras que, derivadas do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras da exploração de atividades econômicas, com o cálculo do risco.
	Portanto, a desconsideração deve ter necessariamente natureza excepcional, episódica, e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade. 	Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência de pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras.
	Note-se: a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica de sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata-se, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato, de forma que, a constituição da pessoa jurídica não produz efeito apenas no caso em julgamento.
Teorias
Há, no Direito Brasileiro, duas teorias da desconsideração da personalidade jurídica.
Teoria Maior
Condiciona o afastamento episódico de autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização de:
a) Abuso de Direito – pelo uso de fraude (uso fraudulento da autonomia patrimonial) ou abuso de forma (uso abusivo da autonomia patrimonial).
 	OBS: Cuida-se, deste modo, de uma formulação subjetiva, que dá destaque ao intuito do sócio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse de credor. Admite, no entanto, como auxiliadora na facilitação da prova do ilícito a formulação objetiva que tem como pressuposto para a desconsideração a confusão patrimonial, quando não há suficiente distinção entre as pessoas no plano patrimonial.
c) Impossibilidade de responsabilização direta de sócio ou administrador
 	Cabe aplicar a teoria da desconsideração apenas se a personalidade jurídica autônoma da sociedade se apresenta como obstáculo à justa composição de interesses. Se a autonomia patrimonial da sociedade não impede a imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador, não existe razão para a desconsideração. Assim, se o ilícito, desde logo, pode ser identificado como ato de responsabilidade direta de sócio ou administrador, não é o caso de desconsideração.
d) O desatendimento de um crédito.
É preciso que o patrimônio da pessoa jurídica não seja suficiente para atender ao crédito do credor.
Teoria Menor
O seu pressuposto é, simplesmente, o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta.
A formulação da teoria menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso de forma.
A Desconsideração no Direito Brasileiro
No Direito Brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) que, no art. 28, utiliza os seguintes fundamentos legais:
a) Abuso de direito;
b) Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social;
c) Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração;
d) Sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (art. 28 § 5°, CDC).
 	No tocante à letra “a”, é adequada a correspondência entre o dispositivo legal e a desconsideração. Mas em relação aos fundamentos das letras “b” e “c”, estes tratam acerca da responsabilidade do sócio ou representante legal da sociedade por ato ilícito próprio. Nestes casos, não haveria necessidade de desconsideração porque o ato pode ser imputado diretamente às pessoas (sócio ou administrador) que incorrem na irregularidade.
Já o item “d”, caracteriza a adoção da teoria menor da desconsideração, bastando a simples existência de prejuízo patrimonial suportado pelo consumidor para autorizar a desconsideração da pessoa jurídica, banalizando o instituto.
E a jurisprudência, em especial dos Juizados Especiais Cíveis e da Justiça Trabalhista, têm utilizado a teoria menor para determinar a desconsideração. Mas parte da doutrina tem rechaçado esta forma de julgar, entendendo que contraria os fundamentos teóricos da desconsideração, o que equivaleria à eliminação do instituto de pessoa jurídica.
O segundo dispositivo do Direito Brasileiro a fazer menção à desconsideração foi o art. 18, da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), que tem como fundamento a configuração de infração da ordem econômica.
O terceiro dispositivo a tratar de desconsideração foi o art. 4º, da Lei 9.605/98 (Lei de Proteção ao Meio Ambiente), que tem por fundamento: sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
A Teoria da Desconsideração e o Código Civil
O Código Civil de 2002 não contempla dispositivo com referência expressa à desconsideração da personalidade jurídica. Mas, no art. 50, traz disposição destinada a atender às mesmas preocupações que norteiam a teoria da desconsideração, referindo-se ao desvio de finalidade e à confusão patrimonial como pressupostos para que determinadas relações obrigacionais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, adequado à teoria maior. 
Obs. Ver Enunciados 7, 51, 146, 281, 282 e 9, Conselho da Justiça Federal - CJF.
Aplicação da Teoria da Desconsideração
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica independe de previsão legal, porque se estaria desta forma premiando a fraude contra credores ou mesmo o abuso de direito. Assim, em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema, está o juiz autorizado a aplicá-la.
Desconsideração Inversa
É a desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação de sócio. A fraude que a desconsideração coíbe é, basicamente, o desvio de bens, e pode ter como fundamentos:
a) A transferência de bens para a pessoa jurídica, com o intuito de fraudar credores;
b) A confusão patrimonial entre os dois sujeitos de direito – sócios e sociedade.
Obs. Ver Enunciado 283 e 285, do Conselho da Justiça Federal.
�PAGE �
�PAGE �1�