Direito romano - Sebasti�o Cruz

Prévia do material em texto

SEBASTIÃO CRUZ
DIREITO ROMANO. LIÇÕES
PLANO GERAL
Introdução
1-Conceito de Direito Romano. 1I-Fases características do estudo do Direito Romano. 111-Actualidade dos estudos romanisticos. IV-Razões justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito. V -Critério e método a seguir. Matérias a versar. VI-Principal bibliografia.
1.a Parte-Fontes do «lus Romanum»
I -Fontes. Conceito. Espécies. II-Costume. 111 -Lei das XII Tábuas. IV-Fontes do «lus Civile» (D. 1,1,7 pr.). V-Fontes do «lus Praetorium» (D. 1,1,7,1) VI--Ciência jurídica e as várias escolas. VII -Literatura jurídica. VIII -Principais jurisconsultos. IX -Obras e colectâneas pré-justinianeias: A)-Ocidentais; BI-Orientais. X - Corpus furis Civilis. XI-Interpolações, glosemas e glosas.
2.a Parte - Vários conceitos e diversos princípios jurídicos Negócios jurídicos. «Actuo» e processo civil
I-Fas, ius, (ustitia, aequitas. li-1us civik, ias honorarium, ius praetorium, ius naturale. 111-lus publicum e ius privatum. IV -Negócios jurídicos (nexum, stipulatio, negócios «per aes et libram», mancipatio, in lure cessão, traditio, etc.)	V-lus e actuo.	VI-As actiones do processo civil romano.
3.a Parte - Algumas instituições do idos Romanum»
1-Personalidade jurídica.	II-Patrimonium e propriedade.	III-Obrigações.	IV-Sucessões e doações.
Este 1 vol. compreende a latreduçio e a 1! Parte.
0 II vol. (em preparação) abrangerá a 2.' e a 3.4 Partes.
Um III vol. (a preparar) conterá uma selecção de textos jurídicos, no original
e em tradução portuguesa, acompanhados dum brevíssimo comentário.
SEBASTIÃO CRUZ
DIREITO ROMANO
(IUS ROMANUM)
I
INTRODUÇÃO. FONTES
4. EDIÇÃO
Revista e Actualizada
COIMBRA
1984
�
AOS ESTUDIOSOS BRASILEIROS DE DIREITO ROMANO
i
�
Há quem nos chame (a nós, juristas) sacer. dotes; e com razão. Na verdade, prestamos culto à Justiça; professamos a ciência do bom e do equitativo-separando o équo do iníquo, dizendo o que é justo e o que é injusto, discernindo o lícito do ilícito, esforçando-nos para que os homens sejam bons, não só através da ameaça das penas mas sobretudo pelo estimulo dos prémios (inerentes' ao cumprimento do
devido) ».
ULPIANUS-(Lib. I Institutionum), D. 1.1,1,1
ÍNDICE GERAL
PRÓLOGO DA 1.' EnrçXo ...
PRÓLOGO DA 2.' EDIÇÃO ...
ALGUMAS ABREVIATURAS ...	XLVII
XIX
XLVI
DIREITO ROMANO («IUS ROMANUM»)
«Muitos princípios do Direito Romano estão de perfeita harmonia com a recta razão, e por isso formam como que uma filosofia jurídica perene».
A. VAN HOVE, Prolegomena luris2 (Lovaina, 1965)
«0 Direito- Romano ajuda à preparação do jurista moderno... é o alfabeto e a gramática da linguagem jurídica e de toda a Ciência do Direito».
A. BISCARD1 em Labeo 2 (1956) 211
Apresentação da disciplina...
INTRODUÇÃO
Título I - CONCEITO DE DIREITO ROMANO § 1. Noção vaga
1
Capitulo 1..'-Certos prolegómenos ao conceito de DR
§ 2. Necessidade da existência de normas sociais;
Particular necessidade da existência de normas jurídicas; como
se distinguem das outras normas sociais 	8
7
várias espécies.
«. necessário que o estudo do Direito Romano ocupe o primeiro lugar, no currículo, uma vez que constitui a base necessária e fundamental para conduzir os jovens à compreensão do Direito».
(A primeira das três conclusões, aprovadas por decisão unànime, do «Colóquio internacional de Direito Romano», realizado em Julho de 1970 no Rio de Janeiro; vid. infra 157 e 158. Vejam-se também págs. XXI-XXXVI do Prólogo, e 113-120 e 126 do texto).
Capítulo 2'-Análise da primeira parte da expressão «lus Romanum»
§ 3. a) lus (noção etjmológíca) ... b) lus (noção real) 	
Capítulo 3.°-lus. Derectum (Directum). Direito
A questão. Problema principal; problemas secundários ...
16 20
§ 4.
24
ix
�
Capítulo 4.' - Várias acepções em que pode e deve ser tomada a expressão «Direito Romano»
Capítulo 6.' - Tradição romanista (sécs. VI-XX)
§ 5. A expressão «Direito Romano», como «Direito dum povo», é expres
são muito vaga 	33
Deve ser tomada em três grandes acepções
A) -em sentido rigoroso (stricto sensu)
B) -em sentido amplo (lato sensu)
C) -em sentido muito amplo (sensu latissimo)
Corpus luris Civilis (Conspecto geral)
Quem mandou organizar essa compilação; factores que contribuíram
para a sua efectivação ...	.	35 Partes, datas e divisões 36
Edição crítica e escolar	37
Capítulo 5.' - Ius Romanum (Direito Romano «stricto sensu»)
a) - Épocas históricas
p)- Relação entre «lus Romanum» e «Imperium»
a) - Épocas históricas da vida do «lus Romanum»
§ 6. Necessidade de estabelecer uma periddização na vida do «lus Romanum» 	39 Critérios mais importantes: político, normativo e jurídico (externo
e interno). Crítica 	41 Segundo o critério adoptado (o jurídico interno - razões), há quatro épocas históricas
a) Época arcaica (753 a.C.(?}130 a.C.) ... 43 b) Época clássica (130 a.C.-230 d.C.) ... 46 c) Época post-clássica (230-530) 48 d) Época justinianeia (530.565)	51
I-ius e auctoritas 	55
II-Direito e Política em Roma	56
b) As várias formas políticas de Roma: Monarquia, República, Prin
cipado e Dominado. (Breve apontamento] 	58 c) Confronto, através duma tábua cronológica, entre a vida do «Ius
Romanum» e a vida do «Imperium»	82
I - Supervivência do «Lus Romanum» II-Estudo do «lus Romanum»
I - Supervivénaá do «lus Romanum» (sécs. VI-XX)
0 fenómeno...	...	88
a) No Oriente	...	88
b) No Ocidente	90
II - Estudo do «fus Romanum» (sécs. VI-XX) Períodos e Escolas
PRIMEIRO período (sécs. VI-XI): no Oriente ...	91
no Ocidente	93
SEGUNDO período (sécs. XI-XX). Só interessa Ocidente ...	94
Fenómeno da «recepção»	95
Escolas:	1) - dos glosadores (sécs. XI-XIII)	...	96
(visão geral) 2) -dos comentadores (sécs. XIII-XV) ... 97 3) -culta (sécs. XVI-XVIII) 	99 4)-do Direito Natural (sécs. XVIII-XIX)... 99
5)-Histórica Alemã (séc. XIX)	100
Capítulo 7.'-Direito Romano (sensu latissimo)
§ 10. Compreende a existência de 27 séculos, 13 de vida e 14 de supervi
Título II-FASES CARACTERÍSTICA DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO
§ 11. 1.' fase, desde o início até cerca de 1900 	103
§ 12. 2.' fase, desde 1900 até cerca de 1950	104
§ 13. 3.' fase, desde 1950 ...	110
Título III-ACTUALIDADE DOS ESTUDOS ROMANÍSTICOS
§ 14. a) Como é feito, presentemente, o ensino do Direito Romano, nos vários países...	.	113
b) Sociedades de juristas defensoras dos estudos romanísticos ...	115
c) Revistas de Direito Romano 	115
34
§ 8.
§9.
p) - Relação entre «lus Romanum» e «Imperium»
§ 7. a) Conexão entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium Sua razão de ser: -conexão entre
54
101
X
XI
�
Título IV-RAZÕES JUSTIFICATIVAS DA UTILIDADE DO ENSINO DO DIREITO ROMANO NAS ACTUAIS FACULDADES DE DIREITO
§ 15. Enumeração, por ordem hierárquica, e análise das várias razões ...	117 Titulo V -CRITÉRIO E MÉTODO A SEGUIR. MATÉRIAS A VERSAR
§ 16. a) Critérios utilizados; critério a usar	...	...	121 b) Método, instrumental e processamento ... ... 124
c) Matérias a versar: o ideal; o possível ...	...	125
Titulo VI-PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA
§ 17. a) Livros 	127
b) Revistas	155
c) Autores principais da actualidade ...	156
1.' PARTE
FONTES DO «IUS ROMANUM»
Título I - FONTES DO «lUS ROMANUM». CONCEITO. ESPÉCIES
§ 18. Fontes do «lus Romanum»	...	161
a) Conceito 	162
...	163
c) Conspecto geral das fontes cogrrascendi	165
Título 11-COSTUME
§ 19. 0 costume 	169
a) Conceito moderno (consuetndo) e conceito romano (mores maio
rum) 	170
b) Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A inaerpretatio ... 172 e) Fases do costume (mores maiorum) como fonte do «lus Roma
173
d) Costume (consaerudo)	...	.	174
Título X1l-LEI DAS XII TÁBUAS
§ 20. a) Primeira «lei» do lus Romanum? Problema das «legas regiae»ou
«lus Papirianum»...	.	175
b) 0 que diz a tradição e qual o seu valor a respeito da Lei das XII
Tábuas 	182
c) Data 	182 d) 182 e) Divisão, conteúdo e importância 183 f) Actividade da interpretará depois da Lei das XII Tábuas ... 184
g) Análise da Táb. III 	185
Título IV-FONTES DO «IUS CIVILE» (D.1,1,7 pr.) A)-LEGES senso stricto B)-LEGES senso lato
C)- IURISPRUDENTIA
Capitulo I.°-A) LEGES («sensu stricto»): ROGATAE, DATAE(?), DICI'AE
§ 21. a) Conceito de lex ... 200 b) Espécies... .	202
c) Leges publieae. Evolução ...	205
Capítulo 2.°-B) LEGES («senso lato»)
(x) Senatusconsultos
R) Constituições imperiais
e)- Senausconsulta
§ 22. a) Conceito 217 b) Como adquiriram força legislativa ... 218 c) Como a foram perdendo 	222 d) Estrutura formal. Denominação 223 e) Exemplos. Especial análise dos senas. VeUcianum. Neronianum e
Macedomanum ...	224
SENATUSCONSULTUM VELLEIANUM
§ 23. 1- Razão da sua denominação, data, conteúdo e antecedentes 233, 2-Intercessio. Conceito. Espécies 	235 3 - Justificação oficial da proibição da intercessio ... 236
4 - Efeito ...	237
... 238
6 - Análise dalgumas modalidades da «intercessio cumulativa».., 239 7 - Relação entre intercessio cumulativa na forma de obrigação cor
real, «adpromissio», «expromissio» e «intercessio tacita»	245
XII
XIII
�
SENATUSCONSULTUM NERONIANUM
§ 24. a) Razão da designação, data e matéria 	
b) Espécies de legados e respectivas fórmulas ... c) Conteúdo: primitivo; posteriores ampliações
c) Missiones in possessionem 	326
d) Interdicts 	327
SENATUSCONSULTUM MECEDONIANUM
§ 25. a)
b)
c) Consequência 	
d) A quem era concedida a exceptio («senac. Macedoniani»)... e) Casos em que era negada a exeeptia («senac. Macedoniani») f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequência ...
P) - Constitutiones Principum
§ 26. a) As constituições imperiais durante o principado e parte do domi. nado (sécs. I-IV)	
b) No Baixo-Império (sécs. IV-VI) 	
Capítulo 3.°-C) Iurisprudentia
§ 27. a) Carácter complexo do saber-jurídico
b) lurisprudentia. Análise de D.1,1,10,2 c) Evolução histórica da iurisprudentia d) Funções dos «jurisprudentes» 	
e) A iurisprudentia como fonte de direito ...
Título V -FONTES DO «IUS PRAETORIUM» (D.1,1,7,1)
A) Expedientes do pretor baseados no seu «imperium» B) Expedientes do pretor baseados na sua «iurisdictio» C) 0 «Edictum» do pretor
IUS PRAETORIUM
§ 28.	a)
b) Relação com o jus honorarium, com o jus civile e com o Jus Roma
c) Fases da actividade do pretor (urbano) 	
Capítulo 1.° - A) Expedientes do preta baseados no seu «imperium»
§ 29. a) Stipulationes praetoriae b) Restitutiones in integram
XIV
Capitulo 2.°-B) Expedientes do pretor baseados na siga «iurisdictio»
§ 30. a) Posição do pretor, na organização dos processos, antes da lex
Aebutia de formulis 	332 b) Posição do pretor depois da lex Aebutia de formulis; carácter do
processar «per formulas» 	
c) Análise muito breve dos vários expedientes	
Capítulo 3.° - C) 0 «edictum» do pretor
§ 31. a) Missão, actividade, controle e expedientes do pretor (síntese) b) Formas utilizadas pelo pretor na concessão dos expedientes:
decreta e edicta 	340
c) Espécies de «edicta» do pretor 	341 d) Codificação dos edictos do pretor. 0 Edictum Perpetuum: exis
tência; natureza jurídica 	343 e) Reconstituição e ordem do «Edictum», segundo LENEL; crítica
de FUENTESECA 	345
Título VI - CIÊNCIA JURÍDICA E AS VÁRIAS ESCOLAS
§ 32. a) Até ao séc. III, não há escolas (de Direito) 	351 b) A partir dos fins do séc. III, mas sobretudo dos meados do séc. IV,
verifica-se a necessidade de escolas (de Direito)	353 c) Escolas principais: Roma, Beirute, Constantinopla, Alexandria e
Cesareia	354
•	Escolas das províncias 	358
e) Importância da Escola em si 	359
•	Valor das escolas do Oriente e do Ocidente 359
Título VII -LITERATURA JURÍDICA
§ 33.	Vários tipos de obras jurídicas	...	361
a) De carácter elementar	...	362
b) De carácter casutstico	..,	365 c) De carácter enciclopédico ... 367
•	Tratados 	368 e) Comentários a normas e a institutos isolados 370
•	Obras diversas 	371
XV
Data; fontes. Conceito, designação, conteúdo, finalidade e caráctei Efeito 	
333 335
1-E. ceptio e denegatio actions .,. .,,	336
2-Actions praetoriae 	337
339
�
Título VIII-PRINCIPAIS JURISCONSULTOS
§34. Simples indicação de jurisconsultos importantes (46). Referencia espe
cial a 21 juristas principais 	381
Título IX -OBRAS E COLECTÃNEAS PRÉ-JUSTINIANEIAS
405
Código Teodosiano	411 (1) Classificação de certas colectâneas pré-justinianeias. Critério
adoptado 	425
A) - Principais obras ou colectâneas pré justinianeias ocidentais
(sécs. Ill-IV): Fragmenta Vaticano, Collatio, Consultatio, Pauli.Sententiae, Epitome Goi, Gaio de «Autun». Ttuli ex Corpore Ulpiani e Interpretations	426
B) - Principais obras ou colectâneas pré-justinianeias orientais
(sécs. 111-VI): Leges Saeculares (ou Livro Siro-Romano), Scholia Sinaitica e Res Cottidianae 	436
Título X -CORPUS IURIS CIVILIS
Capítulo 1.°-A)-Planos de Justiniano
Plano inicial - Codex Vetas (529): comissão incumbida da elaboração; publicação 	
h) Plano posterior: realização duma grande colectânea de luz e de
reges 	446
Capitulo 2.° - B) - Análise das várias partes do «Corpus luris Civilis» § 37.	I - Digesta ou Pandectae (16-12-533)
a) Preparação da colectânea de ius: Quinquaginta decisiones
455
b) Elaboração (comissão redactora, const. Deo auctore, de
15-12-530) e publicação (const. Tanta -áé8wxcv,de16.12.533) 456 c) Autores e obras utilizadas. Sistematização e forma de citar 458
d) Proibição de comentar o Digesto e obrigação de o adoptar nas escolas e nos tribunais 	 e) Problemas externos à elaboração e à publicação
I - Distribuição dos fragmentos dentro de cada título 468 II - Método de trabalho dos compiladores. Teorias	470
2-Institutions (21-11-533)
a) Elaboração e publicação (const. Imperatoriam maiestatem,
de 21-11-533) 	479 b) Fontes utilizadas. Sistematização. Modo de citar,.. 480 c) Carácter normativo ... 482
d) Modo de elaboração ...	482
3 - Codex [repetitae praeleetionis] (17-11-534)
a) Elaboração e publicação (const. Cordi, de 17-11-534) ...	483
b) Fontes utilizadas. Sistematização. Modo de citar ...	485
4 - Novellae (constitutions)-535 a 565
a) Actividade legislativa de Justiniano, depois do Codex	487
b) Partes de uma Novella; matéria das Novellae	488 c) Colectâneas privadas de Novellae
I - Epitome luliani 489 II - Authenticum 	490
III - Colectânea grega (580?) 	492 IV - Modo de citar as Novelas: a) - uso moderno;
p)-formas antigas 	493
Capítulo 3.° - C) - Manuscritos das diversas partes do «Co~ Iuris Civilis»
§ 38.	Manuscritos:
1 - das Institutiones	...	496 2 - dos Digesta ou Pandectae ... 497
3 - do Codex	...	...	498
4 -das Novellae ...	... 498
Capítulo 4.°-D)-Edições do C.I.C. Repartição medieval do «Corpus luris Civilis» e dalgumas colectâneas
§ 39. a) Edições do Corpus luris Civilis:
a) - Até ao séc. XVI, parcelares e glosadas 	500 p) - A partir do séc. XVI, não-glosadas e quase todas de con
...	461
§ 35. a) A partir do séc. IV, especial necessidade de textos jurídicos
b) Carácter geral dos novos textos 	
c) Espécies de colectâneas: de leges, de ius, e de ius e de leges ...
Código Gregoriano e Código Hermoge
403 405 405
§ 36.	a)
442
503
XVI
XVII
�
b) Repartição medieval do Corpus !uris Civilis e dalgumas colectâ
505
Título XI - INTERPOLAÇÕES, GLOSEMAS E GLOSAS
§ 40. a)
Interpolações	
I - Conceito e critério para as descobrir 	
II - Evolução da crítica interpolacionística 	
III - As interpolações no Corpus !uris Civilis. ... IV - As interpolações nas fontes préjustinianeias
b) Glosemas (e glosas): conceito; critérios para as descobrir; seu estudo;verificação em diversas fontes 	 c) Alguns sinais diacríticos 	
APÊNDICE (consts. Tanta e Aé&wxev, trad. esp. de A. D'oRS). ...	... 525
ÍNDICES
PRÓLOGO
Concluídas as nossas provas de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em Dezembro de 1962, a mesma Faculdade confiava-nos a regência da cadeira de Direito Romano em. Janeiro de 1963.
Vimos então claramente e sentíamos bem a responsabilidade. Procurámos corresponder o melhor possível à confiança em nós depositada.
Seria muito mais agradável continuar a investigação sobre o tema da «solutio», que tínhamos iniciado com a nossa disser . tação de doutoramento, e publicar o II vol., a fim de nos apresentarmos, depois, a solicitar a abertura de concurso para professor extraordinário.
Seria mais agradável, mais útil e, individualmente, sem dúvida muito mais proveitoso. Bons Amigos incitavam-nos à realização desse plano.
Entendíamos, porém, que, dadas as circunstâncias, e à semelhança do que é exigido noutros países, o trabalho principal a elaborar por quem aspira a ser professor deveria consistir na publicação dumas lições, embora só policopiadas; nas provas de doutoramento, o candidato à docência já teria mostrado ou não qualidades de investigador. Resolvemos, portanto, suspender a investigação no campo da «solutio» -e, de início, bem nos custou	assim coma outros trabalhos de responsabilidade, e preparar Lições.
509
510 515 518 519
520 522
1. De Fontes 	
2. De Matérias	
3. De Autores 	
4. De certas Máximas ou Aforismos Jurídicos
553 563 597 605
CORRIGENDA 	
POSFÁCIO
...	607
...	609
XVIII
XIX
�
Logo no primeiro ano, curso de 1962-63, tentámos ensaiar uma nova orientação. No curso de 1963-64, apresentámos, policopiadas, Lições novas, mas incompletas; no curso de 1964-65, aumentámos a exposição de matérias; no curso de 1965-66, surgia nova edição, ainda policopiada, mas já em dois tipos de letra diferentes imitando uma edição impressa.
Por aqui tencionávamos ficar algum tempo, a fim de retomarmos a investigação sobre o tema da «solutio», para publicar o II volume, cujos materiais - em grande parte recolhidos em Espanha, Itália e Alemanha-, era necessário ir actualizando
de ano para ano.
0 interesse dos alunos incitou-nos, porém, a dar prioridade a esta publicação, que é, portanto, como que uma 3.a edição das primeiras Lições. Para a decisão final também contribuíram, e não pouco, os simpáticos estudantes brasileiros que frequentaram, com tanto entusiasmo, as nossas aulas do 3.° período do curso de 1966-67.
Resolvemos então deixar tudo, e, desde Fevereiro de 1967, com sacrifício de muita coisa, viver pràticamente só para este trabalho.
Todavia, certas interpretações e formulações pessoais, sobretudo de alcance propedêutico, são o fruto de longas reflexões; longas e frequentes, pois alguns problemas, sobre que vimos
meditando há alguns anos, têm hoje uma solução diferente da que se encontra no texto, começado a imprimir há vários meses. V.g. a hipótese de trabalho apresentada a pdgs. 19-31 já passou a tese. [Ver nossa separata - Ius. Derectum.. Derecho. Direito. (Reposição do problema principal. Nova análise de alguns problemas secundários) -, (Coimbra,1969)].
Estas Lições foram elaboradas para alunos que vivem no ambiente jurídico português.
Ora, primeiro : o nosso programa oficial de estudos dedica a esta disciplina apenas três horas semanais de aulas teóricas, e só durante um ano escolar. Em nenhuma parte da Europa - nem mesmo, pràticamente, na França - e em nenhum país do mundo civilizado, se consagra tão pouco tempo ao ensino do Ius Romanum como actualmente em Portugal.
Segundo: a opinião de várias pessoas influentes é desfavorável ao alargamento do ensino do Direito Romano, certamente por total desconhecimento do problema, pois de certeza não devem ter acompanhado o extraordinário movimento dos estudos romanísticos processado quase em toda a parte nestes últimos dezoito anos. R inacreditável, verdadeiramente incompreensível, como, entre nós, certas pessoas com responsabilidades falam e escre
XX
XXI
�
vem contra as vantagens do ensino do Ius Romanum nas actuais Faculdades de Direito. Naturalmente, não leram nada do muito que se tem publicado, lá fora, nestes dois últimos decénios É preciso saber-se que essas pessoas estão antiquadas e ultrapassadas. É como se falassem de Física, baseadas unicamente nos conhecimentos que obtiveram até 1940, e não tivessem lido nada sobre... energia nuclear. Numa palavra, salvas raras mas muito honrosas excepções dos «antigos» (como Cabral de Moncada, Paulo Merêa, Braga da Cruz, etc.) e uma certa maioria da «gente moça» que principia a surgir para a vida prática - tudo, por enquanto, excepções -, na generalidade, hoje em' Portugal a respeito de Direito Romano ainda se vive das ideias e dos sentimentos (por vezes, sentimentalismos) da enorme crise, que, em geral, dominou o ensino do lus Romanum, desde 1900 até cerca de 1950.
Nestas condições, entendemos que certas matérias deviam ser expostas com mais vigor ' e extensão do que normalmente é exigido em todos os países que já superaram essa crise. Por exemplo, insistimos nas razões justificativas do ensino do Direito Romano, na panorâmica actual dos estudos romanísticos, em certos dados bibliográficos, etc., quando, afinal, hoje, em todo o mundo civilizado, esses e outros problemas estão solucionados e definitivamente resolvidos, sobretudo depois do inquérito levado a cabo pela revista Labeo em 1956. - Cerca de 400 juristas, na sua quase totalidade não apenas romanistas, mas
também ou filósofos do direito ou professores de Introdução ao Estudo do Direito ou civilistas ou processualistas ou cultores de qualquer outro ramo do saber jurídico, ou simplesmente juristas não-romanistas, todos, unânimemente, e com expressões bem eloquentes, afirmam as vantagens e a necessidade do ensino do Ius Romanum na actualidade, para o aluno adquirir verdadeira mentalidade jurídica.
Por isso, desde 1962 vimos transcrevendo as opiniões dos grandes mestres a respeito do problema; e citamo-los, «oportune et importune», para usar, mutatis mutandis e com o devido respeito, das palavras do Apóstolo das gentes.
E não é em vão que mencionamos um Apóstolo. É que hoje em dia, devido ao desinteresse da grande maioria dos alunos por certos problemas intelectuais, o professor já não pode limitar-se apenas a ser um bom profissional; tem de ser também um... apóstolo da disciplina que leccionar.
Nesta ordem de ideias, apraz-nos arquivar, também aqui, certas opiniões de autores consagrados.
Alvaro D'ORs: «Valiosos escritos jurídicos de estes últimos tiempos son claro indicio de Ia necesidad en que se hallan los juristas modernos de volver sus hojos, otra vez, hacia el Derecho Romano.
Creo que podemos precatarmos de que el jurista actual, después de una etapa histórica en que parecia haber perdido su
�
auténtica funclón, que había dejado de ser el «sacerdote de Ia justicia», como le llamó el antiguo, intuye, quizá confusa aún, pero no menos confiadamente, que aquella etapa de oprobios está llegando a su fin y que amanece ai mundo una nueva etapa de Ia historia jurídica. Tal amanecer cree descubrirlo el jurista en Ia paladina ruiva dei legalismo.
En Ia acelerada marcha de Ia legislación, fenómeno común a todos los pueblos, en ese caos moderno de Ia legislación motorizada, como han dicho unos, o de elefantiasis legislativa, en frase de otros, el jurista había perdido totalmente su dignidad; se había reducido, no diremos ya ai papel de un mero exegeta, sino ai de un agente miserable e infortunado agorero de un legislador desbocado. Oprimido por Ia tirania legislativa, el jurista se refugiaba, como decía con sal un colega de Ia Universidad madrilefia, en el alivio de Ia inobservancia. Hasta tal punto Ia pianificación política Ilega a asfixiar a Ia prudencia jurídica...
Pero esta contraposición resulta más clara cuando Ia consideramos desde el ángulo visualromano de Ia antítesis entre ius y lex.
La conciencia dei valor actual dei Derecho Romano nos proporciona una insuperable confianza, un franco optimismo y un gusto por nuestra propria ciencia muy superior, quizá, ai que suele encontrarse entre los que se dedican a Ias otras ciencias jurídicas» - (Los Romanistas ante Ia Actual Crisis de Ia Ley2 [Madrid,1956] 12 e 13).
XXIV
Franz WIEACKER: «Das Studium des r6mischen Privatrechts ist die lingua franca aller Kontinentalen, ja aller Juristen. Die klassische Jurisprudenz hat die dogmatischen Grundprobleme exemplarischer formuliert» - (Labeo 2 [1956] 208).
Max KASER: «Von den Schõpfungen des rómischen Geistes hat keine so tief and so dauerhaft auf die Nachwelt eingewirkt wie das Privatrecht. Die, heutige Zivilrechtswissenschaft, das Kernstück aller Jurisprudenz, ruht in den Lündern des europ5ischen Kontinents and in den von dort aus besiedelten Gebieten anderer Erdteile auf der gemeinsamen r6mischen Grundlage» - (Das rbmische Privatrecht I [Munique,1955] 1).
Antonio GUARixo: «Ogni giurista cosciente non può e non deve, pertanto, rifuggire, dallo sforzo di accostarsi ai Diritto Romano, anche se esso sia in se molto gravoso» - (lura 2 [1951] 215).
Arnaldo BISCAR»I: «II Diritto Romano giova alia preparazione dei giurista moderno... Le fonti giuridiche romane sono ancor oggi il testo piü prezioso, da cui il giurista può apprendere, per dire cosi, l'alfabeto e Ia grammatica dei suo linguaggio, che è per l'appunto Ia scienza dei diritto» - (Labeo 2 [1956] 211).
XXV
�
Gaetano SCHERILLO: «Non voglio dire the ia conoscenza del Diritto Romano sia da sola sufficiente a fare it giurista: voglio dire the non pub aspirare al titolo di giurista chi sia digiuno di Diritto Romano» - (Labeo 2 [1956] 200).
Biondo BIONDI: «Anzitutto il Diritto Romano non rappresenta qualche cosa di remoto ai nostro pensiero, ma attraverso una ininterrota tradizione secolare, costituisce gran parte delia sostanza viva dei diritto moderno. I principi fondamentali della convivenza umana fissati dai romani, il loro metodo nella creazione ed elaborazione dei diritto rappresentano postulati, da cui non é facile stacarsi, senza sovvertire le basi stesse della convivenza sociale e Ia finalità dei diritto» - (Istituzioni di Diritto Romano' [Milão,1956] 6).
Manuel GARCIA GARRIDO, Jurisprudencia Romana y Actualidad de los Estudios Romanisticos (Separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 40[1964])
«Debemos formar jurisprudentes en el sentido romano clásico de Ia palabra, mas que meros eruditos dei derecho. Nuestras Facultades deben proporcionar un auténtico sentido de Ia prudentia iuris y dotar ai futuro jurista de un fuerte espíritu de libertad y de crítica frente a los entrechos cauces dei legalismo. La actual proliferación e invasión de normas y reglamentos a todos los
XXVI
âmbitos y esferas exige dei jurista unos criterios claros y seguros que le permitan orientarse en ese caos de disposiciones y hacer triunfar los postulados de Ia justicia. Frente a Ia información, debe predominar Ia formación, que en Derecho solo puede concebirse en sólidas bases romanístícas.
En el Digesto disponemos de un material inagotable de casos, de controversias y de principios jurídicos, como nunca ha existido otro igual. Si mas que lógica el Derecho es experiencia, no puede pensarse en una experiencia jurídica parecida a la que nos ofrecen Ias Pandectas. El jurista de hoy que abra y lea el Digesto, sin mas preocupaciones críticas e históricas, quedará sorprendido por el manancial de soluciones, aplicables incluso a muchos de sus problemas. Urge hoy hacer que manejemos con más frecuencia el Digesto y que aprovechemos sus magistrales supuestos para proporcionar a los discentes un verdadero sentido jurídico. Nos atreveríamos a decir que Ia mayor actualidad de los estudios romanísticoss consiste precisamente en el ejercicio y aprendizaje dei casuismo 'jurisprudencial mediante los textos dei Digesto. Los viejos casos de Ticio y SEMPRONIO siguen temendo una indudable utilidad formativa y los resultados que se consiguen con frequentes ejercicios sobre casos prácticos son sorprendentes. Acostumbrando ei alumno ai análisis minucioso y pormenorizado dei supuesto de hecho, ai juego de ias acciones y excepciones y en definitiva, a razoar juridicamente, mediante Ia técnica de Ia «disección dei
XXVII
�
caso», se consigue dotarle de un claro y profundo sentido jurídico» (excertos das págs. 28 e 29).
A. D'ORS, F. HERNANDEZ TEJERO, P. FUENTESECA, M. GARCIA GARRIDO y J. BURILLO, El Digesto de Justiniano I. Constituciones Preliminares y Libros 1-19. Versión Castellana (Pamplona, 1968): «La expansión actual de Ia cultura europea por otros continentes ha venido a plantear en términos nuevos el diálogo entre Ias distintas tradiciones jurídicas, el cual no se estabelece ya exclusivamente entre los juristas del «common law» anglosajón y los de Ias distintas naciones continentales herederas del «ius commune», sino entre culturas muy diversas, que podrían parecer incluso exóticas si no fuera por Ia fe en Ia base común de todo lo que es humano, por muy divergentes que sus procesos de formación y evolución hayan podido ser. En este nuevo diálogo a escala universal, el Digesto como incomparable tesoro que es de sabia casuística, puede ofrecer un instrumento de primer orden para la educación jurídica universal de nuestros dias. En una u otra coyuntura de Ia Historia, el Digesto será siempre el «derecho común».
Es comprensible que unos romanistas, como somos los autores de esta versión, lamentemos el regreso cultural que representa Ia decadencia de los estudios del Latín en Ia actual fase de nuestra sociedad de masas, pero no creemos que a causa
de esa lamentable decadencia se deba relegar al olvido todo el tesoro de lá jurisprudencia romana, manancial inagotable que ha vivificado desde hace mochos siglos Ia ciencia y Ia prudencia de los juristas. Por el contrario, creemos que ésta será siempre una fuente de salvación contra el vulgarismo jurídico que Ia confluencia de diversos factores de hoy parece provocar» (excertos das págs. 7, 8 e 9).
Por último, apraz-nos citar, transcrevendo-o longamente, Juan IGLESIAS, Estudios. Historia de Roma. Derecho Romano. Derecho Moderno (Madrid,1968), obra publicada há poucos meses, que nos chegou às mãos quando estávamos a redigir este prólogo e concluíamos a redacção do § 40:
«Si los juristas paramos Ia atención en nuestro propio campo, advertiremos que los estudios en materia jurídica llegan hoy ai máximo, pero no deja de afligir el contraste entre Ia inmensa producción científica y Ia escasa virtud que de ella dimana.
Por lo general, no predicamos los princípios sencillos. No solemos ensenar que el verdadero progreso del Derecho estriba en Ia afirmación cada dia más pronunciada de Ia Justicia.
No podemos retroceder. No cabe dar al traste con nuestros complicados y refinados métodos de investigación, porque es menester que creamos en su bondad. Pero en esta hora angus
XXVIII
XXIX
�
tiada, en esta hora de dolor por Ia que atraviesa Ia humanidad, de poco servirá que ensenemos el manejo de tales o cuales métodos, si no instamos a conocer y practicar estas regias de curo romano: honeste vivere, alterum non laedere, suam cuique tribuere.
La desgraciada sociedad presente necesita de todos, y acaso exija de nosotros, juristas, un esfuerzo especial.
Lo mas importante en esta hora es llevar bajo el brazo un vademécum de soluciones a problemas vitales. Por verdad que si queremos encontrarmos con nosotros miamos, esto es, con nuestra propia humanidad, debemos aplicar nuestro instrumental a ias necesidades y fines de Ia vida.
A nosotros, romanistas, nos toca decir que el jurista romano - enemigo de teorizar y definir - se entrega a un quehacer vital, se ocupa de lo necesario. El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de Ia tradición fecunda e inderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de Ia historia.La verdad es que ni Ia cultura occidental es algo que pertenece a un pasado muerto, ni los Códigos de Ia hora actual han enterrado para siempre al Derecho romano.
En varias ocasiones he afirmado que el Derecho romano - entendido como sentimiento jurídico, más que como prescripción legislativa - es pan nutricio de nuestra cultura, de esa cultura que los latinos metieron en ei tuétano de ias almas de nuestros abuelos.
Seria vano empeno, además, pretender que todas Ias figuras, instituciones o relaciones disciplinadas por los modernos Códigos, tienen encaje y disposición dentro de los esquemas romanos. No se puede olvidar que Ia vida está sujeta a variaciones y mudanzas, ni cabe olvidar Ia obra de perfección a que en muchos puntos ha alegado Ia dogmática moderna.
Pero por grande novedad que quiera atribuirse a Ias actuales prescripciones legislativas, no se borrará de nuestro presente histórico un pasado que únicamente ha muerto en Ia imaginación de alguns hombres. Sólo cuando nuestro lenguaje, portador de nuestra cultura, albergue significados radicalmente estranos a aquello que hemos heredado, podrá decirse que pensamos y sentimos de acuerdo con una mentalidad diferente u opuesta a Ia romana.
Los prototipos, Ias bases arquitecturales, los princípios f undamentales dei Derecho romano tienen todavia validez. Misión nuestra es Ia de explicar, con trazo firme y vigoroso, todo eso.
Bien dijo Savigny que en nuestra ciencia toda verdad arranca de un cierto• número de principios fundamentales y éstos son los que constituyen verdaderamente Ia grandeza de los juristas romanos, de aquellos juristas que nunca abrigaron Ia pretensión de ser «originales» u «ocurrentes». Los juristas romanos, como los romanistas autênticos de nuestro tiempo, rezumam Derecho.
XXX
XXXI
�
Ocurre que los modernos hemos exaltado en grado excesivo ai instrumento, a Ia técnica auxiliar. Antes, cuando Ia técnica era pobre o deficiente, el jurista -y no sólo el romanistaponía Ia mirada en esos principios fundamentales sobre los que bien poco paramos hoy Ia atención. A Ia visión «telescópica» ha sucedido Ia visión «microscópica», y hoy, los que no se dedican ai cultivo especializado dei Derecho romano, no entienden Ia labor de filigrana - de virtuosismo - que adorna a muchos de nuestros libros. Y se desentienden de un Derecho Romano que aparece a sus ojos cargado de complejidad, y a veces arremeten contra él, aun a sabiendas de que lo ignoran.
Bueno será afirmar que el mayor mérito dei método con que trabajan los juristas romanos descansa en el sentimiento de Ia realidad humana, en el conocimiento mejor dei hombre.
El jurista romano conoce ai hombre, y por eso cuida los pormenores de Ia vida de su alma. El jurista romano tiende un puente entre Ia tierra y el cielo, empalmando ai hombre, regido por el Derecho, con lo divino. No otra cosa se dice dei jurista ai definir el oficio-sacerdocio de Ia iuris prudentia. Tal como enseíïa Ulpiano, -«iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia»...
Situados en este terreno, nuestros estudios nos llevarían a comprobar Ia verdad de aquello que nos dejó dicho Mommsen: que a Ia hora de desarrollar un Derecho que se acomode a ciudadanos libres, podemos apoyarnos, de modo incondicional, en el
Derecho romano clásico.
XXXII
En todo caso, quede claro que defendemos el Derecho romano, no por pasión, sino porque todavia es factor importante de Ia cultura europea. Pero aunque tal no fuera verdad, es decir, .aun en el supuesto de que el meollo dei Derecho romano no pudiera tener hoy vigencia, nos brindaria siempre una gran lección: aquel Derecho se adecuaba a Ia vida, a una vida cuyo centro radical es el hombre. Y se advierta de nuevo que Ia causa primera de Ias conmociones y catástrofes que atormentan a Ia presente humanidad no es otra que Ia de ignorar u olvidar que el gran problema está en colocar ai hombre en su justo sitio.
El Derecho romano no es un derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, o todas Ias leges romanas - que en esto el Derecho romano no se diferenciaria de cualquier otro ordenamiento positivo -, sino el Derecho.
Con relación a él, no es Ia fecha, ni el vivir social concreto, ni Ia adscripción a una determinación positiva, lo que más cuenta. El Derecho Romano no es un derecho que fue, algo de lo cual pueda decirse simplemente que pasó, algo que quedó arrinconado en su época. La Historia dei Derecho romano no concluye con Ia caída de Roma. Sigue a lo largo de Ia Edad Media y de Ia Edad Moderna. Seguirá tras nosotros, porque nosotros no hemos agotado todavia Ias posibilidades que ese derecho encierra.
Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espíritu y carne de nuestra carne y de nuestro
XXXIII
c
�
éspíritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotros, si es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavia...
No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilización se alimenta de lo que olvida, de lo que ignora y de lo que niega. Y si esto es as!, toca a los romanistas, por encima de todo, poner en claro Ia razón y medida en que el Derecho romano puede servir para aliviar Ias congojas actuales.
..........................................
Vayamos al encuentro de lo que los romanos tenlan por Derecho, y veremos que el Derecho no empieza ni acaba en Ia letra de Ia ley» (excertos das págs. 43, 44, 46, 47, 48, 51, 52,
53 e 58).
Mas nem precisávamos de recorrer à auctoritas de mestre: estrangeiros.
Basta recordar os ensinamentos dos grandes juristas por tugueses.
E até basta citar apenas dois. Um, felizmente, e para honr+ e alegria de todos nós, pertence ainda ao número dos vivo.
XXXIV
Cabral de Moncada; outro já foi inscrito há vários anos no Livro de Honra dos imortais, Guilherme Moreira. Comecemos pelo primeiro.
CABRAL DE MONCADA: «0 Direito Romano deve ser hoje estudado e ensinado, não como mera manifestação de uma vida passada e morta; não como pura objectivação de um pensamento-pensado e também morto; mas como emanação de um pensamento sempre vivo, de uma vida por assim dizer `vivente'» - (Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra 1611939-19401 554).
GUILHERME MOREIRA: «Ninguém pode ser um grande jurista, se não for um bom civilista; e ninguém pode ser um bom civilista, se não for, pelo menos, um razoável (sic) romanista» - dizia, com muita frequência, nas suas aulas, o venerando Mestre, conforme ainda hoje podem testemunhar os seus antigos alunos, actuais professores jubilados, Doutores Cabral de Moncada, Paulo Merêa e José Carlos Moreira.
E para remate de que, sobre o valor do ensino do Ius Romanum, não precisamos muito de recorrer a estrangeiros, bastaria citar os antigos - mas, em muita coisa, não antiquados
XXXV
�
ESTATUTOS POMBALINOS. Livro II - Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de Leis, Tít. III, Cap. X n.° 1:
«0 principal objecto da applicação, que devem fazer os Legistas no Primeiro anuo do Curso Juridico, consiste no estudo elementar do Direito Civil Romano. Todas as outras Lições, que nelle devem dar os Professores do Direito Natural, e da Historia do sobredito Direito Civil na fôrma determinada nos precedentes Capitulos, não são mais do que preparatorias, e subsidiarias do Estudo, assim amplo, e diffuso; como tambem elementar do dito Direito».
(Estatutos da Universidade de Coimbra. Livro II-Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de Leis [Lisboa,17721 365).
Algumas palavras sobre a orientação metodológica seguida neste I vol.
Selecção de matérias-0 problema da redacção de um texto de Lições-Manual, Instituições, Noções Fundamentais, Elementos, ou Enchiridion, como se queira chamar -, resulta sempre um problema bastante delicado. Pode ser resolvido de modos diferentes. Cada um tem a sua justi f icação, baseada
sobretudo nas qualidades pedagógicas, na formação cultural e
mental do autor, e no ambiente a que se déstina a obra.Traçando-se nestas Lições uma orientação especial, muito diferente do comum, entendemos constituir um dever prestar alguns esclarecimentos, sobretudo ao aluno, pois desde há muito defendemos, sentimos e vivemos certos problemas pedagógicos, nomeadamente o do leal e franco diálogo entre professor e aluno, sempre fecundo para ambos. Desta forma, cumprimos também e com muito prazer a orientação superiormente traçada pelo director máximo desta Universidade, o Magnífico Reitor, que, em várias cerimónias universitárias particularmente significativas (v. g. em 21 de Outubro de 1963 e em 15 de Outubro de. 1966), tem insistido: «as relações pessoais entre professores e alunos devem exercer-se intensamente, não só nas aulas e em colóquios, mas também na vida normal e nos momentos solenes».
Em virtude do pouco tempo escolar actualmente previsto nos nossos programas universitários para o ensino do Direito Romano, e da orientação histórico-crítica mas sobretudo dogmático-prática que vimos defendendo desde 1958, hoje comummente aceite (vid. infra 122-124), entendemos ser necessária uma selecção de matérias: reduzir a exposição do aspecto meramente histórico; analisar, sobretudo nas aulas práticas, vários textos do Digesto e alguns doutras fontes; consagrar todo o tempo
XXXVI
XXXVII
�
disponível ao estudo do aspecto dogmático, preleccionando durante o ano o máximo de matéria e exigindo para exame final só a mais importante. - [Cerca de um mês antes dos exames finais, costumamos indicar qual a matéria: muito importante; simplesmente importante; facultativa; dispensada. Matéria muito importante, em geral, reduz-se a cinco ou seis grandes temas, que nem sempre são os mesmos, todos os anos; o aluno que souber bem esses pontos, mesmo que ignore o resto, é quase impossível ficar reprovado, embora passe com nota baixa; mas se ignorar um desses pontos, ainda que saiba toda a matéria restante, é quase impossível passar. Matéria importante, como a palavra indica, importa a subida ou a descida da classificação. Matéria facultativa: o aluno apenas é interrogado, e só na prova oral, se o desejar, depois de ter mostrado conhecer bem a «matéria muito importante»; isso contribuirá para elevar a classificação, nunca para baixar a nota. Matéria dispensada: não faz parte do exame final; é dialogada nas aulas práticas; deve ser lida pelo estudante com uma certa curiosidade científica, como quem está a recolher elementos de cultura geral; matéria nestas condições é, por exemplo, a que vem exposta a págs. 127-157. A matéria contida na parte final deste I vol., concretamente desde o § 33, é quase toda facultativa. Portanto, destina-se natu
ralmente aos melhores alunos; por isso, vai redigida com certos
pormenores de exigência superior ao normal. Tem ainda a van
tagem de servir de orientação para certos estudos monográ
f icos, possivelmente . a efectuar um dia no 6.° ano]. - 0 estudo do aspecto dogmático será feito: a) - duma forma aprofundada, na 2.a e na 3.° PARTES das Lições (II vol., a publicar); b) -para já, duma forma simplificada, e sempre que seja viável, neste 1 vol., na J .a PARTE, sobretudo ao analisarmos certas fontes, v.g.: origem e conceito de obligatio no § 20; vários problemas das sucessões no § 22; a questão das garantias das obriáações no § 23; características de certos negócios jurídicos no § 29, etc.
Há certos pontos, em que seguimos a opinião tradicional, não por convicção, mas porque a nossa argumentação em contrário não é ainda suficientemente forte.
Alguns elementos de estudo, úteis aos alunos, não foram aproveitados; necessitam de ser mais repensados.
Exposição das matérias; linguagem -Intencionalmente usámos uma linguagem simples, clara, com pouca variação de termos, para ser mais acessível aos alunos.
Por vezes, repete-se a mesma ideia - ou por outras palavras, ou aprofundando-a mais, ou simplesmente insistindo -, para que fique bem clara, para um aluno do primeiro ano, e ele se dê bem conta dela. Quem principia o estudo do Direito, e sem qualquer preparação, como entre nós, não capta facilmente certa terminologia, certos conceitos jurídicos, tão diferentes do comum e do vulgar, embora externamente parecendo ou até
XXXVIII
XXXII{
sendo iguais. Geralmente, de início, a respeito dum problema ou duma questão, não se pode dizer tudo (que se deve ensinar) ao aluno, duma só vez.
Quando é preciso, ou mesmo só conveniente, não hesitamos em sacrificar a forma, a elegância da frase à clareza; mas «clareza» não significa superficialidade, muito menos facilidades. 0 aluno dum curso superior, e sobretudo quando o inicia, deve sentir dificuldade: não tão grande que desanime; não tão pequena que se desinteresse ou facilite demasiado. Uma dificuldade que seja incentivo para lhe - abrir novos horizontes, que o force delicadamente a sentir uma curiosidade científica e o leve a trabalhar com verdadeiro gosto. Na contextura destas Lições, esteve sempre diante de nós esta grande finalidade. Por isso, a exposição de cada título, de cada capítulo ou de cada assunto novo, em regra, começa dum modo muito fácil, para logo em seguida ir subindo de dificuldade. Por vezes, sentimos que o aluno, nesta escalada, tem de parar ou até de recuar - voltar a ler e a reler -, para ganhar «velocidade adquirida» e... vencer. 0 prazer espiritual que há em vencer uma dificuldade (não-insuperável) dá ao aluno um estímulo encora jante para
enfrentar novas dificuldades.
Esta finalidade nem sequer podia ser intentada sem a preciosa colaboração dos alunos, prestada, quer através dos exames escritos e das provas orais no fim do ano, quer sobretudo nas
XL
aulas práticas durante o curso. Através dos exames finais, pois sempre que um número considerável de alunos caia no mesmo erro, isso constituía para nós um sintoma de que as Lições, então policopiadas, não estavam bem, nesse ponto, para um aluno do primeiro ano; e corrigíamos. Através das aulas práticas, pois, dentro dum espírito verdadeiramente universitário, fomos pedindo aos alunos a sua colaboração, franca e leal. 0 apelo foi dirigido a todos. A resposta, num diálogo fecundo para nós e para eles, foi surpreendente. Vieram algumas sugestões interessantíssimos. Foi devido aos alunos que diversas matérias foram repensadas por nós, que elaborámos já algumas teorias (v.g. a que se expõe a págs. 324, e que, hoje, principia a ser admitida por vários autores, pois a esse respeito fizemos uma breve comunicação no Congresso Internacional de Direito Romano de 1967), e que certos problemas, sobre que vimos meditando desde então, se encontram em via duma solução nova.
Portanto, estas Lições, embora sejam da nossa inteira responsabilidade, têm muitas coisas que nos foram sugeridas pelos alunos.
0 primeiro agradecimento deve ser para eles. Fazemo-lo até com as palavras do grande mestre Edoardo VOLTERRA, escritas nas suas Istituzioni di Diritto Romano (Roma,1961) 3: «Ringrazio anche con grato animo i miei Studenti... i quali, esponendomi i dubi e le difficoltà che incontravano nella loro preparazione e soprattutto mostrandomi, attraverso le loro ris
XLI
poste agli esami, quello che era loro necessario per entendere il sistema giuridico creato dai Romani, mi hanno fornito Ia guida piá sicura per l'impostazione e Ia redazione di quest'opera».
Notas - A matéria contida em notas, sobretudo quando extensas, como regra, tem tanta importância como a do texto; só por uma questão de metodologia didáctica é que vai exposta em nota.
Certas explicações contidas em diversas notas podem julgar-se desnecessárias, assim como algumas observações até deste prólogo. Tenha-se presente que se destinam directamente a alunos... do primeiro ano, sem qualquer preparação jurídica dada
num curso pré-universitário.
Casos-práticos -'Como complemento importante das aulas teóricas daremos, para os alunos discutirem entre si e depois resolverem nas aulas práticas, vários casos, apresentados com todo o sabor romano, em que não falta um Titius a exigir de Semproniusa entrega dum Sticus ou a devolução dum Pamphilus ou a indemnização de 5 000 sestércios. R aí que o aluno afina melhor determinados conceitos, precisa bem certas ideias e geralmente revela se tem ou não vocação para jurista, pois a iurisprudentia é um saber-agir, uma ciência destinada à prática. Neste último sentido de procurar descobrir no aluno, logo no primeiro ano, a vocação de jurista, através de algumas soluções típicas de certos casos-práticos, vimos elaborando, há já quatro
XLII
anos, vários testes, cujos resultados esperamos publicar daqui a mais algum tempo. Através dos «casos-práticos», o ensino do Direito é mais directo; mais ao vivo; mais jurídico. 8 de aplicar, mutatis mutandis, a antiga mas não antiquada opinião de SENECA, Epistolae 6: «Longum iter est per praecepta, breve et efficax per exempla».
Bibliografia - A indicação da principal bibliografia não vai nem no princípio nem no fim, mas a meio deste volume. Não é feita no princípio, pois o aluno do primeiro ano, como não tem qualquer preparação jurídica, logo de início não entenderia nada e até ficaria desorientado; nem no fim, porque, com certeza, nem sequer leria. Vai a meio; e até certo ponto como texto, pois a bibliografia apresentada aí não é um mero catálogo livresco, mas uma indicação apenas da mais importante e com várias nótulas críticas; porém, como já dissemos, é «matéria dispensada».
Intencionalmente, não usámos sempre a mesma forma de citar. Geralmente a citação é feita, como em regra deve ser, em nota. Por vezes, é feita no texto; v.g. a Págs.409. Isso significa que esse passo da obra citada quase faz parte integrante do texto. 0 aluno deve consultar essa obra. Propositadamente - embora represente um especial sacrifício para os alunos voluntários, o que lamentamos, mas os alunos ordinários não devem ser sacrificados por aqueles -, não se faz a transcrição, para forçar o
XLIII
aluno, desde o primeiro ano, a consultar alguma bibliografia, e não se lhe permitir «viver» só das Lições. Atrás da busca dessa citação, na maioria dos casos terá naturalmente a curiosidade científica de conhecer mais alguma coisa da obra citada (e até outras obras). Os livros citados nestas condições (e que são poucos) existem à disposição dos alunos na biblioteca da Faculdade de Direito.
Quando se cita uma pág. e ss. (v.g. 492 ss.),,quer indicar-se que nem todas as págs. tratam ex professo ou seguidas do assunto, mas é exposto em várias dessas, não seguidas; quando se cita o número preciso (v.g. 481-490), pretende significar-se que todas essas págs. tratam ex professo e seguidas do problema.
Algumas vezes, em atenção aos alunos com mais curiosidade científica, indica- se bibliografia monográfica sobre matérias expostas sumàriamente neste I vol. e que hão-de ser dadas aprofundadamente no II vol., v.g. a respeito das restitutiones in integrum (vid. infra n. 880).
Nas citações de obras estrangeiras, põe-se o lugar da edição ora em português (v.g. Munique) ora na língua original (v.g. Leipzig), conforme é mais conhecido entre nós o original ou a tradução.
Fontes a utilizar-Nas aulas e nos exames finais, utilizaremos principalmente o Digesto do Corpus luris Civilis (edição de MOMMBEN-KRUGER-SCHOLL-KROLL, revista ídtimamente,
1965, por WOlfgang KUNKEL).
XLI
Resta-nos agradecer, e fazemo-lo com muito agrado, a todos os que, dalguma forma, contribuíram para a publicação deste 1 vol., dum rodo especial aos bons Amigos que nos ajudaram na correcção de provas tipográficas, e ao pessoal da Tipografia Guerra que se mostrou sempre atento e solícito, mesmo perante certas «exigências escrupulosas», que, algumas vezes, redundavam em verdadeiras impertinências da nossa parte.
Até hoje, nada fizemos con tanta ilusión y eariíio como estas Lições!...
Ao terminar, reconhecemos, talvez mais do que ninguém, as deficiências.
Deus permita que numa futura edição-oxalá bem próxima, pois já temos vários elementos para esse trabalho-, sejam devidamente superadas. Para isso, contamos não só com as críticas dos Mestres e dos Colegas, mas também oom as sugestões de todos os alunos-antigos, actuais e principalmente dos alunos-colaboradores -, para que estas Lições lhes sejam úteis e continuem a ser... trabalho comum.
Coimbra, 8 de Dezembro de 1968.
S. C.
XLV
2.a EDIÇÃO
Em fins de Julho do ano corrente, e quando estávamos atarefadíssimo com a elaboração dos complicados índices (de fontes, de matérias e de autores) do II vol. Da «Solutio», fomos colhido pela notícia de que se encontrava esgotada a 1 edição destas Lições. Não o prevíamos para tão cedo. 0 facto deve-se, principalmente, à sua procura no Brasil. E ainda bem!
,4 Tivemos de suspender os trabalhos da Solutio II mais uma vez (vid. supra XIX), e de preparar nova edição, à pressa, pois era necessário haver exemplares já em Outubro, ao iniciarem-se as aulas do ano lectivo de 1972-73.
Não sai, pois, como a vínhamos delineando, desde o dia em que terminámos a 1.a edição (vid. supra XLV). Sobretudo havia matérias que desejávamos incluir, como por exemplo, nas FONTES, depois do último Título, que é o XI: - um Tít. XII, sobre Fontes Bisantinas; um Tít XIII, sobre Papirologia Jurídica, e um Tít. XIV, sobre Fontes Não-Jurídicas. E há matéria, a contida no § 4, que, embora actualizada, sai muito resumida. ë„-m contra vontade, tivemos de a remeter para a nossa monografia «lus. Derectum (Directum). Dereito», por não termos encontrado de momento outra solução.
Todavia, mesmo à pressa, há matérias que aparecem nesta edição completamente reelaboradas, v.g. vágs. 1-32, 228-232, 311-326, etc., e todas, na medida do possível, devidamente actualizadas. Quase nenhuma página existe sem qualquer modificação, ou de fundo ou de forma ou de actualização bibliográfica ou até de simples disposição gráfica. Só procurámos, e ao máximo, respeitar a paginação, para efeito de não tocarmos muito nos índices, o que por vezes foi bastante difícil de conseguir.
Oxalá a 3a edição-que desejaríamos publicar, só depois de ter aparecido o II vol. destas Lições (ver PLANO GERAL supra pág. IV) - saia mais a nosso gosto e prazer.
Coimbra, 8 de Setembro de 1972.
S. C.
XLVI
3.a EDIÇÃO
Havendo necessidade urgente de nova publicação destas Lições de Direito Romano, e não ,tendo possível, de momento, qualquer espécie de revisão, publica-se uma simples reimpressão da edição anterior.
Coimbra, 8 de Dezembro de 1979.
S. C.
*
4.a EDIÇÃO
Ainda não é desta vez que sai, a meu gosto, o 1 vol. destas Lições. Deveria ser publicado, só depois de ter aparecido o II vol. Mas, como é do conhecimento público, factos anómalos permitiram (ou originaram?) o aparecimento súbito e inesperado de certos energúmenos, dotados de fúria gorilácea, que, em Fevereiro de 75, invadiram à bruta a minha =camarata de trabalho» (na Faculdade de Direito de Coimbra), e fizeram desaparecer, entre muitas outras coisas, cerca de 1150' fichas, fruto de muito sacrificio, de tanto esforço, dispendidos nas férias de verão, durante vários anos, por Munique, Roma, Paris, Pamplona, Salamanca, Santiago de Compostela, etc.- e tudo à minha custa, isto é, sem qualquer bolsa de estudo ou mero subsídio. (Diga-se, entre parêntesis, que, a respeito
• bolsas de estudo, de subsídios ou de simples ajudas para publicação dos -meus trabalhos de investigação científica, quer antes quer depois do 25 de Abril, sempre fui tratado tanquam hostis, quer pela Faculdade, quer pelo antigo Instituto de Alta Cultura, quer sobretudo pela Fundação Calouste Gulbenkian, quer até pela Fundação Rangel Sampaio. Uma vergonha. Entre vários factos, basta dizer: a fim de
poder imprimir e depois publicar a minha dissertação para as provas
• doutoramento, tive de hipotecar, em 1962, à Caixa Geral
• Depósitos, o único prédio, que nessa ocasião tinha, e possuía livre
• qualquer ónus a favor de terceiros. Intervieram na respectiva escritura pública duas pessoas amigas, ambas felizmente vivas, e uma, presentemente, colocadano lugar cimeiro da hierarquia univer-
sitária coimbrrü. Isto deve ter sido único em toda a Universidade de Coimbra. Um escândalo. Adiante ... Fechemos o parêntesis).
Pois bem; essas cerca de 1150 fichas continham o 11 vol., pronto. Só faltava publicar.
Segundo consta (e soube-o, há pouco tempo...), parece que foram cremadas, em holocausto à bojuda estátua de D. João 111. - Factos... para não esquecer, afim de não se repetirem. E, se um dia forem descobertos os autores, que sejam tratados com a devida Justiça, que é uma «virtus suum cuique tribuendi». Além do mais, «castigar os que erram» continua a ser uma Obra de Misericórdia. As «esponjas soarengas», em vez de limparem e de acalmarem, emporcalham e irritam.
***
Nesta 4.a edição, porém, sempre conseguimos fazer uma «revisão-actualização» um pouco sul generis. Teve que ser - rápida! -, dada a nova urgência de publicar este I vol., devido principalmente ao bom acolhimento dos Juristas Brasileiros, o que muito nos sensibiliza' Por isso, profundamente reconhecido, mui gostosamente lhe dedicamos esta edição.
A revisão-actualização é feita de colaboração com o leitor. Sobretudo com o «estudante-aluno» e com o estudioso do lus Romanum (docente, profissional ou mero interessado).
Ver, bem atentamente, as págs. 615 ss.
ALGUMAS ABREVIATURAS
ACI Roma..:	Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano,
Roma 1933, 2 vols. (Pavia,1934).
AG 	Archivio Giuridico (Módena).
AHDE 	Anuario de Historia dei Derecho Espafiol (Madrid).
AL.aERTARIO, Introduzione 	Emilio ALBERTARIO, Introduzione alio Studio dei
Diritto Romano Giustinianeo I (Milão,1935).
Atti Verona 	Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano
e di Storia di Diritto (Verona 1948), 4 vols.
(Milão, 1951-53).
BIDR 	: Bulletin dell'Istituto di Diritto Romano (Roma).
BRUNS, Fontes Ir	Fontes luris Romani Antiqui I: Leges et Negocia,
ed. C. G. BRUNS, septimum ed. Oito GRADENNVITZ
(Tubinga,1909). C	Codex Iustinianus (Corpus luris Civilis vol. II, ed.
Paulus KRÜGER, 13.» ed., Berlim,1963).
CALASSO, Médio Evo 	Francesco CÁ~, Medio Evo dei Diritto I-Le
Fonti (Milão,1954).
Co 	Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum (Fira II
544-589).
Cs 	Consultatio Veteris cuiusdam Iurisconsulti (FIRA II
594-613).
CT 	Codex Theodosianus (ed. Th. MOMMSEN-PAUL M.
MEYER, 2.» ed., Berlim,1954).
D. (=ff. = II) 	Digesta (Corpus fures Civilis vol. I, edd. Theodorus
MOMMSEN-Paulus KRÜGER, 18» ed., Berlim,1965). D'oRS, Predigesto	Álvaro D'oRs, El Predigesto em Investigación y Pro
greso 16(Madrid,1945) 129-138.
D'oRS, Presupuestos	Álvaro D'oRS, Presupuestos Críticos para ei Estudio
dei Derecho Romano (Salamanca,1943).
EG 	Epitome Gai (FIRA 11 232-257).
FIRA 	Fontes furls Romani Anteiustiniani, 2.» ed. (Florença),
I-Leges (ed. S. RoccoBoNO,1941), II-Auctores
(edd. BAvsERA et I. FURL,ANI,1940), III-Negocia
(ed. V. ARANG[o-Rurz,1943).
FV 	Fragmenta Vaticana (FIRA II 464-540).
GA 	Gai Fragmenta Augustodunensia (FIRA 11208-228).
XLVII
Onde está
Colocar
modificando (isto é, ou acrescentando palavras ou alterando-as); e essas modificações, conforme a «arte» de cada um, ficarão ou interlinhadas ou colocadas ao cimo ou em baixo ou nos lados da pág. indicada; ou até escrever numa pág. ou f. à parte e depois colá-la nessa tal pág. indicada.
................................
................................
Desta forma, até o exemplar se torna mais de cada um.
Coimbra, 20 de Janeiro de 1984.
S. C.
GAIUS 	Gai Institutionum Commentarii Quattuor (FIRA II 9-200).
GAUDEMET, La Formation du
Droit	Jean GAUDEMET, La Formation du Droit Séculier et
du Droit de l'Eglise aux I V e et Ve. Siécles (Paris,1957). I	Institutiones lustiniani (Corpus luris Civilis vol. I,
ed. Paulus KROGER, 18.a ed., Berlim,1965).
lura 	Jura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e
Antico (Nápoles).
Jus 	Jus. Rivista di Scienze Giuridiche (Milão).
KUNKEL, Herkunft 	Wolfgang KUNKEL, Herkunft und sociale Stellung
der rümischen Juristen (Weimar,1952).
Labeo 	Labeo. Rassegna di Diritto Romano (Nápoles).
LENEL, Palingenesia	Otto LENEL, Paligenesia luris Civilis, 2 vols. (Lei
pzig,1889).
n., nn	nota, notas.
Nov	Novellae Justiniani (Corpus luris Civilis vol. III,
edd. R. SCHOLL-G. KROLL, 8.e ed., Berlim,1963). NDI,NNDI 	Nuovo Digesto Italian (2.a ed.), Novissimo Digesto
Italiano (3.a ed.), vid. infra 147.
NRHD 	Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et
Étranger (Paris). A partir de 1922 = RHD.
PS 	Pauli Sententiae Receptae (FIRA 11 321-417).
RHD 	Revue Historique de Droit Français et Étranger (Paris). Até 1922 = NRHD Revue Internationale des Droits de l'Antiquité (Bruxelas).
ROBLEDA, lus Privatum Ro
manum	Oils ROBLEDA, lus Privatum Romanum. I Introductio
(Roma,1960).
SCHULZ, History 	Fritz SCHULZ, History of the Roman Legal Science
(Oxford,1946-reimp. 1953).
SDHI 	Studia et Documenta Historiae et luris (Roma).
Studi Albertario 	Studi in Memoria di Emilio Albertario, 2 vols.
(Milüo,1953).
Studi Bonfante 	Studi in Onore di Pietro Bonfante, 4 vols.
(Milão,1930).
SZ 	Zeitschrift der Savigy-Stiftung far Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung (Weimar).
WENGER, Die Quellen 	Leopold WENGER, Die Quellen des r6mischen Rechts
(Viena,1953).
WIEACKER, Textstufen 	Franz WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen
(Gotinga,1960).
WoLFF, Introduccción Histó
rica 	Hans Julius WOLFF, Introducción Histórica ai Derecho Romano, trad. esp. (Compostela,1953).
XLVIII
DIREITO ROMANO
(emS ROMANUM»)
0 Direito Romano (lus Romanum) faz parte do objecto do ensino universitário, desde que há Universidades, isto é, desde o séc. XII.
Até cerca de 1900, estudava-se apenas com um carácter dogmático-prático, quer dizer, analisavam-se as suas disposições, para, devidamente adaptadas às novas circunstâncias sociais, se aplicarem na prática.
Desde cerca de 1900 a 1950, verifica-se uma profunda crise do ensino e dos estudos (no seu aspecto jurídico) dó Ius Romanum, como examinaremos adiante, págs. 104-109. Não uma crise do Direito Romano em si, mas, sublinhe-se, uma crise do interesse jurídico pelo Direito Romano. (Nas págs. 105-109, analisaremos os vários factores que originaram essa crise).
A crise, porém, principiou a ser vencida a partir de 1950 (vid. infra 110), e foi devidamente superada em 1956, depois do inquérito elaborado pela revista Labeo em que prestaram o seu depoimento cerca de 400 juristas, de vários países, na sua quase totalidade não apenas romanistas, mas também ou filósofos do direito ou professores de Introdução ao Estudo do Direito ou civilistas ou processualistas ou cultores de qualquer outro ramo do saber jurídico, ou simplesmente juristas não-romanistas. Nas respostas desse grande inquérito, defende-se, e com expressões bem eloquentes, que o Direito Romano
1
RIDA
..............................
é parte integrante e indispensável da formação de todo e qualquer jurista.
0 estudo do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito é, pois, a base (vid. infra 157 e 158); é considerado «o alfabeto e a gramática da linguagem jurídica e de toda a Ciência do Direito' (Prof. A. RISCARDI). Portanto, necessàriamente deve constituir uma 'as disciplinas principais do 1.0 ano (vid. infra 120, 157 e 158). É tão importante e indispensável como o estudo' das Matemáticas nas Faculdades de Ciências; e sobretudo para nós, europeus, quanto mais intenso for o conhecimento do lus Romanum, mais nítida e mais firme será a consciencialização do nosso actual Direito. Mas acima de tudo, a aprendizagem do Direito Romano é altamente formativa (vid. infra 117 e 118), sob pena de nas actuais Faculdades de Direito não se formarem juristas, mas sim, criarem-se uns meros técnicos de leis e de regulamentos, que seriam a negação pura e radical de jurista. (Ver adiante, págs. 284-289).
Nesta hora do poder das trevas dotecnicismo, em que intencional ou inconscientemente se desumaniza o Homem, para o reduzir a uma simples coisa, pretende-se que toda a gama do Saber se reduza à Técnica, ou pelo menos esteja dominada pela Técnica. Isto é falso e terrivelmente perigoso. Constitui um dos males da nossa época; e no mundo jurídico, já foi classificado de «o maior perigo do século-a ruptura do equilíbrio devido entre ciência e técnica jurídicas» (Prof. Giuseppe GROSSO). É uma espécie de positivismo refinado. E pretender uma Ciência do Direito sem formação jurídica ou, usando a expressão já consagrada de Leonard NELSON, pretender uma Rechtswissenschaf t ohne Recht. Seria regressar, muitos anos!...
A Técnica não é todo o Saber, nem sequer a espécie mais importante do Saber, embora na prática, geralmente, de momento, possa ao menos parecer ou até ser a mais útil; mas a utilidade não constitui o critério máximo da vida. Dentro de uma escala de autênticos valores humanos, a primeira espécie do Saber é a Sapiência («a Medicina da Cultura», como lhe chamou um grande filósofo contemporâneo) ; a
2
segunda, a Prudência; a terceira, a Técnica. Ora, o Direito (como saber-jurídico) não é pura técnica (longe disso!), mas essencialmente uma prudência (daí que a Ciência do Direito se denomine, desde sempre, «Iuris-prudencia»), e, secundàriamente e subordinada à lurisprudentia, também uma técnica (uma ars). Como ciência, diz-nos o que é justo e o que é injusto; como técnica, diz-nos como alcançar o justo e como evitar o injusto. (Ver adiante, págs. 283-289).
Fazer da Ciência do Direito só uma técnica ou mesmo sobretudo uma técnica, é desde logo uma contradição nos próprios termos; mas é essencialmente uma destruição íntima e profunda do conceito de jurista, deformando então certos homens -- precisamente aqueles homens que mais tarde hão-de dizer o que é de Direito e mandar aplicar esse Direito, o que muitas vezes equivale a ordenar e a dispor dos nossos haveres e até do uso da nossa própria liberdade.
0 técnico fica preparado para dirigir máquinas. 0 « juris-prudente» (o jurista) está formado para dirigir homens. Os meros técnicos a dirigirem homens, geralmente, é um desastre; a experiência, em vários países incluindo o nosso, já o demonstrou. Falta-lhes o saber-agir com homens.
0 «robot jurídico» não tem lugar de relevo no Direito.
Em Portugal, desenhou-se, há uns três a quatro anos,
da parte de uns quantos, felizmente poucos mas que em geral
falam muito, um certo movimento de antipatia, escrevendo-se
em alguns jornais e falando-se até num discurso público
acerca da actual desnecessidade do ensino do Direito Romano.
Ora, é preciso que se saiba -- e se diga bem alto! - que
essas pessoas (algumas com responsabilidades sociais) estão
no erro; e num erro, que, embora se pretenda agitar com
os ventos do tecnicismo, «nem sequer está na moda». Está
superado, há cerca de vinte anos. A panorâmica dos estudos
romanisticos na actualidade é muito diferente do que esses
quantos julgam (vid. infra 113-116). A vizinha Espanha, por
exemplo, ainda bem recentemente (Julho de 1972) ampliou para
seis horas semanais de aulas teóricas do Direito Romano no
1.° ano. Certas pessoas deviam actualizar-se, antes de falarem
3
para o público. - Mesmo na França (exemplo, por vezes invocado), estuda-se mais Direito Romano do que o programado oficialmente entre nós, pois teóricamente é uma coisa (a consagração legal do velho e ultrapassado critério de Leopold WENGER), na prática é outra, bem diferente: o estudo de todos os Direitos da Antiguidade reduz-se ao ensino do Direito Romano, com mais horas semanais do que entre nós; além disso, existem cursos especiais de DR.
Oxalá, na próxima Reforma de Estudos das nossas Faculdades de Direito, não se cometam erros, já ultrapassados há muitos anos: diminuir o ensino do Direito Romano ou retirá-lo do 1.0 ano. 0 julgamento da História seria inexorável para com os seus autores.
Nestas circunstâncias, o aluno que tenha lido certos jornais ou ouvido falar de certo discurso, e que pela primeira vez entra em contacto com esta disciplina (entre nós, oficialmente designada, mas só desde 1945, «História do Direito Romano», quando devia chamar-se simplesmente «Direito Romano» - adiante [págs. 123 e 124] apresentaremos as razões justificativas desta observação), naturalmente fica perplexo e com certeza há-de perguntar:
--Que é o Direito Romano?
--Por que fases tem passado o seu estudo?
- Presentemente, como é leccionado, noutros países?
Qual a utilidade do seu ensino nas actuais Faculdades
de Direito?
-Que método vai a +. uir-se e quais as matérias a versar,
na exposição deita. disciplina?
--Qual a principal bibliografia e quais os romanistas mais
importantes na actualidade?
Num breve INTRODUÇÃO, vamos responder a estas perguntas e a outras conexas, apresentando, de inicio, uma visão bastante geral dos problemas, para que possam mais fàcilmente ser apreendidos por quem inicia o seu estudo e não tem qualquer preparação jurídica.
INTRODUÇÃO
Título I - Conceito de Direito Romano
Capítulo l.'- Certos prolegómenos ao conceito de DR
Capítulo 2.° - Análise da primeira parte da expressão «Ius Romanum». Noção etimológica e noção real de ius.
Capítulo 3.° - Ius. Derectum (Directum). Direito
Capítulo 4.°-Várias acepções em que pode e deve ser tomada a expressão «Direito Romano». Indicam-se três grandes acepções -A) B) e C)
Capítulo 5.° -- A) Direito Romano, stricto sensu Capítulo 6.° - B) Direito Romano, lato sensu Capítulo 7.°-C) Direito Romano, sensu latissimo
Título II - Fases características do estudo do Diretio Romano
Título III - Actualidade dos estudos romanísticos
Título IV - Razões justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito
Título V -Critério e método a seguir
Título VI - Principal bibliografia
4
Título I -CONCEITO DE DIREITO ROMANO
1. 0 Direito Romano, como qualquer Direito dum povo (Direito actual ou Direito passado), é um conjunto de normas ou regras de carácter social.
Veremos, já a seguir, que é um conjunto de normas (sociais) jurídicas; que, além de normas jurídicas, há outras normais sociais, e que as normas jurídicas se distinguem de todas as outras por certas e bem determinadas características.
Examinaremos, mais adiante, que essas normas jurídicas romanas vigoraram: de início, em determinado espaço (Roma e seus territórios) e durante um certo tempo (sécs. VII a.C. a VI d.C.); mais tarde e até cerca de 1900, praticamente não conheceram limites nem de espaço nem de épocas; de 1900 a 1950, como normas jurídicas, perderam muito do seu prestígio; hoje, sobretudó a partir de 1956, recuperaram e conservam uma especial «vivência», mais ou menos em todo o mundo.
0 Direito dum povo é, pois, um conjunto de normas. E todos os povos possuíram e possuem as suas normas.
Mas então... o Homem terá necessidade de normas? Não serão elas, até, uma afronta à sua liberdade? Sobretudo as chamadas normas jurídicas, visto imporem-se-nos coercitivamente?
Eis uma questão prévia que muito convém esclarecer pelo menos sumàriamente, para se compreender melhor o conceito de Direito Romano.
7
DIREITO ROMANO
INTRODUÇÃO-TfT. i-CAP. 1.°	§ 2
Capítulo 1.°-CERTOS PROLEGÓMENOS AO CONCEITO DE DIREITO ROMANO
SUMARIO-2. a) Necessidade da existência de normas sociais. Razões:
liberdade e sociabilidade do Homem
b) Várias espécies de normas sociais. Uma dessas
são as normas jurídicas - o Direito (lus); sua especial
necessidade
c) Características das normas jurídicas:
I -externa, a sua coercibilidade
II-interna, preceitos (enumeração, significado, alcance,
valor e hierarquização)
a) Necessidade da existência de normas sociais. Razões: liberdade e sociabilidade do Homem
2. 0 Homem é, simultâneamente, um Ser livre e um Ser sociável. Livre, pela sua própria natureza;' sociável, poruma
inata necessidade de conviver.
A liberdade do homem reside fundamentalmente num poder de opção perante duas ou mais atitudes dignas, para atingir um fim; esse poder-optar pressupõe necessàriamente ausência de determinismo, 0 sentido profundo da liberdade consiste em que o homem é um Ser que, tendo por um lado exigência de perfeição e por outro consciencialização dos limites em que está envolvido, pode escolher entre vários meios (imperfeitos, limitados - mas rectos, próprios, adequados) para atingir a perfeição, ou melhor, um grau cada vez mais próximo da perfeição, sem jamais a poder realizar plenamente. A liberdade é, por conseguinte, o poder de projectar o ideal transcendente de perfeição na existência. 0 uso da liberdade concretiza-se, pois, não tanto na indiferença perante várias situações elegíveis como no uso desse poder-optar entre vários meios rectos para atingir uma deternimada finalidade.
Mas o homem é «tão livre» que pode não só usar da liberdade mas até abusar desse poder-opção. Simplesmente, o abuso da liberdade, em rigor, já não é uma manifestação de liberdade; não é liberdade; como o abuso dum direito já não é direito.
Portanto a liberdade não consiste em «cada um fazer o que entender». Isso seria arbitrariedade; abuso de liberdade; em última análise, libertinagem, destruição da própria liberdade.
0 homem, além de um Ser livre, tem uma necessidade natural (inata) de conviver, viver em sociedade, porque só pode existir bem,
isto é, realizar-se, quando harmoniza interioridade e vida social, bem próprio e bem comum, personalidade e comunidade.
Para que da existência de seres livres em sociedade resulte uma convivência pacífica, uma vivência ordenada, é preciso que haja regras que, por um lado a cada indivíduo proíbam os abusos' da liberdade, e além disso, limitem ou até suspendam
(temporàriamente) determinado uso; por outro lado a todos indiquem e garantam certos usos fundamentais da liberdade. Daí a necessidade da existência de normas sociais, quer dizer, de regras de qualquer modo atinentes ao comportamento ordenado dos homens vivendo em societates. -Por isso, todos os povos, por mais rudimentar que se manifeste a sua cultura ou por mais primitivos que se nos apresentem os seus costumes (hábitos, praxes ou tradições), sempre tiveram e têm algumas normas reguladoras da convivência entre as pessoas.
Em resumo-A necessidade da existência de normas sociais fundamenta-se em duas razões: liberdade e sociabilidade do homem.
b) Várias espécies de normas sociais. Um dessas espécies são, as normas jurídicas - o Direito, lus; sua especial necessidade
As normas sociaisspodem ser de vária ordem: religiosas, morais, éticas, de educação, de diplomacia, de etiqueta, etc., etc., e também jurídicas.
As normas jurídica são aquelas que eficazmente determinam e protegem o gtfc pertence a cada um, contribuindo dum modo especial para a coexistência pacifica entre as pessoas.
Dizendo-se (que a norma jurídica é) uma noturna (palavra, cujo significado próprio é «esquadro»), afirma-se dhm módo particular que é uma regula (uma «régua», uma regra); esta, por sua vez um canon (uma medida). Esquadro («norma»), régua («regula») e cânone, tudo
9
espécies
8
DIREITO ROMANO
INTRODUÇAO - TIT. I - CAP. 1.°
§2
10
são medidas para valorar as coisas. Daí a expressão corrente «é preciso tomar medidas» deva ter o alcance final de «é preciso estabelecer normas jurídicas», isto é, normas que obriguem coercitivamente. Essa expressão e o seu alcance último, afinal, contêm um sentido profundo, já que a Ciência do Direito não é uma ciência do Ser, mas a ciência que se preocupa com os valores, ou mais rigorosamente, com a medição dos valores.
(As normas jurídicas determinam) eficazmente, em virtude do seu poder coactivo. Desobedecendo-se a uma norma ética, de etiqueta, etc., não há uma verdadeira força para obrigar o indivíduo ao seu cumprimento; existe apenas uma sanção social, uma reacção mais ou menos acentuada da comunidade contra esse faltoso. Desobedecendo, porém, a uma norma jurídica, há meios coactivos próprios (geralmente do Estado) para forçar a pessoa ao cumprimento dessa norma, e com todas as consequências por não se ter verificado cumprimento voluntário.
Determinam e protegem o que pertence a cada um, pois as normas jurídicas são ditadas pela Justiça, que é a virtude de atribuir a cada um o que é seu - «lustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuendi» (ULPIANUS, D. 1,1,10pr.). 0 conceito de iustitia é mais próprio dos filósofos que dos juristas. Todavia ULPIANUS (a quem pertence o fragmento, D. 1,1,10pr.) conhecia e dominava perfeitamente a filosofia grega, sobretudo Platão, Aristóteles e Plutarco (vid. infra 400). A ideia de «atribuir a cada uni o que é seu» encontra-se (talvez inspirado por Protágoras) já em Platão (Rep. 331), e constitui um tópico do pensamento antigo - Rhet. ad Herenn. 3,2,10; CICERo, De luv. 2,53,160, De Off. 15,15, etc.
Contribuem dum modo especial para a convivência pacífica, pois, determinando eficazmente o que é de cada um, nem permitem abusos de direito nem prejuízos para ninguém. Cada coisa (já apropriada) pertence ao seu dono; está no seu lugar. Há ordem. E não há perturbações, nem das coisas a clamar pelo seu dono (res clamat domino), nem das pessoas a reclamar pelas suas coisas. Há tranquilidade. Ora, a paz é precisamente a tranquilidade na ordem. Daí que a paz tem de ser fundamentalmente uma obra de justiça («opus iustitiae pax», IsAI. XXXII, 17). Não pode haver paz, baseada em injustiças; haverá, quando muito, uma ordem imposta pela força. Mas... a força pode vencer; só a razão (a justiça) convence. E só o convencimento das pessoas produz a tranquilidade, e esta, como ficou dito, é um elemento integrante da paz.
...(coexistência pacífica) entre as pessoas: ou físicas, que são os indivíduos; ou jurídicas, que são entidades, diferentes das pessoas físicas, capazes de direitos e de obrigações. Se essas entidades são formadas de pessoas físicas, chamam-se associações; se são constituídas por um conjunto de bens, especialmente afectados à realização de certas finalidades, denominam-se fundações.
Ao conjunto das normas jurídicas chama-se «direito» (ius). Veremos, adiante, em que acepção.
- Especial necessidade da existência de normas jurídicas- da essência social do Homem «estar no mundo», o que implica estar entre coisas e estar com pessoas. 0 Homem realiza-se, pois, pela convivência com as pessoas 1 e pelo domínio e uso das coisas. Ora, as normas que determinam o domínio e oaiso das coisas, no horizonte da intersubjectividade, são as normas jurídicas. Portanto, as normas jurídicas são imprescindíveis ao Homem em sociedade, quer dizer, pertencem à essência social do homem. Daí o famoso brocardo; «ubi societas ibi ius» 2 («onde existir uma sociedade, aí necessàriamente tem de haver normas jurídicas, Direito»).
Por conseguinte, a juridicidade é uma dimensão essencial do Homem. Logo, é impossível um mundo humano sem Direito, isto é, sem normas jurídicas.
Todavia esse mundo do Direito não se eterniza, porque está no tempo. Por isso, a historicidade do Homem tem de ser acompanhada da necessária evolução e da sucessiva reformulação das normas jurídicas.
C) Características das normas jurídicas: I - externa;
II - Interna
I- As normas jurídicas distinguem-se de todas as outras normas sociais, externamente, sobretudo pelo seu carácter coercitivo, pela sua força imperativa. Impõem-se-nos coactivamente.
0 direito (ius) é, fundamentalmente, uma vis (força) ; e é curioso notar que, de inicio e durante um certo tempo, ius e vis se escreviam e pronunciavam da mesma forma. 0 direito é, pois, uma força 3, autoritàriamente ditada (imposta
1 Daí a verdade daquela frase de Thomas MERTON: «nunca serei capaz de me encontrar, se me isolar do resto da humanidade».
2 Sobre as várias interpretações deste brocardo, vid. A. GUARINO, Diritto Privato Romano (Nápoles, 1957) 19.
3 Além