Curso Elementar Direito Romano ocr reduced

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CURSO ELEMENTAR 
DE DIREITO ROMANO 
L 
No mundo concemporô.-
neo, são dois os maiores e tn;Üs 
importantes sistemas jurídicos: o 
"Co111mon Law", da Inglaterra e 
dos países de colonização inglesa, 
como os Esrados Unidos, e o Siste-
ma Romano-Germânico, rambém 
chamado "CiL1i/ Lml'", do qual 
fazem parte os países da Europa 
con rinen cal (Alemanha, Ir.ilia, 
França ecc.), da América Latina 
(quase rodos, dentre os quais, o 
Brasil) e aré mesmo da Ásia. como 
o Japão e a Coréia do Sul. O Siste-
ma Romano-Germànico encontra 
seus fundamentos no direico 
romano, com as acualizações trazi-
das pela doutrina medieval, pelo 
chamado direico comum e, princi-
palmente. pelos pandecciscas 
alenües do séc. XIX. 
O direito romano é, reco-
nhecidamente, a base do nosso 
direico, especialmente do direito 
civil. Como apontam os estudio-
sos, aproximadamente dois terços 
dos arrigos de nosso Código Civil 
(excluída a parre do Direito de 
Empresa) foram coligidos, direta 
ou indiretamente, das fontes 
jurídicas romanas. 
O escudo da experiência 
jurídica romana não se traduz, 
como poderiam pensar alguns 
principiantes, em exame arqueoló-
gico de curiosidades históricas ou 
1mtiq11it1ttes iuris. O objeto da 
disciplina é o direito privado 
romano, construção lógica e siste-
m:irica do direito, uma ciência 
prárica, enfim, que, por meio de 
seus princípios gerais, classifica-
ções e categorias jurídicas, conri-
US - Acervo - FD - Fac. de Direito 
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2972068-10 
Curso elementar de direito romano 
34(37) M297c 9.ed. 1.tir, e.1 BCI 
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CURSO ELEMENTAR 
DE DIREITO ROMANO 
_ 9ª edição . 
revista e atualizada 
2019 
9ª Edição: out/2019; 1 ª tiragem - São Paulo - SP 
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9 . Jl.,<:Jl A.~ , 
.JJ-. ~ 
Copyright© 20 19 YK Editora e,c.:r ISBN : 978-85-68215-51-7 
D ireção de Arte e D iagramação: 111iago Marchecci Holanda 
Capa e Produção Gráfica: Joint Design e Tecnologia 
Assistente de Produção: Fernando Gomez 
Impressão e Acabamento: Expressão e Arte 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
(Câmara Brasileira do Livro. SP. Brasil) 
Marky, Thomas . 
Curso Elementar de Direito Romano / Marky, Thomas . 9ª ed. - São Paulo : YK 
Editora, 2019. 
1. Curso Elementar de Direito Romano. 2. Direito. I. Títu lo: Curso Elementar de 
Direito Romano . II. Autor: Marky, 111omas. 
CDU - 34(82) 
Índice para catálogo sistemático: 
1. Brasil : Direito. Jurisprudência 34(82) 
Data de fechamento da edição: 02/10/2019 
Av. Liberdade nº 21, 3° andar 
Liberdade - Sáo Paulo - SP 
(11) 3105-5895 
Nenhuma pane desta publicaçáo poderá ser repro-
duzida por gualquer meio ou forma sem a prévia 
autorizaçáo da YK Editora. A violação dos direitos 
aurorais é crime estabelecido na Lei nº 9.6 10/98 e 
punido pelo artigo 184 do Código Penal. 
r 
Duas Palavras 5 
DUAS PALAVRAS 
Distinto especialista em Direito Romano, tendo convivido na ltdlia com 
sumidades como Riccobono, Arangi.o-Ruiz e De Francisci, para mencionarmos alguns 
dentre os luminares que conheceu, vem o Professor 1homas Marky lecionando, com 
invejdvel êxito, a tão drdua e proveitosa ciência de Papiniano, tanto na Faculdade 
de Direito da PUC como em nossa Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. 
Além do saber notório, possui o Professor Marky inegdveis qualidades diddticas, 
tendo conseguido formar um grupo de jovens discípulos voltados, como ele e graças ao 
seu exemplo, para os estudos romanísticos em suas relações com o direito atual 
Oferece, agora, o eminente professor à juventude estudiosa brasileira o ftuto 
de seu tirocínio, iniciando-a no "conhecimento do justo e do injusto" {igsti -ªrque 
inigsti scirntia). 
Trata-se de curso de instituições de Direito Romano, destinado aos 
principiantes, sem dúvida, mas revelando em suas linhas sóbrias e claras os sinais 
nítidos do trabalho orientado por inteligente intuito pedagógico. 
Só um professor, com efeito, experiente e animado pelo vivo amor ao ensino, 
ao cabo de vdrios anos de trabalho e de observação paciente da psicologia estudantil 
consegue elaborar manual digno do nome, servindo o objetivo de iniciar as inteligências 
nos elementos de uma ciência, dando-Lhes o essencial e eliminando o supérfluo. 
"Nada em excesso"jd diziam os Sete Sdbios. Como tudo, também a ciência se 
adquire por graus. E saber proporcioná-la ao nível do discente é a marca distintiva 
do verdadeiro professor. 
Por essa razão, temos o prazer de recomendar o curso do Professor Marky à 
"juventude desejosa <pelo estudo> das Leis" {cgpida kgum iuvfntus), certos, por 
outro lado, de ver corroboradopelos doutos nosso julgamento a respeito de seus méritos 
diddticos. 
São Paulo, 15 de março de 1971. 
Alexandre A. CoRRÊA 
Professor catedrático da Faculdade 
de Direito da Universidade de São Paulo 
(1965-1996) 
r 
Prefácio à Primeira Edição 7 
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO 
Aqui está o fruto de experiências de dois decênio s de magistério. 
Ao entregá-lo aos acadêmicos de direito, não posso deixar de expressar 
a minha profunda gratidão aos amigos Amonio Mercado Júnior e José Fraga 
Teixeira de Carvalho, que, com tanta generosidade e compe tência, me ajudaram 
a imprimir-lhe não só forma vernacular aceitável, como, também, a dar-lhe 
conteúdo condizente com os propó sitos que nos guiaram. 
São Paulo, nos idos de março de 1971. 
1homasMARKY 
Prefácio à Nona Edição 9 
PREFÁCIO À NONA EDIÇÃO 
É com satisfação redobrada que, no centenário de nascimento do saudoso 
e inesquecível Prof. Thomas MArua (1919-2019), lança-se, agora sob os auspícios 
da YK Editora, a 9. ª edição, revista e atualizada, do seu notório Curso Elementar de 
Direito Romano, o mais importante manua l da disciplina, no tocan te à qualidade 
didática, em língua portuguesa. 
Além da especial, árdua e minuciosa revisão, atualização e complementação 
da obra - limitada, nesta nova edição, à introdução, parte geral e direitos reais -
procedeu-se à tradução detalhada de todas as expressões latinas (com a inversão da 
apresentação, optando-se, primeiro, pela palavra ou frase em português , seguidas, 
entre parêntesis, pelo latim), incluindo a completa referência às respectivas fontes, 
além da novidade constante da indicação, por meio de sinal gráfico sublinhado 
no texto, da sílaba tônica de cada uma das palavras ou termos técnicos no idioma 
latino, de modo a facilitar ao leitor a sua correta pronúncia . 
Arcadas, 16 de outubro de 2019, 
no centenário de nascimento do Professor Thomas 
MARICY. 
Eduardo C. SILVEIRA MARCHI 
Professor Titular de Direito Romano da Faculdade 
de Direito do Largo de São Francisco - Universidade 
de São Paulo (USP), discípulo e "filho acadêmico" do 
autor, 
Dárcio R. MARTINS RODRIGUES, 
Hélcio M. FRANÇA MADEIRA e 
Bernardo B. QUEIROZ DE MORAES, 
Docentes de Direito Romano da mesma Instituição 
e "netos acadêmicos" do autor. 
f ndice Sistemático 11 
DUAS PALAVRAS ......................................................................................................................... 5 
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO ................................................................................... 7 
PREFÁCIO À NONA EDIÇÃO ......................................................................................... 9 
UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO .................................................... 21 
INTRODUÇÃO HISTÓRICA ......................................................................................... 25 
PARTE 1: PARTE GERAL .......................................................... 33 
CAPÍTULO 1 - CONCEITO DE DIREITO ...................................................................... 35 
DIREITO OBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES ................................................................... 35 
DIREITO SUBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES ................................................................38 
CAPÍTULO 2 - FONTES DO DIREITO .......................................................................... 41 
COSTUME ................................................................................................................................................. 41 
OUTRAS FONTES DO DIREITO .......................................................................................................... 42 
i) Leis e plebiscitos ...................................................................................................................... 42 
ii) Senatusconsu/tos .................................................................................................................... 42 
iii) Constituições imperiais ......................................................................................................... 43 
iv) Editos dos magistrados ......................................................................................................... 43 
v) Jurisprudência (ciência do direito) ...................................................................................... 44 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO .................................................................... 45 
CAPÍTULO 3 - NORMA JURÍDICA ............................................................................... 47 
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA ................................................................................................. 47 
EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO E NO ESPAÇO .................................................... 49 
CAPÍTULO 4- SUJEITOS DE DIREITO ......................................................................... 51 
PESSOA FÍSICA ....................................................................................................................................... 51 
CAPACIDADE DE DIREITO .................................................................................................................... 52 
i) Estado de liberdade (stQtus libertQtis) ............................................................................... 52 
ii) Estado de cidadania (stQtus civitQtis) ............................................................................... 54 
iii) Situação familiar (stQtus fami/iae) ..................................................................................... 55 
MUDANÇA DA CAPACIDADE DE DIREITO (CflPIT/5 DEMINJl.TIO) ........................................... 56 
OUTRAS CAUSAS RESTRITIVAS DA CAPACIDADE ...................................................................... 57 
CAPACIDADE DE AGIR ......................................................................................................................... 58 
PESSOA JURÍDICA ................................................................................................................................. 60 
12 Curso Elementar de Direito Romano 
CAPÍTULO 5 -OBJETOS DE DIREITO ......................................................................... 63 
CONCEITO ................................................................................................................................................ 63 
COISAS CORPÓREAS E INCORPÓREAS ........................................................................................... 64 
RES M~NC/PI E RES NEC M~NC/PI ...................................................................................................... 64 
COISAS MÓVEIS E IMÓVEIS ................................................................................................................ 65 
COISAS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS ................................................................................................. 65 
COISAS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS .................................................................................... 66 
COISAS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS .................................................................................................... 66 
COISAS SIMPLES, COMPOSTAS, COLETIVAS OU UNIVERSAIS ................................................ 67 
COISAS ACESSÓRIAS ............................................................................................................................ 67 
FRUTOS ..................................................................................................................................................... 68 
BENFEITORIAS ........................................................................................................................................ 69 
CAPÍTULO 6- NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................ 71 
CONCEITO ................................................................................................................................................ 71 
REPRESENTAÇÃO ................................................................................................................................... 73 
CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS .............................................................................. 75 
VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ........................................................................................................ 76 
i) Simulação e reserva mental ................................................................................................ 77 
ii) Erro ............................................................................................................................................. 78 
iii) Dolo ........................................................................................................................................... 79 
iv) Coação ...................................................................................................................................... 80 
ELEMENTOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ..................................................................................... 80 
i) Condição ................................................................................................................................... 82 
ii) Termo ........................................................................................................................................... 85 
iii) Modo .......................................................................................................................................... 86 
PARTE li: DIREITOS REAIS ..................................................... 89 
CAPÍTULO 7 - DIREITOS REAIS ................................................................................... 91 
CONCEITO DE DIREITOS REAIS ......................................................................................................... 91 
ESPÉCIES DE DIREITOS REAIS ............................................................................................................ 93 
CAPÍTULO 8 - PROPRIEDADE ..................................................................................... 95 
CONCEITO ................................................................................................................................................ 95 
LIMITAÇÕES LEGAIS À PROPRIEDADE ............................................................................................ 96 
COPROPRIEDADE .................................................................................................................................. 97 
l 
1 Índice Sistemático 13 
HISTÓRIA DA PROPRIEDADE ROMANA ......................................................................................... 98 
i) Propriedade Quiritária ........................................................................................................... 99 
ii) Propriedade Pretória .............................................................................................................. 99 
ii i) Propriedade de Terrenos Provinciais ................................................................................ 7 O 7 
iv) Propriedade dePeregrinos .................................................................................................. 7 o 7 
CAPÍTULO 9 - PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE ....................................................... 103 
AÇÃO REIVINDICATÓRIA (REI VINDIC/3.TIO) ................................................................................. 103 
AÇÃO NEGATÓRIA (ACTIO NEGATQRIA) ....................................................................................... 105 
CAPÍTULO 1 O - POSSE .............................................................................................. 107 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 107 
HISTÓRIA DA POSSE ........................................................................................................................... 109 
AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE ..................................................................................................... 11 O 
CAPÍTULO 11 - PROTEÇÃO DA POSSE .................................................................. 111 
INTERDITO "ASSIM COMO VÓS POSSUÍS" (l.lTI POSSIDfTIS) ................................................... 112 
INTERDITO "EM UM OU OUTRO DOS DOIS LUGARES" (Jl.TRUBI) .......................................... 112 
INTERDITO "DE ONDE <A COISA FOI ESBULHADA> COM VIOLÊNCIA" (Jj_NDE VI) . ........ 113 
INTERDITO "ACERCA DA VIOLÊNCIA À MÃO ARMADA" (DE VI ARMt\TA) ........................... 113 
INTERDITO "ACERCA <DA POSSE A TÍTULO> PRECÁRIO" (DE PREC!lRIO) ................... 113 
INTERDITO "ACERCA DA POSSE CLANDESTINA" (DE CLANDEST{NA POSSESSIQNE) ...... 114 
CAPÍTULO 12 - AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ................................................... 115 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 115 
MODOS ORIGINARIOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ................................................... 116 
i) OCUPAÇÃO ............................................................................................................................ 116 
ii) INVENÇÃO DE TESOURO ..................................................................................................... 116 
iii) UNIÃO DE COISAS OU ACESSÃO ........................................................................................ 117 
iv) ESPECIFICAÇÃO ..................................................................................................................... 117 
v} AQUISIÇÃO DE FRUTOS ....................................................................................................... 118 
MODOS DERIVADOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ...................................................... 118 
i) MANC/PAÇÃO (MANCIP!J.T/0) ............................................................................................. 118 
ii) "CESSÃO EM JUÍZO <POR SIMULAÇÃO>" (IN 111.RE CESS/0) ........................................ 119 
iii) TRADIÇÃO (TRADLT/0) ......................................................................................................... 119 
USUCAPIÃO (USUC!lPIO) .................................................................................................................. 120 
"PRESCRIÇÃO <AQUISITIVA> DE LONGO PRAZO" (PRAESCRlPTIO LQNGI TEMPORIS) ... 122 
"PRESCRIÇÃO <AQUISITIVA> DE LONGUÍSSIMO PRAZO" (PRAESCRlPTIO LONGLSSIMI 
TEMPORIS) ............................................................................................................................................... 123 
14 Curso Elementar de Direito Romano 
REFORMA DA USUCAPIÃO POR JUSTINIANO ........................................................................... 123 
PERDA DA PROPRIEDADE ................................................................................................................ 124 
CAPÍTULO 13 - DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA ..................................... 125 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 125 
SERVI DÕES ............................................................................................................................................ 126 
SERVIDÕES PREDIAIS ......................................................................................................................... 126 
SERVIDÕES PESSOAIS ........................................................................................................................ 127 
i) Usufruto .................................................................................................................................. 7 28 
ii) Uso ........................................................................................................................................... 7 29 
iii) Habitação e trabalho de escravos e de animais ........................................................... 7 30 
CONSTITUIÇÃO, EXTINÇÃO E PROTEÇÃO DAS SERVIDÕES .................................................. 130 
SUPERFÍCIE E ENFITEUSE ................................................................................................................... 13 l 
CAPÍTULO 14 - DIREITOS REAIS DE GARANTIA ................................................... 133 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 133 
"FIDÚCIA COM RELAÇÃO AO CREDOR" (FIDJJ_CIA CUM CREDITQRE) .................................. 133 
PENHOR (PLGNUS) ............................................................................................................................... 134 
HIPOTECA (HYPOTHI_CA) .................................................................................................................. 134 
EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA ............................................................................ 135 
PARTE Ili: DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES ............................. 139 
CAPÍTULO 15 - OBRIGAÇÕES ................................................................................. 141 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 141 
PARTES NA OBRIGAÇÃO ................................................................................................................... 142 
i) Obrigações parciais e solidárias ........................................................................................ 142 
OBJETO DAS OBRIGAÇÕES .............................................................................................................. 143 
Classificações das obrigações quanto ao objeto ...................................................................... 144 
i) Obrigações de dar, de fazer e de prestar ......................................................................... 144 
ii) Obrigações específicas e genéricas .................................................................................. 144 
iii) Obrigações alternativas e facultativas ............................................................................ 144 
iv) Obrigações divis íveis e indivisíveis .................................................................................... 145 
EFEITOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO ..... 145 
MORA ...................................................................................................................................................... 148 
i) Mora do devedor .................................................................................................................. 7 48 
ií) Mora do credor ...................................................................................................................... 149 
índice Sistemático15 
iii) Purgação da mora ............................................................................................................... 150 
OBRIGAÇÕES NATURAIS ................................................................................................................... 150 
CAPÍTULO 16 - FONTES DAS OBRIGAÇÕES ......................................................... 153 
CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................................ 153 
CAPÍTULO 17 - CONTRATOS ................................................................................... 155 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 155 
CONTRATOS FORMAIS ....................................................................................................................... 155 
CONTRATOS DO DIREITO CLÁSSICO ............................................................................................. 156 
CONTRATOS REAIS .............................................................................................................................. 157 
i) Mútuo (Mfd.tuum) .................................................................................................................. 157 
ii) Depósito (DepQsitum) ......................................................................................................... 158 
iii) Comodato (Commodªtum) .............................................................................................. 159 
iv) Penhor (Contrºctus pignoraticius) ................................................................................... 160 
CONTRATOS INOMINADOS ............................................................................................................. 160 
CONTRATOS CONSENSUAIS ............................................................................................................ 161 
i) Compra e venda (f_mptio venditio) .................................................................................. 161 
ii) Locação (LocQtio condfd.ctio) ............................................................................................. 163 
iii) Sociedade (Societas) ........................................................................................................... 163 
iv) Mandato (Mandºtum) ........................................................................................................ 164 
PACTOS (Pt\,CTA) ................................................................................................................................... 165 
DOAÇÃO ................................................................................................................................................. 165 
CAPÍTULO 18 - QUASE-CONTRATOS ..................................................................... 167 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 167 
i) Gestão de negócios (NegotiQrum ggstio) ....................................................................... 167 
ii) Enriquecimento sem causa ................................................................................................ 168 
CAPÍTULO 19 - DELITOS E QUASE-DELITOS ......................................................... 169 
CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DELITOS ................................................................ 169 
i) Furto (Fy_rtum) ....................................................................................................................... 177 
ii) Roubo (Rapina) ..................................................................................................................... 171 
iii) Dano (Dªmnum iniuria dºtum) ....................................................................................... 172 
iv) Injúria (lniuria) ...................................................................................................................... 173 
v) Dolo (DQlus mºlus) .............................................................................................................. 173 
vi) Coação (Mgtus) ..................................................................................................................... 173 
Quase-Delitos ........................................................................................................................................ 173 
16 Curso Elementar de Direito Romano 
CAPÍTULO 20 - GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES .................................................... 175 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 175 
Arras (!irrha) .................................................................................................................................. 175 
Multa contratual (Poena conventionQlis) .............................................................................. 176 
OUTRAS GARANTIAS ......................................................................................................................... 176 
Fiança ...................................................................................................................................................... 176 
CAPÍTULO 21 - TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES ............................................. 179 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 179 
DELEGAÇÃO (DelegQtio) .................................................................................................................... 179 
PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA (ProcurQtio in rem S!l.am) ............................................ 180 
SISTEMA DAS "AÇÕES ÚTEIS" (ActiQnes !l.tiles) ........................................................................... 181 
CAPÍTULO 22 - EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................... 183 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 183 
i) Pagamento ............................................................................................................................ 183 
ii) Compensação ....................................................................................................................... 185 
iii) Novação ................................................................................................................................. 185 
iv) Extinção da obrigação por acordo das partes .............................................................. 186 
v) Fatos extinti vos das obrigações , independent es da vontade das partes ............... 186 
PARTE IV: DIREITO DE FAMÍLIA .......................................... 189 
CAPÍTULO 23 - FAMÍLIA .......................................................................................... 191 
A FAMÍLIA ROMANA: CONCEITO E HISTÓRICO ......................................................................... 191 
PÁTRIO PODER ...................................................................................................................................... 193 
Aquisição e perda do pátrio poder ................................................................................................ 195 
CAPÍTULO 24 - CASAMENTO .................................................................................. 197 
CONCEITO DO MATRIMÔNIO ROMANO ...................................................................................... 197 
ESPONSAIS ............................................................................................................................................ 199 
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA CONTRAIRMATRIMÔNIO ("justo matrimônio " -
i!l.stum matrimQnium ) ......................................................................................................................... 199 
EFEITOS DO MATRIMÔNIO ................................................................................................................ 200 
DISSOLUÇÃO DO MATRIMÔNIO .................................................................................................... 202 
DOTE ........................................................................................................................................................ 202 
i) Constituição do dote ........................................................................................................... 203 
ii) Restituição do dote ............................................................................................................... 203 
f ndice Sistemático 17 
DOAÇÕES ENTRE CÔNJUGES .......................................................................................................... 204 
CAPÍTULO 25 - TUTELA E CURATELA .................................................................... 207 
CONCEITO E HISTÓRICO ................................................................................................................... 207 
ESPÉCIES DE TUTELA .......................................................................................................................... 207 
PODERES E OBRIGAÇÕES DO TUTOR ........................................................................................... 208 
CU RATE LA .............................................................................................................................................. 209 
PARTE V: DIREITO DAS SUCESSÕES ................................... 211 
CAPÍTULO 26 - SUCESSÃO UNIVERSAL (SUCCfSS/0 IN UN/VfRSUM JUS) ..... 213 
CONCEITO E BREVE HISTÓRICO ...................................................................................................... 213 
HERANÇA ................................................................................................................................................ 215 
ABERTURA DA SUCESSÃO ................................................................................................................ 215 
AQUISIÇÃO DA HERANÇA ................................................................................................................ 216 
HERANÇA JACENTE ............................................................................................................................ 218 
HERANÇA E BONQRUM POSSf_SS/0 ............................................................................................... 219 
CAPÍTULO 27 - SUCESSÃO TESTAMENTARIA (SUCCfSSJO SEC!J..NDUM T!lBULAS) 
...................................................................................................................................... 221 
TESTAMENTO ........................................................................................................................................ 221 
CAPACIDADE DE TESTAR (Testamg_nti fqctio activa) ................................................................. 221 
CAPACIDADE DE HERDAR (Testamg_nti fqctio passiva) ............................................................ 222 
FORMAS DETESTAMENTO ............................................................................................................... 222 
CONTEÚDO DO TESTAMENTO ........................................................................................................ 223 
TESTAMENTOS INVÁLIDOS .............................................................................................................. 225 
CAPÍTULO 28 - SUCESSÃO LEGÍTIMA (SUCCfSS/0 AB INTESTfjTO) ................. 227 
CONCEITO E HISTÓRICO ................................................................................................................... 227 
SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO QUIRITÁRIO ........................................................................ 227 
SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO PRETÓRIO ........................................................................... 229 
SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU ..................................................................... 230 
CAPÍTULO 29- SUCESSÃO NECESSÁRIA (SUCCfSS/0 CONTRA T!lBULAS) .... 231 
SUCESSÃO NECESSÁRIA FORMAL NO DIREITO QUIRITÁRIO ................................................ 231 
SUCESSÃO NECESSÁRIA FORMAL NO DIREITO PRETÓRIO ................................................... 232 
SUCESSÃO NECESSÁRIA MATERIAL .............................................................................................. 232 
REFORMAS DE JUSTINIANO NA SUCESSÃO NECESSÁRIA .................................................... 233 
CAPÍTULO 30 - COLAÇÃO (COLL!!TIO) .................................................................. 235 
18 Curso Elementar de Direito Romano 
CONCEITO E HISTÓRICO ................................................................................................................... 235 
CAPÍTULO 31 - SUCESSÃO SINGULAR (SUCCfSS/O SINGUL/1RIS MºRTIS CAUSA) 
............................................................ .......................................................................... 237 
CONCEITO .............................................................................................................................................. 237 
LEGADO (LegQtum) ............................................................................................................................. 237 
FIDEICOMISSO (Fideicomm{ssum ) ................................................................................................. 238 
r -
Utilidade do Estudo do Direito Romano 21 
UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO 
No mundo contemporâneo, são dois os maiores e mais importantes 
sistemas jurídicos: o "Common Law", da Inglaterra e dos países de colonização 
inglesa, como os Estados Unidos, ~ o Sistema Romano-Germânico, também 
chamado "Civil Law ", do qual fazem parte os países da Europa continental, da 
América Latina (quase todos, dentre os quais, o Brasil) e até mesmo da Ásia, 
como o Japão e a Coréia do Sul. 
O Sistema Romano-Germânico encontra seus fundamentos no direito 
romano, com as acualizaçóes trazidas pela doutrina medieval, pelo chamado 
direito comum e, principalmente, pelos pandectistas alemães do séc. XIX . 
Mas qual foi o ramo do direito romano a servir de fundamento para o 
"Civil Law"? Como essa própria denominação indica, não foi o direito público 
ou constitucional romano, nem tampouco o direito penal romano. 
Tratou -se do direito privado romano, ou seja, direito civil, o direito do 
dia-a-dia dos cidadãos ("cives") ou particulares ("privi"). Dele fazem parte: direito 
de família (filiação, matrimônio, adoção etc.); direito das sucessões (herança, 
testamento, legado etc.); direito reais ou das coisas (posse, propriedade, usufruto 
etc.), e, principalmente, direito das obrigações (compra e venda, locação, 
indenizações por danos extracontratuais etc.). 
A experiência jurídica dos romanos que serviu de base para o direito 
moderno deu-se, fundamentalmente, nos campos do direito das coisas e (de 
modo especial) no do direito das obrigações. Foram nessas duas áreas que 
o gênio romano manifestou-se, com a criação de uma ciência do direito, por 
obra de juristas e magistrados romanos: um fenômeno único dentre os povos 
da antiguidade, a ponto de ser considerado, por alguns historiadores, a maior 
herança cultural dos romanos para o mundo moderno. 
Qual, então, ainda hoj e, seria a utilidade de estudar o direito privado 
romano? Em outras palavras, teria tal estudo ainda relevância na formação dos 
atuais operadores do direito (advogados, juízes, promotores etc.), vale dizer, do 
jurista contemporâneo? 
Sim, sem dúvida. Justi.fiquemo-nos. 
A ciência do direito romano não é um estudo puramente histórico,envolvendo questões e fenômenos que não mais se manifestam no mundo atual. 
Não se trata de "archeolggia iH.ris", ou seja, de uma arqueologia do direito, voltada 
para o exame de ruínas e restos de monumentos ou construções antigas não mais 
No mundo contemporâneo os dois mais importantes sistemas jurídicos são: COMMON LAW, presente na Inglaterra e nos países de colonização inglesa (como os EUA); e o CIVIL LAW, também chamado de Sistema Romano-Germânico, baseado no sistema jurídico romano Germânico, com atualizações medievais e dos pamdectistas alemães e presente na Europa Ocidental, na América Latina e em países asiáticos (como Coreia do Sul e Japão).
O CIVIL LAW é baseado no direito privado romano, ou seja, no direito civil, o direito do dia-a-dia dos cidadãos. Deles fazem parte o:
• direito da FAMÍLIA- filiação, matrimônio, adoção etc.
• direito das SUCESSÕES- herança, testamento, legado etc.
• direitos REAIS ou das COISAS- posse, propriedade, usufruto etc.
• direito das OBRIGAÇÕES- compra e venda, locação, indenizações por danos extracontratuais etc.
22 Curso Elementar de Direito Romano 
existentes. Nem tampouco de mera "perfumaria jurídicà', isto é, de um estudo 
apenas "cosmético", dirigido a meras curiosidades históricas que não afetam a 
substância do direito. 
Ao contrário. A experiência jurídica romana serve, ainda hoje, para resolver 
casos práticos de grande atualidade, os quais apresentam, com frequência, os 
mesmos problemas enfrentados pelos romanos da Roma clássica. Consideremos 
alguns exemplos: 
i) Em certa ladeira , um veículo, por culpa do condutor, retrocede, 
abalroando outro que vinha atrás. Esse último, conduzido também 
culposamente pelo dono, atinge um terceiro, causando-lhe graves 
danos: contra quem poderá esse terceiro pleiteai- a indenização? 
ii) Um empresário, dono de uma fábrica de defumação de queijos, 
importuna os vizinhos com a fumaça gerada por sua produção: terão 
os vizinhos algum tipo de ação judicial para impedir a invasão da 
fumaça? 
iii) Um boxeador, ao desferir um golpe mais forte e certeiro conu-a seu 
adversário, provoca a sua morte: caberá indenização aos familiares 
da vítima? 
iv) Esses casos, aparentemente tão corriqueiros, que até parecem saídos 
de notícias de jornal, na verdade encontram-se nas fontes jurídicas 
romanas e ocorreram mais de dois mil anos atrás 1• 
Isso não deve surpreender os principiantes no estudo do direito romano: 
praticamente 2/3 (dois terços) dos artigos do atual Código Civil brasileiro, como 
já ocorria com o anterior e à semelhança também dos Códigos Civis alemão 
(BGB), francês ( Code Napoléon) e italiano ( Codice Civile), foram coligidos, direta 
ou indiretamente, das fontes jurídicas romanas . 
O direito privado romano é uma construção lógica e sistemática do 
fenômeno jurídico, constituindo uma ciência prática que , por meio de suas 
regras, princípios gerais, classificações e categorias, continua, ainda hoje, viva e 
atual. Muda o direito, entendido como norma positiva, mas o jurista moderno, 
em última análise, continua raciocinando com base nos mesmos conceitos a 
partir dos quais os jurisconsultos romanos desenvolviam sua lógica jurídica. De 
fato, muitos hoje em dia são romanistas e não o sabem . 
Nesses termos, a experiência jurídica dos antigos romanos revela-se, ainda 
em nossos dias, de incontestável utilidade na formação do jurista moderno, já 
1 Cf., respeccivameme, O. 9, 2, 52, 3 (Alfeno), D. 8, 5, 8, 5 (Paulo, Arisráo e Alfeno) e D. 9, 2, 
7, 4 (Ulpiano). 
Util idade do Estudo do Direit o Romano 23 
que fornece a técnica do raciocínio e da mentalidade jurídica, permitindo -lhe 
enfrentar os desafios do dia-a-dia, notadamente de direito civil ou privado. O 
direito mm.ano continua oferecendo boas e velhas soluções para problemas novos. 
Ensinado no início dos cursos jurídicos, o direito romano apresenta, assim, 
uma função propedêutica, introduzindo os novos estudantes na ciência do direito 
e preparando-os para enfrentar, de modo especial , a fundamental disciplina do 
direito civil moderno, alicerce de qualquer formação jurídico-acadêmica . 
Náo se cuida, por fim, como querem alguns, de apenas enaltecer o direito 
romano, evocando -o sempre no exame de qualquer questáo de direito privado, 
por mera reverência histórica. Importa, isso sim, recon hecê-lo como um dos mais 
notáveis instrumentos da dogmática jurídica moderna . Ou seja: o direito romano 
é um excelente modelo de comparação, por conta de sua perfeição técnico-
jurídica , não um mero argumento de autoridade para a interpretação de nossos 
textos legais. 
Do quanto exposto, não é de se espan tar que o direito romano tenha 
assumido um outro papel: modelo de construção para um direito comum 
(mundia l ou regiona l) bastante útil nas tarefas de unificação legislativa (a 
exemplo da União Europeia). Assim, o direito romano contribui tanto para o 
aperfeiçoamento do direito vigente, quanto para a formação do direito do porvir. 
Introdução Histórica 25 
INTRODUÇÃO HISTÓRICA 
O direito romano é o complexo de normas vigentes em Roma, desde 
a sua fundação (lendária, no século VIII a.C.) até a compilação de Justiniano 
(século VI d.C.). A evolução posterior não será objeto de nossos estudos, porque 
a compilação justinianeia foi conclusiva: foram recolhidos os resultados das 
experiências anteriores e considerada a obra como definitiva e imutável. 
Realmente, a evolução posterior dos direitos europeus e latino-americanos 
- e até mesmo de alguns países asiáticos, como Japão, Coreia do Sul e China -
baseou-se nessa obra. Tanto assim que os códigos modernos, quase todos, trazem 
a marca de Justiniano. 
Nos mais de treze séculos da história romana (de 754 a.C. a 565 d.C.), 
assistimos, naturalmente , a uma mudança contínua no caráter do direito, de 
acordo com a evolução da civilização romana, com as alterações políticas, 
econômicas e sociais que a caracterizavam. 
Para melhor compreender essa evolução, costuma-se fazer uma divisão 
em períodos. 
Tal divisão pode basear-se nas mudanças da organização política do 
Estado Romano, distinguindo-se , então , a Monarquia (da fundação de Roma, 
em 754 a.C. , até a expulsão dos reis, em 510 a.C.), a República (até 27 a.C.), o 
Principado (de Augusto até Diocleciano, que iniciou seu governo em 284 d.C.) 
e o Dominara (iniciada por esse último imperador, perdurando até o fim do 
período por nós estudado, ou seja, até Justiniano, falecido em 565 d.C.). 
Outra divisão, talvez preferível didaticamente, distingue as várias fases do 
direito romano de acordo com sua evolução interna: o período pré -clássico (da 
fundação de Roma no século VIII a.C. até o século II a.C.), o período clássico 
(até o século III d.C.) e o período pós-clássico (até o século VI d.C.). 
O direito do período pré-clássico caracterizava-se pela sua primitividade, 
religiosidade, ritualismo , rigidez e formalismo. Assim, por exemplo, o jurista 
Gaio (Gai. 4, 30) relata o antigo caso de um agricultor que, tendo algumas 
videiras indevidamente cortadas por um vizinho, perdeu a ação indenizatória 
por não pronunciar as palavras solenes prescritas em lei ("árvores cortadas") e sim 
outras ("videiras cortadas"). 
O Estado tinha funções limitadas a questões essenciais para sua 
sobrevivência: guerra, punição dos delitos mais graves e, naturalmente, a 
observância das regras religiosas. Os cidadãos romanos eram considerados mais 
26 Curso Elementar de Direito Romano 
como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos. A defesa 
privada tinha larga utilização: a segurança dos cidadãos depend ia mais do grupo 
a que pertenciam do que do Estado. 
A evoluçáo posterior caracterizou-se por acentuar e desenvolver o poder 
central do Estado e, consequentemente, pela progressiva criação de regras jurídicas 
que visavam a reforçar sempre mais a autonomia do cidadão como indivíduo. 
O marco mais importante e característico desse período é a codificação 
do direito vigente na Lei das XII Tábuas, realizadaem 451 e 450 a.C. por um 
decenvirat o especialmen te nomeado para esse fim. 
A Lei das XII Tábuas, chamada pelo hi stor iador romano Tito Lívio (Ab 
Urbe cQndita 3, 34, 6), que viveu na época do primeiro imperador, Augusto (de 27 
a. C. a 14 d. C.), de "fonte de todo o direito público e privado" (fg,ns Qmnis py,_blici 
privati.que íy,_ris), nada mais foi do que uma codificação de regras costumeiras, 
primitiva s e, às vezes, até crué is. A tábua VIII, por exemplo, previa a pena de 
taliáo - "olho por olho, dente por dente" - para os casos de lesão corpor al grave. 
Esse direito primitivo, intimamente ligado às regras religiosas, fixado e 
promul gado pela Lei das XII Tábuas, já representava um avanço na sua época. 
Com o passar do tempo, porém, e pela mudança de condições, tornou-se 
antiquado, superado e impeditivo de ulterior progr esso. 
Mesmo assim, o uadicionalismo dos romanos fez com que esse direito 
arcaico nunca fosse considerado formalmente revogado: o próprio Justiniano, 
dez séculos depois, fala dele com respeito. 
O intenso desenvolvimento comercial decorrente da conquista de todo o 
Mediterrâneo pelos romanos exigia uma evolução equivalente no campo do direito. 
Foi emáo que o gênio romano atuou de maneira inovadora e surpreendente . Por 
exemplo, introduzindo contratos que se celebravam por simples acordo (contratos 
consensuais), tais como a compra e venda, sem necessidade de documento escrito 
ou de ouu ·as formalidades. Um segundo exemplo, a possibilidade de transferência 
de propriedade de quaisquer bens pela simpl es entrega manual (tradj_tio), sem a 
prática de atos solenes. 
A partir do século II a.C. assistimos a uma evoluçáo e renovação constante 
do direito romano, dmante todo o período clássico, que vai até o século III d.C. 
Essa revolução se fez, porém, por meios indireto s, característicos dos romanos e 
diferentes dos métodos modernamente usados . 
A maior parte das inovações e aperfeiçoamentos do direito, no período 
clássico, foi fruto da atividade dos jurisconsultos e magistrados que, em princípio, 
não podiam modificar as regras antigas, mas qu e, de faro, introduziram as mais 
revolucionári as modificações para atender às exigências práticas de seu tempo. 
Introdução Histórica 27 
Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbência 
funções relacionadas com a administração da Justiça. Nesse mister, cuidava da 
primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes 
e fixando os limites da lide, para depois remeter o caso a um árbitro particular 
escolhido de comum acordo pelas partes. Incumbia, então, a esse árbitro, verificar 
a procedência das alegações diante das provas apresentadas e, com base nelas, 
sentenciar dentro dos limites estabelecidos pelo magistrado . Havia um pretor 
para os casos entre cidadãos romanos (pretor urbano) e também, a partir de 242 
a.C., um para os casos em que figuravam estrangeiros (pretor peregrino). 
O pretor, como magistrado, tinha amplo poder de mando, denominado 
impt:.rium. Utilizou-se dele, especialmente, a partir da Lei Ebúcia (lex AebY.tia), 
do século II a.C., que, modificando o processo, deu a ele ainda maiores poderes 
discricionários. Por essas modificações processuais, o pretor, ao fixar os limites da 
lide, podia dar instruções ao árbitro particular sobre como esse deveria apreciar 
as questões de direito. Fazia isso por escrito, pela fe.rmula, instrumento processual 
por meio do qual podia incluir novidades até então desconhecidas no direito 
antigo. 
Não só. Com esses poderes discricionários, podia deixar de admitir 
ações propostas perante ele, embora contempladas no düeito arcaico - o que se 
chamava de "denegação da ação" (deneg4tio actiQnis) - ou, ainda, admitir ações 
não previstas no período pré-clássico . Nas palavras de Pompônio (D. 1, 1, 7, 1), 
"o direito pretório é aquele que os pretores introduziram para auxiliar, suprir ou 
corrigir o direito civil" (iY.s praetQrium est, quod praetQres introduxt:_runt adiuv4ndi 
vel supplfndi vel corrigfndi ÍY.rís civi.lís gr4tia). 
As diretrizes que o pretor iria observar eram publicadas no seu edito ao 
entrar no exercício de suas funções. Como o cargo de pretor era anual, os editos 
sucediam um ao outro, dando oportunidade a experiências valiosíssimas. 
O resultado dessas experiências foi um corpo estratificado de regras, aceitas 
e copiadas pelos pretores que se sucediam. Finalmente, por volta de 130 d.C., 
foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do imperador Adriano. 
Note-se bem, entretanto, que esse direito pretório nunca foi equiparado 
ao direito antigo (iJ!:.S civi.le). A regra antiga, pela qual "o pretor náo pode criar 
direito" (praetor ius fecere non pQtest), continuou em vigor . Assim, esse direito 
pretório, constante do edito e chamado ius honor4rium, foi sempre considerado 
diferente do direito antigo (iJ!:.s civi.le) mesmo quando, na prática, o substituiu. 
A essa característica peculiar da evolução do direito romano , temos que 
acrescentar uma outra, de igual relevância. 
A interpretação das regras do direito antigo era tarefa importante dos 
l 
28 Curso Elementar de Direito Romano 
juristas. Originariamente só os sacerdotes conheciam as normas jurídicas. A eles 
incumbia, então, a tarefa de interpretá-las. Depois, a partir do fim do século IV 
a.C., esse monopólio sacerdotal da interpretação cessou, passando ela a ser feita 
também por juristas leigos. Nesse aspecto, saliente-se que a experiência jurídica 
romana foi única na Antiguidade. De fato, a existência de uma classe de juristas 
leigos é um fenômeno característico do sistema romano. 
A atividade interpretativa dos juristas não consistia somente na adaptação 
das regras jurídicas às novas exigências, mas importava também na criação de 
novas normas. Isso contribuiu grandemente para o desenvolvimento do direito 
romano, especialmente pela importância político-social que os juristas tinham 
em Roma. Eles eram considerados pertencentes a uma elevada classe intelectual, 
distinção essa devida aos seus dotes de inteligência e aos seus conhecimentos 
técnicos. 
Suas atividades consistiam em emitir pareceres jurídicos sobre questões 
práticas a eles apresentadas (respondfre), instruir as partes sobre como agir em juízo 
(11gere) e orientar os leigos na realização de negócios jurídicos (cavfre). Exerciam 
essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque 
social, que os ajudava a galgar os cargos públicos eletivos da República romana. 
Foi Augusto que, procurando utilizar, na nova forma de governo por 
ele instalada, os préstimos desses juristas, instituiu um privilégio consistente no 
"direito de dar pareceres em nome do imperador " (íus respondfndí ex auctorítg,_te 
princípis). Esse direito era concedido a certos juristas chamados jurisconsultos 
(Inst. 1, 2, 8). Seus pareceres tinham força obrigatória em juízo. Havendo 
pareceres contrastantes, o juiz estava livre para decidir. 
O método dos jurisconsultos romanos era casuístico. Examinavam, 
explicavam e solucionavam casos concretos. Nesse trabalho não procuravam 
exposições sistemáticas: eram avessos às abstrações dogmáticas e às especulações 
e exposições teóricas. Isso não impediu, entretanto, que o gênio criador dos 
romanos construísse um sistema de princípios e conceitos por intermédio dessa 
obra casuística dos jurisconsultos clássicos. 
O último período, o pós-clássico, é a época da decadência em quase todos 
os setores. Assim, também no campo do direito. Vivia-se do legado dos clássicos, 
que, porém, teve de sofrer uma vulgarização para poder ser utilizado na nova 
situação, caracterizada pelo rebaixamento de nível em todos os campos. 
Nesse período, pela ausência do gênio criativo, sentiu-se a necessidade 
da fixação definitiva das regras vigentes, por meio de uma codificação que os 
romanos, em princípio, desprezavam. Não é por acaso que, excetuada aquela 
codificação das XII Tábuas do século V a.C., nenhuma outra foiempreendida 
Introdução Histórica 29 
pelos romanos até o período decadente da era pós-clássica. 
Após algumas codificações de partes restritas do direito vigente ( CQdex 
Gregori4nus, CQdex Hermogenia.nus, CQdex Iheodosia.nus), foi Justiniano (527 a 
565 d.C.) quem empreendeu uma grandiosa obra legislativa, mandando compilar 
oficialmente as regras de direito em vigor na época. Encarregou uma comissão 
de juristas de organizar uma coleção completa das constituições imperiais (leis 
emanadas dos imperadores), que foi completada em 529 d.C. e publicada sob a 
denominação de CQdex (de que não temos texto nenhwn). 
No ano seguinte, em 530, determinou Justiniano que se fizesse a seleção 
de trechos de obras dos jurisconsultos clássicos, encarregando dessa tarefa 
Triboniano, que convocou uma comissão para proceder ao ingente trabalho. A 
comissão conseguiu, no prazo surpreendente de três anos, confeccionar o Digesto 
(ou Pandectas), composto de cinquenta livros, no qual foram reunidos trechos 
escolhidos de dois mil livros de jurisconsultos clássicos, totalizando cerca de três 
milhões de linhas. 
Os compiladores tiveram autorização de alterar os textos escolhidos, 
para harmonizá-los com os novos princípios vigentes . Essas alterações tiveram o 
nome de "inserções de Triboniano" (emb/g_mata Triboni4ni) e hoje são chamadas 
"interpolações". A descoberta de tais interpolações e a reconstituição dos textos 
originais clássicos foi uma das preocupações da ciência romanística nos tempos 
modernos, sobretudo durante a primeira metade do século XX. 
Paralelamente à compilação do Digesto, Justiniano mandou preparar uma 
nova edição do CQdex, isso por causa da vasta obra legislativa por ele empreendida 
naqueles últ imos anos. Em 534 foi publicado, então, o Código revisado (CQdex 
repetitae praefectiQnis), cujo conteúdo foi harmonizado com as novas normas 
expedidas no curso dos trabalhos. Somente temos o texto dessa segunda edição 
do Código J usrinianeu. 
Além dessas obras legislativas, Triboniano, Teófilo e Dororeu - esses 
últimos professores das escolas de Constantinopla (atual Istambul) e de Berito 
(atual Beirute) - , elaboraram, por ordem de Justiniano, um manual de direito 
para estudantes, que foi modelado na obra clássica de Gaio, do século II a.C. Esse 
manual foi intitulado Institutas (InstitutiQnes), como o de Gaio, e foi publicado 
em 533. 
Depois de terminada essa codificação, a qual, especialmente o CQdex, 
cont inha a proibição de invocar qualquer regra que nela não estivesse prevista, 
Justin iano reservou-se a faculdade de baixar novas leis. Nos anos subsequentes 
a 535, até sua morte em 565 d.C., Justiniano, de fato, publicou um grande 
número de novas leis, chamadas "novas constituições" (novdfae constitutiQnes). 
T 
30 Curso Elementar de Direito Romano 
A coleção dessas, intitulada "Novelas" (Novdlae), constitui o quarto volume da 
codificação justinianeia. 
O CQdex, o Digesto, as lnstitutas e as Novf_Í/a,e formam, então, o "Corpo 
do Direito Civil" ( CQrpus Í"H.ris Civi_lis), título esse dado por Dionísio Godofredo, 
no fim do século XVI d.C. 
Foi mérito dessa codificação a preservação do direito romano para a 
posteridade. 
-::::-r 
-
CURSO ELEMENTAR 
DE DIREITO ROMANO 
-
~ 
l 
PARTE 
GERAL 
Capít ulo 1 • Conceito De Direito 
CAPÍTULO 1 
CONCEITO DE DIREITO 
DIREITO OBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES 
35 
O termo "direito " tem, entre outros, dois sentidos técnicos. Significa, 
primeiramente, a regra jurídica (nQrma agtndí, ou seja, literalmente, "norma de 
agir") , vale dizer, lei em sentido amplo. Assim, dizemos "direito romano ", "direito 
civil", como complexo de normas. Por exemplo, na seguinte frase: "testamento 
feito de acordo com o direito". Em outra acepçáo, a palavra significa a faculdade 
concedida a alguém, pelo direito objetivo, de exigir certa conduta alheia (facJd.ltas 
agtndi, isto é, "faculdade de agir"). Assim a entendemos quando falamos do 
"direito do locador de exigir o aluguel do inquilino ", "direito do proprietário de 
exigir de todos que não interfiram no uso de seus bens", "direito do trabalhador 
de exigir do empregador a justa remuneração de seu trabalho ". 
No primeiro sentido trata-se do direito objetivo e, no segundo , do direito 
subjetivo. Todo direito subjetivo pressupõe um direito objetivo, pois a faculdade 
de agir é concedida pela norma jurídica. Contudo , nem todo direito objetivo 
implica um direito subjetivo, como amiúde ocorre no direito penal, pois a 
punição do infrator, em geral, não depende da vontade da vítima. 
No momento interessa-nos apenas o direito no sentido objetivo, que é o 
preceito hipotético e abstrato, cuja finalidade é regulamentar o comportamento 
humano na sociedade e cuja característica essencial é a força coercitiva que 
a própria sociedade lhe atribui. A famosa definição romana , pela qual os 
mandamentos do direito são "viver honestamente, não lesar a ninguém e dar 
a cada um o seu" (" honfste vivere, g/terum non laedere, SJd.Um cuíque trib11:.ere", 
Ulpiano, D. 1, 1, 1 O), não faz referência a essa importante característica. Nós, 
entretanto, ao escudarmos o conceito, não podemos prescindir da análise dessa 
sua característica e de sua explicação. 
36 Curso Elementar de Direito Romano 
A força coercitiva atribuída à norma jurídica significa que a organização 
social, o Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a 
regra jurídica contém, normalmente, além do mandamento regulamentador 
da conduta humana (nQrma agr:_ndi), outra disposição: a de estabelecer as 
consequências para o caso de transgressão da norma. Essa outra disposição da 
regra jurídica chama-se sanção (s4.nctio). 
A sanção pode ser de dois tipos: de nulidade ou de penalidade. 
Pela primeira, a inobservância do preceito legal gera, como consequência, 
a invalidade do ato. Por exemplo, o impúbere não tem capacidade para vender, 
sozinho, seus bens. Vendendo nessas condições sua casa, o negócio será nulo. Por 
isso mesmo, tal sanção se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da 
situação anterior à transgressão. O outro tipo de sanção é a punitiva, que prevê 
uma pena para o transgressor. 
Comumente, a norma jurídica estabelece a sanção de nulidade: a tal 
espécie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (!ex perficta). A Lei 
Élia Sência (!ex Aeiia Sfntia), por exemplo, do ano IV d.C., declarava nulas as 
manumissões feitas contrariamente às suas disposições (Gai. 1, 37 e 47). 
A lei menos que perfeita (!ex mi.nus quam perficta) era, conforme as 
mesmas fontes romanas, a regra cuja sanção não previa a anulação dos efeitos 
do ato transgressor, mas cominava uma punição. Era o que se dava no caso 
do casamento de viúva antes de decorridos dez meses da morte do marido; o 
casamento seria válido, mas os cônjuges sofriam certas restrições no campo do 
direito (Juliano, D. 3, 2, 1). 
Por outro lado, a falta de sanção caracterizava a lei imperfeita (!ex 
imperficta), que não cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer 
penalidade. Por exemplo, a Lei Cíncia (!ex Ci_ncia), que, em 204 a.C. - a fim de, 
dentre outras razões, evitar a fragmentação do património familiar - proibiu a 
doação além de certo valor, sem estipular sanção alguma para os transgressores. 
Logicamente, a regra de direito pode prever sanção de nulidade e, também, 
ao mesmo tempo, de punição. À lei desse tipo dá-se hoje a denominação de lei 
mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis 
perfeitas. Assim eram as disposições da Lei Júlia acerca da violência privada (!ex 
Jyjia de vi priv4.ta), de 17 a. C., que, proibindo o uso da força, mesmo no exercício 
de um direito, declarava nulo o ato e, além disso, aplicava penalidade: um credor 
que, fazendo justiça com as próprias mãos, tomasse pela força, em pagamento 
de seu crédito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crédito e tinha 
também que devolver o objeto. 
O direito, no sentido objetivo, pode serclassificado do ponto de vista 
aquele que não atingiu a puberdade
Capítulo 1 • Conceito De Direito 37 
histórico e sistemático. 
Historicamente, temos que distinguir o direito civil (iJ:1;s civile, literalmente, 
"direito do cidadão [romano]") do direito das gentes (íHs gfntíum), isto é, direito 
dos povos. 
Na verdade, a distinção baseia-se na diversidade dos destinatários das 
respectivas regras. O antigo ius civi/e, também denominado nas fontes como ÍJ±S 
Quiritium, destinava-se, exclusivamente, aos cidadãos romanos (Quirites). Por 
outro lado, as normas consuetudinárias romanas, consideradas como comuns a 
todos os povos e por isso aplicáveis não só aos cidadãos romanos (Quirites), como 
também aos estrangeiros em Roma, constituíam o ius gfntium. 
Para os juristas romanos da época clássica, o ius gfntium era um direito 
universal, baseado na razão natural (natur4lis rr:1.tio). Por outro lado , encontramos 
na codificação justinianéia outra distinção que contrapóe o ius gfntium ao ius 
natur4le (Inst . 1, 2, 2) . Esse seria constituído de regras da natureza, comuns a 
todos os seres vivos, como as relativas ao matrimônio, procriação e educação dos 
filhos. 
Também havia distinção entre i11:.s civile, de um lado, e iJ:1;s honorr:1.rium, de 
outro. A distinção baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O 
iY:.s honor4rium era o direito elabor ado e introduzido pelo pretor que, com base 
no seu impfrium (poder de mando) , introduzia novidades, criava novas regras 
e modificava substancialmente as antigas do ius civile. Essas regras, contidas no 
edito, eram as do ÍY:.S honorg_rium, do direito pretório. 
Em contraposição, as regras do iy_s civile provinham do costume, das 
leis, dos plebiscitos e, mais tarde, também dos senatusconsultos e constituições 
imperiais. 
Assim, nesse contexto, o termo iy_s civile abrangia não só o amigo direito 
quiritário, como , também , o mais novo i11:.s gfntium . 
Ainda a respeito da divisão de regras, quanto à sua origem, pode-se falar 
de i1:1s extraording_rium, que era o direito elaborado na época imperial, mediante 
a atividade jurisdicional (quase legiferante) do imperador e de seus funcionários, 
que então tinham substituído o pretor nesse mister. 
Por outro lado, examinando as classificações dogmáticas, encontramo s a 
distinção entre direito público e direito privado. O primeiro regula a atividade 
do Estado e suas relações com particulares e outros Estados . O direito privado, 
por sua vez, trata das relações entre particulares (Inst. 1, 1, 4 e Pompônio, D. 1, 
1, 1, 2) . 
Relacionada ainda com essa distinção é aquela de direito cogente (i1:1s 
cggens) e de direito dispositivo (iH.s dispositivum). Cogente é a regra absoluta, de 
38 Curso Elementar de Direito Romano 
grande interesse público e social, cuja aplicação não pode depender da vontade 
das partes interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes não podem 
excluí-la , nem modificá-la . Nesse sentido os romanos diziam: "o direito público 
não pode ser mudado pelo acordo entre particulares" (" il!.S pY.blicum privatQrum 
p4ctis mut4ri non pQtesi' - Papiniano D. 2 , 14, 38). Assim, por exemplo, a 
responsabilidade por dolo ou má-fé não pode ser afastada pelas partes em um 
contrato; qualquer cláusula nesse sentido será nu la. 
O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos 
particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das 
partes, em razão de terem menor relevância social, interessando essencialmen te 
às partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da 
coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes 
podiam excluir essa responsab ilidade do vendedor. 
Havia, ainda, a distinção entre direito comum (igs commgne) e direito 
singular (igs singul4re). O direito comum referia-se às regras que estavam em 
conformidade com os princípios gerais do direito, e, portanto, destinadas a 
valer universalmente, para todas as pessoas. Por outro lado, o direito singular 
era aquele que se desviava de tais princípios, isto é, era contra a lógica jurídica 
(cQntra ratiQnem igris), destinado a valer somente para determinada categoria de 
pessoas ou siruaçóes. Esse último comportava, portanto, exceções às regras gerais 
e comuns. Por exemplo, a regra "ninguém pode alegar a ignorância da lei" é regra 
de direito comum; em contrapartida, era norma de direito singular conceder -se 
exceção às categorias dos camponeses, menores de vinte e cinco anos, mulheres e 
soldados em campanha. 
Outra classificação do direito objetivo baseava-se em sua forma de criação. 
É aquela feita de acordo com as fontes do direito, de que trataremos no próximo 
capítulo. 
DIREITO SUBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES 
Direito, no sentido subjetivo, como dito acima, significa a faculdade 
de agir (faCJJ:.ltas agfndi), em outras palavras, o poder de exigir determinado 
comportamento de outrem, poder esse conferido pelo direito objetivo (nQrma 
agfndi). Assim, o dire ito subjetivo é o lado ativo de uma relação jurídica, 
cujo lado passivo é o dever jurídico. Por exemplo, a regra que responsabiliza 
o vendedor pelos vícios ocultos da coisa vendida constitui direito em sentido 
objetivo. Já a faculdade, concedida por essa regra, de pedir rescisão da venda pelo 
vício descoberto na coisa recém-comprada é um direito subjetivo do comprador . 
Capítulo 1 • Conceito De Direito 39 
Os direitos subjetivos, por sua vez, não têm todos as mesmas características. 
Podem ser classificados conforme o tipo do poder que representam e, por 
outro lado, de acordo com o dever jurídico que geram. Com essa classificação, 
na realidade, fazemos a divisão da matéria do direito privado romano em 
conformidade com os conceitos da dogmática moderna, e traçamos os planos de 
nosso estudo. 
Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e os deveres jurídicos) são de 
dois tipos, decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. Os primeiros 
incluem os relativos ao casamento, ao poder familiar e à tutela e curatela . 
Os direitos subjetivos (e os deveres jurídicos) patrimoniais dividem-se em 
dois grupos: os direitos reais e as obrigações. 
Os direitos reais são direitos que conferem um poder amplo, 
potencialmente absoluto, sobre coisas. Sua característica essencial é valerem 
"contra todos" (frga Qmnes). O comportamento alheio que o titular do direito 
subjetivo pode exigir é o de todos, que são obrigados a respeitar o exercício de 
seu direito (poder) absoluto sobre a coisa . 
Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem tão somente entre pessoas 
determinadas e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor). 
Por exemplo, o proprietário tem um direito real sobre o imóvel em que 
mora. Todos devem respeitá-lo. Por outro lado, o locatário de um imóvel só tem 
direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dessa pessoa 
que o deixe morar no imóvel, mas não tem direito nenhum contra outros, entre 
os quais pode estar o verdadeiro proprietário também. 
Naturalmente, também há direitos patrimoniais relacionados com as 
relações jurídicas familiares ou delas decorrentes. 
fu relações e modificações patrimoniais decorrentes do falecimento de 
uma pessoa, intimamente ligadas também ao direito de família, são tratadas pelo 
direito das sucessões. 
Nosso plano é, por razões didáticas, começar pelo estudo dos direitos 
patrimoniais e continuar com os de família e das sucessões. 
Antes de examiná-los, porém, é necessário explicar os conceitos e 
princípios gerais de nossa ciência, cujo conhecimento é pressuposto necessário 
para o bom entendimento da matéria. Assim, estudaremos, como parte geral 
introdutória, o sujeito de direito, depois os objetos de relações jurídicas e, por 
fim, os fatos jurídicos, que criam, modificam ou extinguem direitos subjetivos. 
A defesa dos direitos subjetivos, que é feita por via de processo judicial, 
não será tratada especificamente, mas seus princípiosgerais serão mencionados 
sempre que necessários ou úteis para a melhor compreensão do assunto. 
Capítulo 2 • Fontes Do Direito 
CAPÍTULO 2 
FONTES DO DIREITO 
41 
A produção das regras jurídicas faz-se pelas fontes do direito. A expressão 
"fontes do direito" admite ao menos dois significados. Pode ser entendida, em 
primeiro lugar, como os órgãos que têm a função ou poder de criar normas 
jurídicas. Nesse sentido, são chamadas "fontes de produção". Exemplo: as 
assembleias populares (comi.tia), que votavam as leis em Roma. Por outro lado, 
pode também entender-se como o produto da atividade desses órgãos que têm 
poder ou função de legislar. Nesse outro sentido, são denominadas "fontes de 
revelação". Exemplo: a lei (!ex rog4ta) resultante de uma proposta feita pelos 
magistrados e votada nas assembleias populares em Roma. 
COSTUME 
Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume 
(direito não escrito), que, no período arcaico, foi quase exclusivamente a 
sua única fonte. O costume (chamado em latim de consuetgdo, mos ou, mais 
especificamente, mQres maiQrum - isto é, "costumes dos antepassados") é a 
observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento 
humano na sociedade. Cícero o definiu como regra de conduta aprovada, sem 
lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: "aquilo que a 
vetustez (ou longo espaço de tempo) aprovou, sem lei, pela vontade de todos" 
(quod volunt4te Qmnium si_ne Ífge vety_stas comprobgyit-De inv. 2, 22, 67). Juliano 
o caracterizava como "uso arraigado" (invete1r1ta consuetgdo - D. 1, 3, 32, 1) e 
Ulpiano como "uso diuturno" (diutgrna consuety_do - D. 1, 3, 3, 3). De qualquer 
modo, a observância da regra consuetudinária deve ser constante e universal. 
l 
42 Curso Elementar de Direito Romano 
OUTRAS FONTES DO DIREITO 
Ao tratar das fonte s do direito na época clássica, Gaio, jurista do séc. 
II d.C., em suas Institutas (Gai. 1, 2), menciona apenas as fontes do direito 
escrito: a lei (!ex), os plebiscitos (plebiscita), os senatusconsultos (senatusconsyJta), 
as constituições imperiais (constítutiQnes principum), os editos dos magistrados 
(edicta magistr4tuum) e a jurisprudência (respQnsa prudfntíum). 
i) Leis e plebiscitos 
As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. As primeiras, 
"leis propostas" (/t?ges rog4tae) por um magistrado, discutidas e aprovadas nas 
assembleias populares (comitia) por ele convocadas, de que só participavam 
cidadãos romanos (isto é, o povo romano - pQpulus Rom4 nus) . Os segundos, 
plebi scitos (plebiscita), forma anômala de fonte de direito, eram decisões da 
plebe, reunida sem os patrícios. Essas delibera ções passaram a ser obrigatórias 
para a comunidade toda desde que a Lei Hortênsia (!ex Ho rtfnsia), de 286 a.C., 
assim determinou, equiparando-as, portanto , às leis. 
Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas de grande 
import ância para o direito privado: não mais de vinte e cinco. Conservou-se o 
nome de aproximadamente oitocentas leis nos quinhentos anos em que tais fontes 
produziram direito. 
ii) Senatusconsultos 
Os senatu scons ultos (senatusconsyJta) eram deliberações do Senado. Na 
República, eram dirigidos mormente aos administradores públicos, dando-lhes 
instruções sobre o exercício de suas funções. O Senado era, portanto, um órgão 
consultivo da administração pública. No início do Principado (final do séc. I a.C.), 
os senatusconsultos passaram. a ser propostos pelos imperadores para votação 
e, a princípio, consistiam., também, em instruções aos administradores. Com o 
passar do tempo, porém , foram absorvendo as funções das assembleias populares 
e passaram a comer normas gerais, semelhantes às leis. A partir de então, foi 
reconhecida sua função legiferame. Mai s tarde , a partir do imperador Adriano 
(117 - 138 d.C.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação , a proposta 
do imperador (or4tío p rincipis), transformando-se, destarte , o senatusconsulto 
em uma forma indireta de legislação imperial. 
Capítulo 2 • Fontes Do Direito 43 
iii) Constituições imperiais 
O termo "constit uição", no contexto das fontes de direito rom ano, tem 
um sentido completamente diferente daquele do direito moderno. Nesse último, 
indica a lei fund amental ou carta magna de um país. Já na linguagem jurídi ca 
romana, as constituições imperiais eram deliberações do imp erador qu e não só 
in terpretavam a lei, mas, também, a estendiam ou inovavam . As denominações 
variavam, con forme o conteúdo ou natureza delas: editos (edi_cta), que eram 
nor mas de carát er geral, semelhantes aos editos dos magistrados republicanos, 
de que trataremos logo a seguir; decisões (decrfta) do imperador, proferida s 
em um processo judicial; respostas escritas (rescripta) dadas pelo imp erador a 
questões juríd icas a ele proposta s por particulare s em litígio ou por magistrados; 
e ordens (mand4ta) dadas pelo im perador, na qualidade de chefe supremo, aos 
funcionários subalternos. 
iv) Editos dos magistrados 
Os editos dos magistrados são fom e de direi to importantís sima na 
Repú blica (510 - 27 a.C.) e no início do Império. A criação de regras jurídicas 
para as diversas atividades do cotidi ano cabia aos adminisuadores públicos 
(genericame n te chamados, na linguagem romana , de "magistrados"), cada um 
em sua esfera de competência: por exemplo, a organiza ção dos merca dos e feiras 
ficava a cargo do edil curul (aedi!is curyJis); o uso das ruas era regulado pelo 
adm inistrad or das vias públicas (magi.ster vi4rum); a auditoria da Fazenda Públi ca 
competia ao questor (quaestor). 
Dentre esses, o pretor (praetor) tinha a função específica de cuida r da 
admin istração da justiça. Essa função chamava-se jmi sdição (iw di_cere - "dizer 
o direito " no litígio proc essual) e, no desempenho dela , os pretores tiveram 
prerrogat ivas bastan te ampla s, baseadas no poder de mando , denominado 
"im pério" (impfrium). Podiam eles, quando julg avam necessário ou oportuno, 
denegar a tutela jurídi ca, mesmo contra as regras do direito quiritário; ou, 
inversamente, conceder ações judicia is e outro s meios processuais a pretensões 
que não tinham amparo legal no mesmo direito. Assim , dependia de seu pod er 
discricionário a aplicação ou não daquelas regras do direito quirit ário. Tinham 
eles outros meios processuais també m para introduzir inovações , a fim de ajudar , 
suprir e até corrigir as regras do direito quirirário. 
Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados , promu lgava seu 
programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia agir durante o ano de seu 
exercício. Essa atividade normativa manifestav a-se através do "edito" (edi.ctum), 
44 Curso Elementar de Direito Romano 
como era chamado aquele programa. Com o edito, na realidade, o pretor criava 
novas normas jurídicas, ao lado das do direito quiritário. Essas novas normas 
pretórias não podiam derrogar o direito quiritário, mas existiam paralelamente 
a ele. 
Embora houvesse a mudança anual dos magistrados, o edito passava a 
conter um texto estratificado, fruto da experiência acumulada dos antecessores, 
formando o chamado "edito cranslatício" (edj_ctum translaticium). Inovações 
também podiam ser introduzidas pelo novo pretor, medi ;rnte o edito chamado 
"repentino" (repentinum), no curso do mandato (depois proibido para evitar 
casuísmos, isto é, decisões diferentes para casos essencialmente idênticos). 
A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio Juliano, 
por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C., conhecido como 
"Edito Perpétuo de Sálvio Juliano" (Edictum Perpftuum S4.lvii juli4ni). Tal 
compilação representou o fim da evolução dessa fonte de direito. 
v)Jurisprudência (ciência do direito) 
O termo "jurisprudêncià' tem dois sentidos técnicos: o mais comum, 
na linguagem jurídica corrente, é o de conjunto uniforme de decisões reiteradas 
de tribunais. Não é esse o sentido que aqui nos interessa.