Teoria da recepção constitucional

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PROCESSO PENAL II
AULA 01 – DIA 04/08/2015 
Teoria da recepção constitucional 
No estudo do direito processual penal, em face de sua complexidade, torna-se, num primeiro instante, importante interpretarmos sua estrutura numa visão macro sistêmica e, nesse caso, em consonância com o micro sistema, atentarmos para o fenômeno da compatibilização, juridicamente (teoria da recepção constitucional).
O caráter dinâmico do Direito Processual Penal tem por finalidade dar efetividade ao direito penal. Por efetividade, devemos pensar o seguinte: se o processo é útil, torna-se necessário, tendo em vista que se busca o resultado prático do mesmo. 
A esse raciocínio podemos, de forma ampla, resgatar, no núcleo de direito fundamentais (inciso XXXV) que noticia trata-se do principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, sempre que houver lesão ou ameaça a direito próprio ou de terceiro. 
Conceito determinado por Capez...
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Por outro lado, no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da Convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
A prova penal 
1 – Conceito: a doutrina, em geral, conceitua prova como elemento (ou elementos) que, no processo penal, buscam demonstrar a autoria do fato criminoso. E a respectiva materialidade, com o objetivo de agregar elementos para os participantes do processo (Juiz, Ministério Público, defensor, delegado, advogado) para formar a convicção e a construção jurídica das respectivas argumentações. Em regra, as provas são colhidas na fase do procedimento administrativo, denominado inquérito policial.
· Na fase processual, realiza-se a produção de provas (testemunhas, documentos, pericia, exame grafotécnico, DNA, exames radiográficos, etc.) observando-se o principio do contraditório.
· Vedação de provas ilícitas: diz o artigo 5º, inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Portanto, podemos concluir que todas as provas obtidas por meio lícitos podem ser usadas. 
2 – Objeto da prova: são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação. Todavia, existem determinados fatos que se excluem da necessidade de comprovação, que são:
· Fatos axiomáticos: são aqueles considerados evidentes, que decorrem da própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. São fatos indiscutíveis, induvidosos, que dispensam questionamentos de qualquer ordem. 
· Fatos notórios: assim considerados os que fazem parte do patrimônio cultural de cada pessoa. São fatos que todo mundo sabe serem verdadeiros. O que é notório dispensa prova. 
· Presunções legais: são juízos de certeza que decorrem da lei. Classificam-se em absolutas (que não aceitam prova em contrário) e relativas (admitem a produção de prova em sentido oposto). 
· Fatos inúteis: são os que não possuem nenhuma relevância na decisão da causa, dispensando, inclusive, analise pelo julgador. 
FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA
Fatos incontroversos: ao contrario do Processo Civil, os fatos incontroversos não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligencias para dirimir a duvida sobre ponto relevante.
Para a produção das provas necessita-se que a prova seja:
a) admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários). É também conhecida como prova genética, como tal entendida toda a prova admitida pelo direito;
b) pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil);
c) concludente (visa esclarecer uma questão controvertida); e
d) possível de realização.
Prova do direito
O direito, em regra, não carece de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocardo jurídico iure novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito.
Não precisa de demonstração porque decorre da lei, a prova recai sobre os fatos (narra mihim facto dobo tibi ius)...
Obs.: A previsão legal das provas (CPP, arts. 158 a 250) não é exaustiva, mas exemplificativa, uma vez que se admitem em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas não previstas expressamente na legislação.
PRINCÍPIOS
Auto responsabilidade: as partes terão responsabilidade pelas provas apresentadas; (acusação: ônus da prova – defesa: ônus da prova).
Audiência Contraditada: toda prova colhida em AIJ precisa passar pelo crivo do contraditório. (inobservância gera nulidade absoluta). 
Qualidade da colheita da prova: sempre que possível a prova deverá ser colhida de forma oral.
Comunhão da provas: as provas juntadas pelas partes serão endereçadas ao processo, servindo para ambos os litigantes. 
Concentração da colheita das provas: deverá em regra ser colhida na A.I.J;
Audiência Contraditada: toda prova colhida em AIJ precisa passar pelo crivo do contraditório. (inobservância gera nulidade absoluta). 
Publicidade: salvo nas hipóteses legais de segredo de justiça;
Livre convencimento motivado: sistema adotado no Brasil, o juiz formará o seu convencimento com base na prova colhida, porém, deverá motivá-la ou motivar sua decisão. 
3 – Tipos de prova: 
3.1 – Quanto ao objeto: 
· Provas diretas: são aquelas que por si sós demonstram o próprio fato objeto da investigação. 
· Provas indiretas: são aquelas que não demonstram, diretamente, determinado ato ou fato, mas que permitem deduzir tais circunstâncias a partir de um raciocínio lógico. 
3.2 – Quanto ao valor: 
· Provas plenas: são aquelas que permitem um juízo de certeza quanto ao fato investigado, podendo ser utilizadas, inclusive, como elemento principal na formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade penal do acusado.
· Provas não plenas: são aquelas que, inseridas em condição de provas circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a determinado fato, não podendo, porem, ser consideradas como o fundamento principal do ato decisório. 
4 – Sistema de apreciação das provas: o direito pátrio adota o chamado sistema do livre convencimento motivado (ou persuasão racional) para a apreciação das provas. 
O mesmo está previsto no artigo 155 do CPP, que diz que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Assim, pode-se concluir com relação a esse sistema:
1) Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei. Isso que dizer que, sendo licitas e legitimas, mesmo as formas inominadas de prova poderão ser admitidas na formação da convicção do julgador. 
2) Caracteriza-se pela ausência de hierarquia entre os meios de prova. O livre convencimento motivado não estabelece valor prefixado na legislação para cada meio de prova, nada impedindo, portanto, que o julgador venha a conferir maior valor a determinadas provas em detrimento de outras. Entretanto, essa liberdade não é absoluta, encontrando restrições impostas na Lei e na Constituição, quais sejam:
a) Necessidade de motivação: essa exigência decorre, principalmente, da Constituição, a qual, no artigo 93, IX, obriga à motivação das decisões judiciais. Mas também está no próprio CPP, que diz, em seu artigo 381, I, que “a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”. 
b) As provas deverão constar nos autos do processo judicial: nãopode, assim, o magistrado formar sua convicção com base em elementos estranhos ao processo criminal. 
3) Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 
4.1 – Sistema da intima convicção (ou prova livre): trata-se do sistema que confere ao julgador total liberdade na formação de seu convencimento, dispensando-se qualquer motivação sobre as razões que o levaram a esta ou àquela decisão. Esse sistema não é a regra do CPP, sendo usado apenas nos julgamentos feitos pelo Tribunal do Júri, caso em que o veredicto absolutório ou condenatório tem origem em um Conselho de Sentença, integrado por pessoas do povo (os jurados). 
5 – Fases do procedimento probatório: são quatro as etapas que compõem o procedimento de produção de provas no processo penal. São os seguintes momentos:
1)  Proposição: é a fase na qual as provas são requeridas pelas partes ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão. Existem dois momentos de propositura das provas: no pólo acusatório, no momento do oferecimento da denúncia ou da queixa crime e, no pólo defensivo, à fase de  resposta à acusação ou defesa prévia; e nos momentos extraordinários, que são aquelas oportunidades de requerimentos de provas depois de já iniciada ou encerrada a instrução criminal.
2) Admissão: momento na qual as provas produzidas ou requeridas pelas partes serão deferidas ou não pelo magistrado. Nos momentos ordinários, as provas só poderão ser indeferidas se forem impertinentes ao processo. Nos momentos extraordinários, poderão ser indeferidas pelo juiz a partir que esse se convença de que são desnecessárias para a formação de seu convencimento, fazendo-o, é lógico, sempre fundamentadamente. 
3) Produção: atos processuais destinados a trazer para dentro do processo as provas propostas pelas partes e admitidas pelo magistrado. Exemplo: oitiva de testemunhas, requisição de documentos, etc.
4) Valoração: normalmente, é o momento da própria sentença, no qual o juiz, valendo-se de seu livre convencimento e sempre motivando seu entendimento, apreciará cada uma das provas produzidas, conferindo-lhes o valor que julgar pertinente. 
6 – Ônus da prova: cabem às duas partes, sendo:
· Acusação: provar os fatos constitutivos da pretensão punitiva (tipicidade da conduta, autoria, materialidade, dolo ou culpa, etc.)
· Defesa: fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão punitiva (inexistência material do fato, atipicidade, excludentes de ilicitude, causas de diminuição da pena, privilegio, desclassificação, causas extintivas da punibilidade, etc.).