AULA 2 EMPRESARIAL

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AULA 2
TEMA: EMPRESÁRIO
1 – CONCEITO
	Esse conceito está no art. 966 do CC. Esse conceito cai muito em prova.
	Empresário é aquele que profissionalmente exerce uma atividade econômica, a qual tem que ser uma atividade organizada, para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
	Profissional é aquilo que é habitual. É aquele que tem habitualidade, ou seja, é aquele que possui continuidade, que pratica o ato com continuidade. Ex.: se eu tenho uma dívida, e para pagá-la eu vendo meu carro. Não é porque eu vendi meu carro que eu vou ser considerado empresário, pois não há habitualidade. Não é porque eu fiz uma festa que eu vou ser considerado empresário do ramo de eventos, pois não há habitualidade.
	Quando se fala de habitualidade, se está falando daquele que é o empresário individual e daquele empresário coletivo, só que o empresário coletivo é chamado de sociedade empresária. Esse conceito de empresário se aplica tanto para aquele que é empresário individual, quanto para a sociedade empresária. Ou seja, é a habitualidade para a pessoa natural e para a pessoa jurídica.
	Não se fala mais em comerciante ou em atos do comercio, se fala em teoria da empresa.
	Repare que o empresário individual tem CNPJ, mas não é porque ele tem CNPJ que ele tem personalidade jurídica. Ex.: o condomínio tem CNPJ, mas não tem personalidade jurídica. O empresário é individual porque ele, individualmente, exerce uma atividade empresarial.
	O empresário individual possui CNPJ para ter o mesmo tratamento tributário que a sociedade empresaria, de forma que se evite uma concorrência desleal (imagine se a sociedade empresária pagasse 15% de IR, e o empresário individual pagasse 27,5%, isso geraria uma concorrência desleal entre eles. Pense no caso de duas churrascarias concorrentes, em que uma é uma sociedade empresária e a outra um empresário individual). O empresário individual não é pessoa jurídica.
	A lei também exige nesse conceito de empresário que essa atividade seja uma atividade econômica. Atividade econômica significa finalidade lucrativa. Pode até ser que ele não tenha o lucro no primeiro momento, mas ele tem o objetivo, ele tem a finalidade. Muitas vezes pode ser que eu exerça uma atividade que no momento não me dê lucro, pois eu quero investir em um site, em divulgação, contratar uma assessoria de imprensa, mas a minha finalidade, o meu objetivo é conseguir lucro. Repare então que o requisito não é ter lucro, e sim ter finalidade lucrativa.
	Acrescido a esses dois requisitos, nós ainda temos no conceito a necessidade de ter uma atividade organizada. Organização, para o professor Fabio Ulhôa Coelho, é a reunião dos quatro fatores de produção: (1) mão de obra; (2) matéria prima, também chamada de insumos; (3) capital; (4) tecnologia. A organização então é a reunião harmoniosa desses quatro fatores de produção.
	Fábio Ulhôa diz ainda que na ausência de um dos quatro fatores, não se fala mais em organização. Matéria prima e capital é muito difícil de se faltar em uma empresa. Quanto à tecnologia, não tem que ser tecnologia de ponta, qualquer simples computador, ou calculadora para controlar estoque, é considerada tecnologia, é um mínimo de tecnologia. Contudo, a mão de obra é preponderante, seja regida pela CLT ou por contrato de prestação de serviço. Faltou a mão de obra contratada, não se fala mais em organização.
	Repare que se não há organização, não se é empresário, e a sociedade não é sociedade empresaria. Se faltar a expressão organização no conceito, não é empresário (caiu na prova da magistratura do Pará).
	Significa então que se faltou a mão de obra, não tem organização, não sendo então empresário.
	Ex.: vendedor de trufas, vendedor de Herbalife, vendedor de Natura, o sacoleiro, ele não tem mão de obra contratada. O vendedor faz as trufas em casa, as embrulha, e sai para vender. Ele não tem mão de obra contratada. Ele tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, mas não tem mão de obra contratada, não tendo organização, não sendo considerado empresário.
	Ex.2: doiscabeleireiros montam um salão, sendo que enquanto um corta, o outro atende o telefone, faz a agenda. Não tem mão de obra contratada, são só eles exercendo a atividade. Essa sociedade tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, mas não tem organização empresarial.
	No entanto, esse conceito de organização empresarial vem mudando. Muito provavelmente, o examinador do concurso ainda está voltado para esse tipo de definição. Mas nós podemos ter algumas provas em que o examinador já vem perguntando aquilo que a doutrina mais atual vem trazendo a respeito do assunto.
	Organização não é só contratar alguém, é mais do que isso. Significa assumir o risco, ditar as regras. Empresário é aquele que assume o risco. É ele que dá as diretrizes, é ele quem verifica qual é o melhor ponto comercial, é aquele que cria uma marca, é ele que escolhe os melhores funcionários. Organização então não é só contratação, é você ficar de fora dando as diretrizes, dando as coordenadas, organizando o empreendimento. Mas quando o individuo está dentro da atividade, executando as ações, não é empresário.
	Hoje então esse conceito tem mudado no seguinte sentido:
Não há organização quando a atividade fim depender exclusivamente do exercício da pessoa natural ou dos sócios. Se a atividade fim depende exclusivamente do sócio de uma sociedade, ou da pessoa natural que quer montar um negócio, ele não é empresário, pois para sê-lo, a atividade fim tem depender de outras pessoas, o empresário ou sócio tem que estar de fora organizando o empreendimento, ou seja, contratando, supervisionando;
Se a atividade fim tiver de ser exercida com a colaboração de terceiros (humanos ou robôs) estará caracterizada a organização. É complementando o que se disse acima. Se a atividade fim precisa da colaboração de terceiros, seja uma pessoa contratada ou uma estrutura de informática, de computadores (que praticam todos os atos), há organização;
Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante, no caso do empresário, é a organização que assume papel primordial. É justamente para aquelas situações em que o sócio ou empresário individual está no empreendimento todos os dias, conversando com os clientes, dando atenção, dando boas vindas, fiscalizando as coisas, mas o serviço não está sendo prestado por ele. A principal função é da organização. O que prevalece é a organização, pois o trabalho está sendo prestado, no caso do restaurante, p. ex., pelo cozinheiro, pelo manobrista, pela faxineira etc. Nesse caso, nós estamos também diante do conceito de organização empresária, e, consequentemente, de empresário.
Repare que nós não temos mais que olhar para um regulamento de 1850 e conferir se a atividade está ou não ali prevista. Agora o leque é muito mais abrangente. Se uma imobiliária então preenche todos esses requisitos, ela é empresaria, ela pratica circulação de bens imóveis. A mesma coisa acontece com a prestadora de serviços, que tem habitualidade, fins lucrativos, organização, produzindo serviços. Então, o que antes não podia ser sociedade comerciante, hoje pode ser considerada como sociedade empresarial. Agora então eu não olho mais para o ato, mas sim para a pessoa que realiza o ato, sendo que se ela preenche os requisitos do conceito de empresário, ela é considerada como empresário.
Ex.: produção de bens. Imagine uma fábrica de móveis. Será que ela é uma sociedade empresária? Ela tem habitualidade, pois produz móveis constantemente, ela tem finalidade lucrativa, a atividade fim é exercida por colaboradores, havendo organização. Ela então é sociedade empresária. Essa é a analise que se faz hoje.
Ex.2: produção de serviços. Um banco tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, possui organização, e produz serviços bancários.
Ex.3: circulação de bens. Imagine uma farmácia, que adquire os remédios juntos a um laboratório e os disponibiliza ao consumidor final fazendo uma ponte, exercendo a circulação. Temos então a pessoa do caixa, o farmacêutico, o assistente,havendo organização.
Ex.4: circulação de serviços. A agência de turismo circula serviço de hospedagem e circula serviço de transporte aéreo. Nesse caso, a agência está inserida no contexto do conceito de empresa, sendo então uma sociedade empresária ou então um empresário individual.
OBS.: empresário é a pessoa natural que sozinha (individualmente) organiza a empresa. 
OBS.2: empresário individual possui CNPJ, mas não é pessoa jurídica. Cuidado: Já caiu em prova da magistratura de SC se cabe desconsideração da personalidade jurídica do empresário individual. Não cabe, pois ele não tem personalidade jurídica, ele não é pessoa jurídica. Não há como se desconsiderar o que não existe.
OBS.3: no caso da sociedade empresaria, é a sociedade que desenvolve a atividade empresaria. Assim, quem é empresaria é a sociedade, a pessoa jurídica, e não os sócios. O sócio seria empresário se ele sozinho, individualmente, explorasse aquela atividade. Mas como ele montou uma sociedade com outra pessoa, eles são sócios, e a pessoa jurídica é a empresaria. Assim, quem exerce a empresa é a sociedade, e não os sócios. Portanto, o sócio não será empresário pelo simples fato de ser sócio de uma sociedade empresária.
	Agora, com relação ao conceito de empresa, é a atividade econômicaorganizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Esse é o conceito de empresa. Empresa é a atividade explorada pelo empresário ou sociedade empresária.
	Isso fica muito claro quando analisamos o art. 1.142 do CC, que trata do estabelecimento comercial, e fala do “exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
	Essa questão caiu em prova do MP/MG e AGU.
2 – NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO
	Vamos analisar aquilo que não se considera atividade de empresário, de acordo com o art. 966, parágrafo único, do CC. Repare que o parágrafo único é aplicado tanto a empresários individuais quanto a sociedades empresárias.
	Não se considera atividade empresária a profissão intelectual: (1) de natureza cientifica; (2) literária; ou (3) artística. 
	Quem exerce esses tipos de atividades é o chamado profissional liberal. 
Ex.: médico, que exerce uma atividade cientifica (ciências médicas), e que por isso não é considerado empresário; contador, que tem atividade intelectual cientifica (ciências contábeis), sendo que a regra também se aplica à sociedade de contadores, que não é empresária; advogado, que também exerce atividade intelectual cientifica.
	Em razão disso, se for pessoa natural, ele será o chamado profissional liberal, o autônomo. Se for pessoa jurídica, vai ser uma sociedade simples. A sociedade que não é considerada empresária vai se chamar sociedade simples, conforme o art. 982, caput, do CC. O método trazido pelo legislador foi o método da exclusão. Se a empresa não for empresária, por exclusão, ela será uma sociedade simples. Sociedade simples então é aquela sociedade tida como não empresária (se não for empresária, a sociedade será necessariamente simples).
	Ex.2: Já caiu em prova se a atividade do jornalista é empresa, mas não é, pois se trata de atividade intelectual, assim como o escritor.
	Ex.3: Quanto à atividade artística, temos o cantor, ator, artista plástico, desenhista, dançarino.
	O parágrafo único do art. 966 ainda diz que não se considera empresaria a atividade intelectual, artística, cientifica ou literária, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Ou seja, quando a profissão intelectual se tornar elemento de empresa, toda a atividade se torna empresa.
	Ex.: Imagine uma clinica de ortopedia, que também tem uma cafeteria para atender melhor os clientes. A cafeteria não é atividade intelectual, científica, literária ou artística. A clínica ainda tem uma sala de cirurgia fantástica, sendo que eles fazem aluguel de sala. Aluguel de sala não é uma atividade intelectual, científica, literária ou artística. Essa clinica avançou tanto que eles também tem uma UTI. A UTI é um serviço de hospedagem, não sendo uma atividade intelectual, científica, literária ou artística. Repare então que essa atividade cientifica (atividade de ortopedia) se tornou um elemento integrante de várias atividades desenvolvidas por essa clinica. Essa atividade intelectual então se tornou um elemento de empresa.
	Ex.2: Imagine agora uma clínica veterinária. Não é uma sociedade empresaria, pois trata-se de uma atividade intelectual. Mas nessa clinica se abriu um espaço de pet shop, vendendo comida de cachorro, brinquedo de cachorro, roupa de cachorro, ou seja, outra atividade diversa da veterinária. Além disso, resolveu-se fazer um hotel para cachorros, que não é uma atividade intelectual. Em seguida, resolveu fazer-se um espaço para eventos de cachorro, como festas de aniversário, casamentos de cachorro, que não é uma atividade científica. Fizeram também um serviço de taxi dog. Essa clinica então não é uma atividade simples, pois a atividade intelectual se tornou um componente do complexo de atividades. É uma sociedade empresária.
	Elemento de empresa: será elemento de empresa quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial (mais outras atividades de empresário). Ex.: veterinária com pet shop; no hospital nós temos várias atividades alem da atividade intelectual, como UTI, restaurante, plano de saúde, venda de remédios, aluguel de sala.
	De outro lado, imagine agora o fotógrafo, que tem uma atividade intelectual artística. Ele então não é empresário. Ele só vai ser empresário se ele vender outras coisas além da fotografia, como máquinas fotográficas, porta retratos, pilhas, cartões de memória. Mas e aquele que não faz nada disso, e que apenas presta um tipo de serviço, o de foto-filmagem, fazendo casamento, formatura? Esse fotografo mandou uma equipe dele fazer a foto-filmagem. E no mesmo dia ele mandou diversas equipes diferentes fazerem os trabalhos distintos, concomitantes, sendo que ele mesmo não foi fazer o trabalho. Aqui a atividade será também considerada como empresa.
	Dessa forma, será considerado elemento de empresa serviço que não se caracteriza personalíssimo, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim um serviço objetivo, direcionado a uma clientela indistinta. Será empresário quando oferecer a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu serviço. A atividade fim foi exercida por outros profissionais intelectuais, e não por aquele que organizou, ou pelos sócios da sociedade. Ex.: empresa fotográfica.
	Na prova da magistratura de SP, no exame oral, perguntou-se se o Faustão era considerado empresário. Ele é um artista, não sendo considerado empresário, mas, p. ex., o ratinho até pode ser considerado empresário, porque ele tem várias atividades mercantis, varias atividades empresariais.
3 – TEORIA POLIÉDRICA
	Trata-se da teoria de Alberto Asquini (caiu na prova do MP de SP). Segundo ele, o fenômeno empresa possui quatro perfis:
	3.1 –Perfil objetivo: Por esse perfil objetivo, a empresa é o conjunto de bens. Isso fica muito claro ao utilizar a expressão “a empresa pegou fogo”. Na verdade, o que pegou fogo foi o conjunto de bens. Asquini explica dessa forma. 
Só que hoje, para o direito empresarial, esse conjunto de bens não deve ser chamado de empresa. O direito empresarial hoje chama esse conjunto de bens de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC).
3.2 – Perfil subjetivo: para o qual a empresa é aquela que exerce a atividade. Ou seja, para esse perfil, a empresa é o sujeito. 
Só que o direito brasileiro também não adotou esse perfil, pois para nós quem exerce a empresa vai se chamar empresário individual (se for pessoa natural) ou sociedade empresária (se for pessoa jurídica).
3.3 – Perfil corporativo (ou institucional): a empresa na verdade é uma instituição formada por um conjunto de pessoas com um objetivo comum. Esse tipo de perfil ficou um pouco difícil de se identificar em nosso direito, mas nós temos uma questão interessanteno art. 7º, XI, da CF. Aqui se utiliza a empresa no sentido de instituição, corporação.
Mas para o direito empresarial, ainda não é a expressão correta, tendo a empresa outra conotação.
3.4 – Perfil funcional: é o perfil adotado pelo direito empresarial brasileiro. Para ele, empresa é a atividade. O direito empresarial adota o perfil funcional de Asquini.
4 – REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
	Os requisitos estão no art. 972 do CC. Ele diz que nós temos dois requisitos cumulativos: (1) não ter impedimento legal; e (2) estar em pleno gozo da capacidade civil.
	O material de apoio traz todos os casos de impedimento, inclusive com referência legal. Aqui nós veremos apenas algumas questões.
	O juiz, o promotor, procurador, delegado federal, eles não podem ser empresários individuais. O juiz não pode, sozinho, ter uma franquia dos McDonalds. Mas a lei orgânica da magistratura, como a do MP, permite que ele seja sócio de sociedade, desde que ele não exerça administração.
	Quanto ao segundo requisito, de estar em pleno gozo da capacidade civil, a princípio o incapaz não pode ser empresário individual. Contudo, se ele estiver enquadrado nas hipóteses de emancipação, ele pode.
	O menor de 15 (que não está incluído nos casos de emancipação) não pode iniciar a atividade empresaria, mas tanto ele quanto o acometido de incapacidade superveniente, podem continuar a empresa. Eles não podem dar início, mas podem continuar a empresa antes exercida por alguém. Art. 974 do CC. A ideia aqui é a de preservação da empresa, a atividade já existe e é preservada.
	Para que ocorra a regra do art. 974, são necessários dois requisitos concorrentes: (a) o incapaz tem que estar devidamente assistido ou representado; (b) art. 974, §1º, segundo o qual o incapaz precisa de autorização judicial, a qual pode ser revogada a qualquer tempo. Isso cai muito em prova.
	3.5 – Empresário casado: essa regra é a do art. 978 do CC (cai muito em concurso). Imagine que alguém é empresário individual. Imagine que João tem uma distribuidora de bebidas. Ele então, como empresário individual, individualmente organizando a distribuidora, compra um imóvel para servir de estoque de bebidas, destinando-o para a sua atividade empresaria. Ele é casado, e passando por um momento de crise, resolve vender o imóvel para quitar as suas dívidas.
Pergunta-se: ele precisa ou não da autorização do cônjuge para vender esse imóvel? R. O art. 1.647 do CC estabelece a regra geral, segundo a qual é necessária a autorização do cônjuge. Contudo, no mundo empresarial as coisas acontecem de forma mais rápida, não podendo o empresário ficar refém do que o outro cônjuge vai dizer. Assim, para o empresário individual aplica-se a regra do art. 978, do CC, para o qual o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar bem imóvel. Contudo, não pode ser qualquer imóvel, mas somente aquele destinado à atividade empresarial. Ele pode então alienar ou gravar de ônus real o imóvel destinado para a atividade empresarial. Se, p. ex., eles residem no imóvel, essa regra não se aplica. Na prova objetiva, essa é a resposta a ser dada.
	3.6 – Responsabilidade do empresário individual: hoje, a responsabilidade do empresário individual é ilimitada. Isso significa que o empresário individual responde com seus bens pessoais pelas suas dividas empresariais. 
Ex.: imagine que eu tenha uma lanchonete, organizando-a sozinho. Sou um empresário individual. Eu tenho um imóvel destinado à lanchonete, além de alguns outros bens destinados à atividade empresarial, mas também tenho um sitio, 2 carros e uma casa na praia, que são meus bens pessoais. Caso eu contraia uma dívida que decorra da empresa, essa dívida recairá sobre os bens empresariais, mas também sobre os bens pessoais. A dívida então pode recair tanto sobre os bens empresariais quanto sobre os bens pessoais. Isso porque nós temos um patrimônio só. É o chamado principio da unidade patrimonial, segundo o qual tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica só tem um patrimônio. Significa que, num primeiro momento, não se pode separar o patrimônio. Obs.: Além disso, se o empresário tem uma divida pessoal, ela também pode recair tanto sobre os bens pessoais quanto sobre os bens empresariais, pois não há separação do patrimônio.
Contudo, se espera que essa regra vá mudar. A lei complementar 123/06, em seu art. 69, quis criar o chamado empresário individual com responsabilidade limitada. Só que esse art. 69 foi vetado. 
Mas nós temos agora um projeto de lei, de nº 18/2011, que já foi aprovado pelo Senado e está agora para ser sancionado.
Esse projeto de lei acrescenta o art. 980-A, para instituir a empresa individual com responsabilidade limitada. Caso seja sancionada, nós teremos o empresário individual com responsabilidade limitada. Com essa alteração, nós teremos a figura do EIRELI (Empresário Individual De Responsabilidade Limitada). Esse EIRELI deverá ter um patrimônio social, que é um valor que não pode ser inferior a 100 salários mínimos. Este valor é hoje o valor que vai ser responsável pelas dividas comerciais. As dividas comerciais somente poderão recair sobre esse valor. Então, além de ter esse capital, o empresário individual terá também os seus bens pessoais. Então, a partir dessa alteração do código civil, os bens pessoais estarão resguardados, sendo que o empresário individual responderá pelas dividas da empresa até o valor de 100 salários mínimos.
Hoje, na prática, o empresário individual prefere montar uma pessoa jurídica, mantendo como sócio um “laranja”, para garantir que seus bens pessoais não respondam pelas dívidas da empresa.
3.7 – Publicidade na Junta Comercial: tudo o que acontece com a figura do empresário individual (que é a pessoa física, a pessoa natural, que sozinha, individualmente organiza uma atividade empresarial), na sua vida pessoal e que interesse ao seu credor, deve ser dado publicidade. Ex.: se eu fizer a doação de um imóvel, tenho que dar publicidade; se eu mudo meu estado civil, tenho que dar publicidade; se eu aumento meu patrimônio, eu tenho que dar publicidade. Tudo que envolve o interesse do credor tem que ser dada publicidade. 
Em razão disso, temos as regras dos arts. 979 e 980 do CC.
O art. 979 diz que tudo o que envolve a situação patrimonial do empresário individual tem que ser averbado não apenas do registro publico civil, mas também na junta comercial, que é o registro publico de empresas mercantis.
O art. 980 diz que a sentença que decretar ou homologar a separação judicial ou o ato de reconciliação não pode ser oposta a terceiros antes de arquivados ou averbados no registro publico de empresas mercantis. A ideia é de comunicar o credor, que tem que ter ciência do estado civil do empresário, que tem relação direta com a sua situação patrimonial (isso cai muito em prova).[2: Apesar de não constar na redação do artigo, aplica-se também aos casos de divórcio.]