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www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 1 R E C L A M A Ç Ã O T R A B A L H I S T A ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA A reclamatória trabalhista observará a seguinte estrutura: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA I. Preliminar de Mérito; II. Mérito; III. Pedidos; IV. Requerimentos Finais. Segue estrutura geral para visualização da petição inicial: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA … VARA DO TRABALHO DE … . NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCU- RAÇÃO ANEXA), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intima- ções ou notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA pelo rito (...) em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – PRELIMINAR DE MÉRITO A - TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO: - Idoso (art. 71, Lei 10741/2003 e art. 1.211-A, CPC) - Portador de doença grave (art. 1.211-A, CPC) - Dissídio que verse exclusivamente sobre salário ou empregador falido (art. 652, parágrafo único, CLT) - figurar como parte pessoa com deficiência (art. 9º, VII, Lei 13.146/2015). Nos termos do art. 2º da Lei 13.146/2015, "considera-se pessoa com defici- ência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, po- de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas". B – JUSTIÇA GRATUITA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA II – MÉRITO III – PEDIDOS (Repetição dos pedidos constantes no mérito da RT) IV - REQUERIMENTOS FINAIS O Reclamante requer a NOTIFICAÇÃO da Reclamada para apresentar resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia. A PRODUÇÃO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemunhas, prova pericial e juntada de novos documentos. Por fim, requer a PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a condenação da Reclama- da ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e correção mo- netária. Atribui-se à causa valor superior a 40 salários mínimos. Nestes Termos, www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 2 Pede deferimento. Local e data. Advogado OAB nº ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ENDEREÇAMENTO A competência territorial é definida pelo art. 651 da CLT, sendo, em regra, o juízo do local da prestação dos serviços: Art. 651, CLT. A competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, pres- tar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º. Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na fal- ta, será competente a Vara da localização em que o empregado te- nha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º. A competência das Varas de Conciliação e Julgamento, esta- belecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agên- cia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3º. Em se tratando de empregador que promove realização de ati- vidades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao em- pregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. O endereçamento de uma reclamação trabalhista é simples e deve ser realizado da seguinte maneira: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA … VARA DO TRABALHO DE … Atenção! O último pontilhado deve ser preenchido com o local da prestação do serviço; se esta informação não estiver na proposta, devemos deixar o espaço em branco. Na comarca onde não houver juiz do trabalho, a lei poderá investir o juiz de direito da jurisdição trabalhista (art. 112, CF). Nesse caso, o endereçamento deve ser realizado da seguinte maneira: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE … QUALIFICAÇÃO DAS PARTES Normalmente, a Banca não informa todos os dados necessários para a qualificação completa das partes. Diante disso, o Examinando poderá utilizar a expressão “qualificação e endereço completos” ou utilizar o gêne- ro destes dados (ex.: nacionalidade, estado civil, etc.). O candidato não deve criar dados, como por exemplo um endereço, sob pena de identificação de prova. Exemplo: NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente pe- rante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ... www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 3 em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. OU NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº, inscrito no CPF sob nº e no PIS sob o nº, portador da CTPS nº, residente e domiciliado no endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por in- termédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no arti- go 840 da CLT, propor: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito... em face de NOME DA RECLAMADA, pessoa jurídica de direito privado (se for o caso), inscri- ta no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de direito que passa a expor. Observação: caso a reclamação trabalhista seja proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do síndico e o endereço onde receberá as notificações, uma vez que nos termos do art. 12, III, do CPC, a massa falida é representada pelo síndico. Na qualificação deve constar a razão social precedida da expressão “Massa Falida”. PRELIMINAR A) COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP) A passagem pela CCP era obrigatória em função do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em caráter liminar (ADI 2139 e ADI 2160), a eficácia desse dispositivo, de modo que a tentativa conci- liatória pela CCP é uma faculdade para o reclamante. Antes das decisões referidas, era importante mencionar na petição inicial que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatória, mas diante da suspensão da eficácia do art. 625-D da CLT, tal menção tornou-se des- necessária. Caso, ainda assim, o candidato opte por mencioná-la, deve fazê-lo na forma do exemplo a seguir: III. PRELIMINAR DE MÉRITO 01. Comissão de Conciliação Prévia O Reclamante esclarece que não passou pela Comissão de Conciliação Prévia, uma vez que esta é uma faculdade do autor, nos termos das liminares concedidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs.2139 e 2160. B) TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO Assegura-se a tramitação preferencial do feito nas seguintes hipóteses: a) processos em que figurar como parte ou interessado idoso – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 71, Lei 10.741/2003); b) o dissídioversar exclusivamente sobre salário (art. 652, § ú, CLT); c) decorrer da falência do empregador (art. 652, § ú, CLT) e d) figurar como parte ou interessado portador de doença grave (art. 1211-A, 2ª parte, CPC). EM SÍNTESE: TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL Idoso (art. 71, Lei 10.741/2003 e art. 1211-A, CPC); Dissídio sobre salário (art. 652, § ú, CLT); Dissídio originado pela falência do empregador (art. 652, § ú); Parte ou interessado portador de doença grave (art.1211-A, CPC). Observe a legislação referida: Art. 71, Lei 10.741/2003. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligên- cias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 4 § 1˚. O interessado na obtenção da prioridade a que alude este arti- go, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as provi- dências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em lo- cal visível nos autos do processo. § 2˚. A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, esten- dendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou compa- nheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos. § 3˚. A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à De- fensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em re- lação aos Serviços de Assistência Judiciária. § 4˚. Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis. Art. 652, CLT. Compete às Varas do Trabalho: Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do empregador, podendo o Presidente da Vara, a pedido do interessa- do, contrair processo em separado, sempre que a reclamação tam- bém versar sobre outros assuntos. Art. 1.211-A, CPC. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (ses- senta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tra- mitação em todas as instâncias. Parágrafo único. (vetado) C) JUSTIÇA GRATUITA O benefício da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais previstas no art. 3º da Lei 1060/50. Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite leciona; “a justiça gratuita pode ser concedida por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalha- dor, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento do próprio ou de sua família”. Os requisitos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita estão previstos no art. 790, § 3º, CLT. Observe: Art. 790, CLT. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamen- to das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. ... § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimen- to ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 5 Art. 2º, Lei 1060/50. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as cus- tas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sus- tento próprio ou da família. Art. 3º, Lei 1.060/50. A assistência judiciária compreende as se- guintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Minis- tério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal en- carregado da divulgação dos atos oficiais; A declaração da situação econômica do reclamante pode ser realizada pelo advogado, na própria petição inicial (OJ 304, SDI-1, TST), sendo Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita (OJ 331, SDI-1, TST). Os benefícios da justiça gratuita devem ser requeridos em preliminar, sempre que o examinador indicar que o reclamante recebe salário igual ou inferior a dois salários mínimos ou que não tem condições de arcar com as despesas do processo. Segue exemplo: Justiça Gratuita O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo. Nos termos do art. 790, § 3º da CLT e art. 2º, parágrafo único, da Lei 1060/50 o reclamante faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios previstos no art. 3º da Lei 1060/50. D) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA São requisitos para assistência judiciária gratuita: a) tratar-se de reclamante beneficiário da justiça gratuita e b) a assistência por advogado de sindicato (219 e 329, TST, art. 14, Lei 5584/70). Nesses casos, o reclamante terá direito as isenções previstas no art. 3º da Lei 1060/50 e também a assistência gratuita por advogado de sindi- cato. O beneficiário da assistência judiciária gratuita faz jus as isenções previstas no art. 3º, da lei 1060/50 e também aos honorários sucumbenciais. Segue exemplo: Assistência Judiciária Justiça Gratuita O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo, sendo as- sistido por advogado vinculado ao sindicato. Nos termos do art. 14 da Lei 5584/70, súmulas 219 e 219 do TST, faz jus aos benefícios da assistência judiciá- ria gratuita o empregado que preencher os requisitos da justiça gratuita e estiver assistido pelo sindicato. Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. MÉRITO No mérito, sugerimos que o Candidato destine o primeiro tópico ao contrato de trabalho, mencio- nando, quando se tratar de relação de emprego, apenas os seguintes dados: admissão, função, último salário e data de demissão. Os demais tópicos devem ser nominados de acordo com os demais pedidos que serão formu- lados pelo autor. Após o título, o reclamante deve incluir o fato, o fundamento e o pedido. A) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ► SALÁRIO E REMUNERAÇÃO - DEFINIÇÃO www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 6 O salário é a retribuição dos serviços prestados pago diretamente pelo empregador, enquanto a remune- ração caracteriza-se pela soma dos salários pagos pelo empregador, incluindo outras importâncias auferidas de terceirosem decorrência do contrato de trabalho, por exemplo, as gorjetas. Nesse sentido é o art. 457 da CLT. Observe: Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago direta- mente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorje- tas que receber. § 1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diá- rias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de cinquenta por centro do salário percebido pelo empregado. § 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for co- brada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qual- quer título, e destinada à distribuição aos empregados. A distinção entre os institutos é relevante, tendo em vista que algumas verbas trabalhistas são calculadas sobre o valor da remuneração (FGTS, férias, 13º salário, etc.); outras, em contrapartida, são calculadas sobre o valor do salário, como o adicional de periculosidade (Súmula 191, TST) ou sobre o salário mínimo, como o adicio- nal de insalubridade etc. Depreende-se dos artigos 457 e 458 da CLT que a REMUNERAÇÃO do empregado é composta das se- guintes verbas: • salário pago diretamente pelo empregador, incluindo o salário base e os sobressalários (salário in natura, gratificações, adicionais, comissões, diárias de viagem que ultrapassem a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado e os abonos pagos pelo empregador etc.) e • verbas pagas por terceiro, como as gorjetas, as gueltas (trata-se de pagamento indireto que visa estimular as vendas ou a produção) e etc. Juntas, tais parcelas compõe a remuneração do empregado para cálculo das verbas que incidem sobre esta parcela. Ressalte-se que as gorjetas tem natureza jurídica de remuneração, matéria cobrada pela FGV no IX Exa- me de Ordem Unificado. ► REFLEXOS Observe passo a passo o procedimento de pensamento que deve ser adotado para identificação e formu- lação do pedido de reflexos: 1º Passo 2º Passo 3º Passo 4º Passo 5º Passo Formular o pedido principal. Verificar se a parcela postu- lada tem natu- reza salarial + Habitualidade DSR? Lembrar que o DSR é devido SEMPRE que pre- enchido o 2º passo. Destaque-se que o legislador quer que o empregado rece- ba quando está descansando o mesmo que recebe quando está traba- lhando. OLHAR para o pedido formulado: • se o DSR já estiver incluído no pedido (parcela mensal ou quinze- nal) = não pedir reflexos nele. • se o DSR não estiver incluído no pedido (parcela por hora, dia ou produção) = pedir reflexos nele. Pedir reflexos no “Pacote básico (verbas contratuais e resilitórias)”: • aviso prévio; • 13º integral e proporcional; • Férias integrais e proporcionais + 1/3; • FGTS (depósitos + multa de 40%; www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 7 Não tem natureza salarial, dentre outras, as seguintes: o veículo fornecido pelo empregador para o tra- balho (Súmula 367, I/TST), a alimentação ou o vale alimentação fornecido em decorrência dos Programas de Ali- mentação do Trabalhador (art. 3º da Lei 6.321/76 e OJ 133, SDI-1, TST), o vale-transporte (artigo 2º da Lei 7.418/85), as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado, a indenização adicional (art. 9º da Lei 7238/84), a in- denização por rescisão antecipada do contrato por prazo determinado (art. 479 da CLT), a participação nos lucros (art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal), a multa e o depósito do FGTS, ajudas de custo, as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado e as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado para o trabalho (art. 458, § 2º, da CLT). EM SÍNTESE: • Parcela postulada mensal ou quinzenal: desnecessário postular reflexo em DSR. Basta requer reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional, e FGTS (depósitos e multa de 40%). São exemplos: adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, equiparação salarial, salário in natura, etc. • Parcela postulada variável (pagas por dia, hora ou produção): requerer a condenação da reclamada ao pagamento de reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DRS, aviso prévio, décimo terceiro salário inte- gral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). São exemplos: hora extra, sobreaviso, intervalos, adicional noturno, comissões, etc. Os quadros abaixo apresentam alguns exemplos da forma do pedido das verbas trabalhistas e seus refle- xos. • Adicional de periculosidade ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PEDIDO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE (parcela mensal) DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL CONCLUSÃO: desnecessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do reclamante, BEM COMO, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). • Horas extras HORAS EXTRAS HABITU- AIS PEDIDO DE HORAS EX- TRAS CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA DSR EXCLUÍDO DO PEDIDO PRINCIPAL CONCLUSÃO: necessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a oitava diária e a quadragésima quarta semanal, acrescidas de 50%, como estabelecem os arts. 7º, XVI da CF e art. 59, § 1º, da CLT, BEM COMO, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso pré- vio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constituci- onal e FGTS (depósitos e multa de 40%). • Equiparação salarial EQUIPARAÇÃO SALARIAL PEDIDO DE DIFERENÇAS HABITUAIS MENSAIS DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 8 CONCLUSÃO: desnecessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais, BEM COMO, refle- xos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). ► SALÁRIO IN NATURA O caput do artigo 458, CLT, refere-se ao salário pago em utilidades, como a habitação, a alimentação, o vestuário, dentre outros. É o chamado salário in natura. “As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do tra- balhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender de parte do seu salário para ad- quiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para melhor execução do trabalho (fornecidas PARA O TRABALHO). Estas se equiparam a instrumento de trabalho e, consequen- temente, não tem feição salarial”. PELO TRABALHOCARÁTER SALARIAL SALÁRIO IN NATURA PARA O TRABALHO NÃO TEM CARÁTER SALARIAL O valor da parcela paga in natura integra o salário do empregado quando preenchidos os seguintes requi- sitos: a) a utilidade houver sido concedida de forma habitual; b) gratuita; c) pelos serviços prestados; d) destituída de caráter nocivo à saúde do empregado (bebidas alcoólicas, drogas, cigarros – art. 458, CLT e súmula 367, II, TST) e e) quando não houver lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT). Dessa forma, influenciarão no cálculo de todas as verbas trabalhistas que tem como base de cálculo o próprio salário (art. 458, caput, CLT). Art. 458, CLT. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, ves- tuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º. Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser jus- tos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos per- centuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). (...) § 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual. § 4º. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coocupantes, vedada, em qualquer hipó- tese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Os percentuais fixados no parágrafo terceiro do art. 458 da CLT aplicam-se apenas quando os emprega- dos recebem salário mínimo (súmula 258, TST). Súmula 258, TST. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado per- www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 9 cebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utili- dade. Ressalte-se que a alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial (art. 458, caput, da CLT e súmula 241 do TST). Súmula 241, TST. O vale para refeição, fornecido por força do con- trato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. A alimentação fornecida pelo empregador não terá natureza salarial quando: a) estiver pactuado, em norma coletiva, que o auxílio-alimentação terá caráter indenizatório ou b) quando a empresa aderir ao PAT – Pro- grama de Alimentação do Trabalhador (OJ 133, SDI-1, TST). OJ 133, SDI – 1, TST. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei 6321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Atenção! Na recente OJ 413 da SDI-1, o TST esclareceu que o caráter indenizatório da alimentação for- necida pelo empregador somente se aplica aos empregados contratados após a pactuação em norma coletiva que assegure caráter indenizatório ao auxílio ou após a adesão ao PAT. In verbis: OJ 413, SDI-1, TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST. Caso o examinador relate que o empregador fornecia em caráter habitual o auxílio-alimentação, compu- tando-o no salário do reclamante para o cálculo das demais verbas e, posteriormente, em razão de adesão ao PAT, por exemplo, venha a considerá-lo de natureza indenizatória, o examinando deve alegar a ocorrência de redução salarial e requerer a sua integração (soma) ao salário desde a supressão para fins de gerar reflexos das demais parcelas. Não têm natureza salarial as utilidades fornecidas pelo empregador descritas no art. 458, § 2º da CLT e súmula 367, do TST. Art. 458, § 2º, CLT. Para os efeitos previstos neste artigo, não se- rão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de tercei- ros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retor- no, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada direta- mente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 10 VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. Súmula 367, TST. I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empre- gador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particula- res. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua noci- vidade à saúde. Quanto ao salário in natura, de modo geral, a importância para a prova prático-profissional está em saber que quando o empregador fornece ao empregado salário in natura seu valor integra-se (soma-se) ao seu salário para gerar reflexo em outras parcelas. Caso o examinador relate que isso não ocorria, então cabe ao examinando requerer tal integração. Nesse caso, devemos postular a integração da parcela, bem como reflexos nos consectários legais. Proposta (exemplo): O empregador pagava para seu empregado, durante os cinco anos em que perdurou o contrato de traba- lho, o aluguel de um veículo no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que este tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. Esclarece o empregado que o empregador não computava tal valor em seu salário para fins de aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos + multa de 40%). Obs.: o examinando deve pedir a integração de tal valor ao salário do reclamante e as projeções, da se- guinte maneira: II – Mérito 01. Salário in natura A reclamada pagava mensalmente em favor do reclamante, durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, aluguel de um veículo no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. (Fato) Nos termos do art. 458 da CLT, as utilidades fornecidas pelo empregador de forma habitual; gratuita; pelos serviços prestados; destituída de caráter nocivo à saúde do empregado e quando não há lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT), como no caso em questão, possuem natureza salarial, devendo, portanto, integrar o seu salário para fins de projeções legais. (Fundamento) Diante do exposto, requer a integração do valor do aluguel pago mensalmente pela reclamada para fins de reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, fériasintegrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa de 40%). Por fim, requer a retificação da CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salário, nos termos do artigo 29, §1º da CLT. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final dos parágrafos buscam apenas orien- tar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. C) DURAÇÃO DO TRABALHO ► HORAS EXTRAS Vários doutrinadores distinguem as expressões: jornada de trabalho e horário de trabalho. Alice Monteiro de Barros leciona que “jornada é o período, durante um dia em que o empregado permanece à disposição do em- pregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4°, CLT). Já o horário de trabalho abrange o período que vai do início ao término da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu cumprimento”. O art.4º estabelece que se considera como de serviço o período em que o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando o ou executando ordens. Observe: Art. 4, CLT. Considera-se como de serviço o período em que o em- pregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou execu- tando ordens, salvo disposição especial expressamente consigna- da. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 11 O limite da jornada de trabalho é de 8 (oito) horas diárias (art. 7º, XIII, CF e art. 58, CLT) e 44 horas se- manais, conforme o (art. 7º, XIII, da CF). Extrapolados quaisquer desses limites, as horas excedentes devem ser postuladas como horas extras, acrescidas do adicional de 50% , nos termos do art. 7º, XVI, da CF e art. 59, § 1º, da CLT. Observe a legislação referida: Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho[...] XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; [...] Art. 58, CLT. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diá- rias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Art. 59, CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contra- to coletivo de trabalho. § 1º. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. Segue exemplo de pedido de horas extras: I – MÉRITO 01. Horas extras Durante todo o pacto laboral laborou de segunda a sábado, das 08h00 às 22h00, sem receber pelas horas extras trabalhadas. (Fato) Nos termos do art. 7º, XIII, da CF e do artigo 58 da CLT, é direito do trabalhador a duração máxima do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, os quais foram extrapolados no curso da relação de trabalho. (Fundamento) Diante do exposto, postula-se a condenação da reclamada ao pagamento das horas extraordinárias, as- sim consideradas todas as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, nos termos do art. 7º, XVI, CF e art. 59, § 1º, da CLT, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%) (Pedido). Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. ► INTERVALO INTRAJORNADA O intervalo intrajornada é concedido para alimentação e repouso durante a jornada de trabalho. Quando esta ultrapassar 6 (seis) horas diárias, o intervalo deverá ser de no mínimo 1 (uma) e no máximo 2 (duas) horas, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho que poderão elastecer o intervalo. O intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho (art. 71, § 2º, CLT), salvo quando não es- tiver previstos em lei (súmula 118, TST) ou quando a mesma estabelecer que deva ser computado. Seguem exemplos em que o próprio legislador estabelece que os intervalos serão computados na jornada de trabalho: • empregados que atuam no serviço permanente de mecanografia e digitação: 10 minutos de intervalo para cada 90 minutos t\rabalhados consecutivamente (art. 72 da CLT e Súmula 346, TST); • empregados que trabalham em câmaras frias: 20 minutos de descanso para cada 1 hora e 40 minutos de trabalho (art. 253, CLT); www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 12 • empregados que trabalham em minas e subsolo tem direito a intervalo de 15 minutos para cada 3 ho- ras de trabalho (art. 298, CLT). Mesmo que a jornada contratual de trabalho do empregado seja de 6 (seis) horas, se extrapolada habitu- almente, é devido intervalo de no mínimo (uma) 1 hora. Nesse sentido é a súmula 437, IV, TST. O empregador que não conceder o intervalo intrajornada fica obrigado a remunerar o período correspon- dente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, CLT e Súmula 437, I, TST). Mesmo que a supressão do intervalo seja parcial (concessão de intervalo de 45 minutos, quando devido no mínimo uma hora de intervalo), o empregador será obrigado a remunerar ao empregado o valor corresponden- te ao período integral do repouso, ou seja, deverá pagar uma hora acrescida de 50%. Isso porque a supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, inviabiliza a sua finalidade, que é a de garantir ao empregado o tempo adequado para alimentação e repouso. Portanto, o empregador deverá remunerar a hora “cheia” acrescida do adicional de 50%. Súmula 437, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA RE- POUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 ... IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de traba- lho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimenta- ção não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicio- nal, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. Art. 71, CLT. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para re- pouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. § 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultra- passar quatro horas. § 2º. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser REDUZIDO por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o períodocorrespondente com um acréscimo de no mí- nimo 50% (CINQÜENTA POR CENTO) SOBRE O VALOR DA REMUNERAÇÃO DA HORA NORMAL DE TRABALHO. Ressalte-se que o intervalo tem natureza salarial, nos termos da súmula 437, III, do TST. Observe o disposto na súmula 437 do TST: Súmula 437, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA RE- POUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 13 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a conces- são parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimen- tação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de tra- balho contemplando a supressão ou redução do intervalo intra- jornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segu- rança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o inter- valo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de traba- lho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. Em razão disso, sempre que o examinando postular a condenação da reclamada ao pagamento do inter- valo intrajornada deve postular também os reflexos. Segue exemplo de pedido do intervalo: II - Mérito 01. Intervalo Intrajornada O Reclamante cumpria a jornada de 7 horas diárias, usufruindo apenas 30 minutos para repouso e alimen- tação. (Fato) Nos termos do art. 71 da CLT o empregado que trabalho mais de 6 horas diárias faz jus a, no mínimo, 1 hora de intervalo intrajornada para descanso e alimentação. (Fundamento) Diante da exposição, requer a condenação da reclamada ao pagamento da hora cheia do intervalo acres- cida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e súmula 437, I, do TST, bem como, reflexos, uma vez que o intervalo tem natureza salarial nos termos da súmula 437, III do TST, em verbas contratuais e resili- tórias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acres- cidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. ► INTERVALO INTERJORNADAS O intervalo interjornada refere-se ao intervalo entre um dia e outro de trabalho, isto é, entre duas jornadas de trabalho. A duração do intervalo interjornada é, em regra, de pelo menos 11 horas consecutivas. Observe o art. 66 da CLT. Art. 66, CLT. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um perío- do mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Caso entre uma jornada de trabalho e a seguinte, o período de descanso seja de apenas 8 horas, por exemplo, o empregado fará jus a 3 horas acrescidas do adicional de 50%, por aplicação analógica do art. 71, § 4º da CLT e súmula 110 do TST (OJ 355, SDI-1, TST). OJ 355, SDI-1, TST. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSER- VÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBRE- JORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 14 O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acresci- das do respectivo adicional. Súmula 110, TST. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (man- tida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adi- cional. Observe o exemplo: I – MÉRITO 01. Intervalo Interjornadas Durante todo o período contratual o reclamante lavorava nas segundas-feiras das 9h às 18h00, iniciando sua jornada de trabalho nas terças-feiras, às 2h, ou seja, usufruindo apenas 8 horas de intervalo interjornadas. (Fato) Nos termos do art. 66 da CLT, entre 2 (duas) jornadas de trabalho deverá haver um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso, o qual não foi observado. O desrespeito ao intervalo interjornadas pre- visto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, ou seja, a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento das horas faltantes para completar as 11 horas de descanso, acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitó- rias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acresci- das de 1/3 e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. ► DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Nos termos do art. 7º, XV, da CF e 67 da CLT, todo trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, o qual deve ser concedido preferencialmente aos domingos. O art. 1º da lei 605/49 também estabe- lece que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, preferentemente aos domingos, e ao descanso remunerado nos feriados civis e religiosos. Para fazer jus ao descanso semanal remunerado os requisitos são assiduidade e pontualidade (art. 6º, Lei 605/49). Nesses casos, o empregado perderá tão somente a remuneração do dia de descanso e não o direito de não trabalhar. O trabalho prestado em domingos e em feriados, não compensado, deve ser pago em dobro (súmula 146, TST). Nesse sentido seguem os dispositivos referidos: Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domin- gos; Art. 67, CLT. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do servi- ço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 15 de revezamento,mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. FRArt. 1º, Lei 605/49. Todo empregado tem direito ao repouso se- manal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferen- temente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Art. 6º, Lei 605/49. Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de traba- lho. § 1º São motivos justificados: a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolida- ção das Leis do Trabalho; b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento; c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do traba- lho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada. § 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela desig- nado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha. Súmula 146, TST. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remu- neração relativa ao repouso semanal. OJ 410, SDI-1, TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABA- LHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remu- nerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. 1I – MÉRITO 01. Descanso Semanal Remunerado Durante todo o período contratual o reclamante jamais usufruiu de descanso semanal remunerado. (Fa- to) Nos termos do art. 7º, XV da CF, 67 da CLT e art. 1º da Lei 605/49, tal descanso, preferencialmente aos domingos, trata-se de direito dos trabalhadores. Sua inobservância implica o pagamento em dobro do período correspondente, nos termos da súmula 146 do TST. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento dos dias de descanso semanal re- munerado em dobro. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 16 ► INTERVALO INTERJORNADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Há uma peculiaridade no que concerne ao intervalo interjornadas e ao descanso semanal remunerado. Quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornadas de 11 horas. Quando o empregado termina sua jornada de trabalho no sábado, retornando a trabalhar apenas na segunda-feira, por exemplo, por se tratar o domingo de dia de descanso sema- nal remunerado, o empregado deve usufruir de 35 horas de descanso entre o término da jornada no sábado e o início da seguinte, na segunda-feira, sendo 11 horas relativas ao intervalo interjornada e 24 em razão do DSR. As horas faltantes para completar as 35 deverão ser pagas como horas extras acrescidas do adicional de 50%. Segue exemplo: I – MÉRITO 01. Intervalo Interjornadas e Descanso Semanal Remunerado Durante todo o período contratual, uma vez por mês, o reclamante laborava aos sábados até às 22h00 e iniciava sua jornada na segunda-feira subsequente às 06h00. (Fato) Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho deve ser observado um intervalo mínimo de descanso de 11 horas consecutivas de descanso e, conforme estabelece o art. 7º, XV da CF, 67 da CLT e art. 1º da Lei 605/49, o trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Assim, quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornadas de 11 horas, totalizando um período de descanso de 35 horas. Período este que não foi observado, uma vez que entre uma jornada e outra de trabalho decorreu apenas 32 horas. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento de 3 horas extras acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS (depósito e multa de 40%). (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. ► ADICIONAL NOTURNO O horário noturno, no meio urbano, é das 22h00 às 05h00. A hora noturna não corresponde a 60 minutos, mas sim a 52 minutos e 30 segundos. Ao trabalho no período noturno, assegura-se um acréscimo de 20% sobre o valor da hora diurna. No meio rural, o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se con- sidera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 21h00 às 05h00 e, na pecuária, das 20h00 às 04h00. A hora noturna é de 60 minutos e o adicional é de 25%. O art. 73 da CLT afasta o direito ao adicional noturno dos empregados que trabalham em turnos ininter- ruptos de revezamento. Tal disposição, entretanto, não foi recepcionada pela Constituição de 1998, que em seu art. 7º, IX, CF, assegura a todos indistintamente o direto ao adicional noturno (súmula 213, STF). Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Súmula 213, STF. É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. Art. 73, CLT. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinze- nal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, pa- ra esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minu- tos e 30 segundos. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 17 § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguin- te. § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas ati- vidades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vi- gente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem perí- odos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Em síntese, nos termos do art. 73 da CLT, tem-se que: a) considera-se noturno, para efeitos desse artigo, o trabalho urbano executado entre as 22 horasde um dia e as 5 horas do dia seguinte. b) o adicional noturno é de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna. c) a hora de trabalho noturna será computada como sendo de 52 minutos e 30 segundos. Destaca-se acerca do adicional noturno a Súmula 60 do TST. Observe: Súmula 60, TST. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, de- vido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. Segue o exemplo: II – MÉRITO 01. Adicional noturno A jornada do reclamante iniciava-se às 22 horas e encerrava-se às 5 horas do dia seguinte, quando chega- va o outro empregado da reclamada. Apesar de trabalhar no período noturno, o reclamante sempre recebeu o mesmo salário que o empregado que laborava no período diurno. (Fato) Nos termos do art. 7º, IX da Constituição Federal, o trabalho prestado no período noturno terá remunera- ção superior ao do período diurno. O art. 73 da CLT estabelece que o adicional deve ser de 20% sobre o valor da hora diurna. Adicional este que jamais foi pago ao reclamante. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional noturno, no importe de 20% do valor da hora diurna, em relação às horas trabalhadas no período noturno, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido) É possível transferir o empregado do período noturno para o diurno, retirando-lhe o adicional noturno, por se tratar de alteração contratual mais benéfica para a saúde do trabalhador (art. 468 da CLT e súmula 265, TST). Súmula 265, TST. A transferência para o período diurno de traba- lho implica a perda do direito ao adicional noturno. Acerca do adicional noturno é importante destacar: ● É vedado ao menor o trabalho noturno (art. 7º, XXXIII, CF). ● Súmula 214, STF: a duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui van- tagem suplementar, que não dispensa o salário adicional. ● OJ 97, SDI – 1, TST: o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. ● Súmula 402, STF: o vigia noturno tem direito a salário adicional. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 18 ● Advogados – art. 20, §3, Lei 8906/94: o trabalho noturno é o compreendido entre às 20h00 e 05h00 e o adicional é de 25%. ● No meio rural: o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 21h00 às 05h00 e, na pecuária, das 20h00 às 04h00. A hora noturna é de 60 minutos e o adicional é de 25%. D) VERBAS RESCISÓRIAS As verbas rescisórias são provenientes da extinção do contrato de trabalho, ou seja, são as parcelas que devem ser pagas pelo empregador na ocasião darescisão contratual. Seguem relação de verbas rescisórias devidas nas principais formas de extinção do contrato de trabalho: CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas Dispensa sem justa causa - saldo de salário; - aviso prévio (art. 7º, XXI, CF, art. 487, § 1º, CLT); - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3; - multa de 40% do FGTS (art. 18, caput e § 1º, Lei 8036/90); - guias: CD/SD (seguro desemprego – súmula 389, TST) e para liberação do FGTS. Pedido de demissão - saldo de salário; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3 (súmu- la 261, TST); Aviso prévio: caso não cumprido pelo empre- gado, o empregador pode descontar o valor correspondente a ele (art. 487, § 2º CLT); O empregado NÃO tem direito de receber: aviso prévio, multa de 40% do FGTS, guias para recebimento do seguro desemprego e levantamento do FGTS e perde a proteção das garantias de emprego. Dispensa por Justa Causa (falta grave do empregado) - saldo de salário; - férias vencidas; O empregado NÃO tem direito de receber: aviso prévio, multa de 40% do FGTS, guias para percepção do seguro desemprego e levantamento do FGTS e perde a proteção das garantias de emprego. Rescisão (falta grave do empregador) - saldo de salário; - aviso prévio; - décimo Terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3; - multa de 40% do FGTS; - guias: CD/SD (seguro desemprego – súmula 389, TST) e para liberação do FGTS. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas No prazo - saldo de salário; - décimo Terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3; www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 19 - guia: para liberação do FGTS. O empregado NÃO tem direito de receber: aviso prévio, multa de 40% do FGTS e guia para percepção do seguro desemprego. Dispensa antecipada por ato empresarial • sem cláusula assecuratória de di- reito recíproco de rescisão antecipada: - saldo de salário; - multa do art. 479 da CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3; - multa de 40% do FGTS (há divergência, mas devemos pedir na petição inicial); - guia para levantamento do FGTS e percep- ção do seguro desemprego (súmula 389, TST). O empregado NÃO tem direito de receber aviso prévio. • com cláusula assecuratória de di- reito recíproco de rescisão antecipada - são devidas as mesmas verbas do contrato de trabalho por prazo indeterminado em que o empregado é dispensado sem justa causa. Dispensa antecipada por ato do empregado • sem cláusula assecuratória de di- reito recíproco de rescisão antecipada: - saldo de salário; - multa do art. 480, CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas e proporcionais + 1/3. O empregado NÃO tem direito às guias para liberação do FGTS e percepção do seguro desemprego. • com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada - são devidas as mesmas verbas do contrato de trabalho por prazo indeterminado em que o empregado pede demissão. Segue exemplo: II – MÉRITO 01. VERBAS RESILITÓRIAS O reclamante foi dispensado sem justa causa pela reclamada no dia…, e não recebeu suas verbas resci- sórias. (Fatos) Diante disso, requer a condenação da reclamada ao pagamento de todas as verbas rescisórias provenien- tes da dissolução do contrato de trabalho, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário pro- porcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional vencida e proporcional e multa de 40% do FGTS. Ademais, requer a guia para levantamento do FGTS e a guia para percepção do seguro desemprego (súmula 389 do TST), bem como a baixa da CTPS. (Pedido) Cuidado! O art. 7º, XXI da CF assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei. A lei 12.506/2011 entrou em vigor na data de sua publicação, em 13/10/2011, regu- lamentando o aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, CF, assegurando-o na proporção de 30 dias aos www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 20 empregados com menos de 1 ano de serviço na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa quando completarem um ano e assim sucessivamente, até o máximo de 60 (sessen-ta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Assim, tais regras se aplicam aos contratos extintos após 13/10/2011. Ressalte-se, entretanto, que há decisões isoladas do STF considerando devido o aviso prévio propor- cional mesmo no caso de contratos concluídos antes desta data. Segue a lei: LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República. DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo Guido Mantega Carlos Lupi Fernando Damata Pimentel Miriam Belchior Garibaldi Alves Filho Luís Inácio Lucena Adams Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011 O Ministério do Trabalho expediu Nota Técnica nº 184/2012 tratando da aplicabilidade na nova lei. Em síntese, conforme resumo constante na própria Nota Técnica: “III. Conclusão Em síntese, estes são os entendimentos que se submete à consideração superior para fins de aprovação: • a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado; • a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusi- vamente, em benefício do empregado; • o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa; • a jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/11; • A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais; • Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o em- pregado despedido à indenização prevista na lei nº 7.238/84; e, • As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506, de 2011. O Ministério do Trabalho e Emprego, na referida Nota Técnica, apresenta o seguinte quadro: Tempo de Serviço (anos completos) Aviso Prévio Propor- cional ao Tempo de Serviço (nº de dias) 0 30 1 33 2 36 3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 8 54 www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 21 9 57 10 60 11 63 12 66 13 69 14 73 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90 Atenção! Caso o examinador forneça dados suficientes, o Candidato deve indicar o número de dias do saldo de salário postulado e a proporcionalidade das férias e décimo terceiro. parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. E) ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO O empregado que possui estabilidade provisória no emprego somente pode ser despedido por justa cau- sa. A dispensa sem justa causa enseja-lhe o direito de postular sua reintegração no emprego e, sucessivamente, indenização substitutiva. ► PEDIDO NO CASO DE EMPREGADO DETENTOR DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA APENAS quando o empregado for detentor de ESTABILIDADE PROVISÓRIA no emprego é possível pedir a sua reintegração e, sucessivamente, indenização substitutiva. EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista o reclamante deve narrar os fatos, apresentar os fundamentos que asseguram ao empregado estabilidade provisória no emprego e por fim PEDIR: • nulidade da dispensa; • reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e demais haveres tra- balhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração; e • sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e de- mais vantagem relativas ao período da estabilidade e as verbas resilitórias quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias acrescidas de 1/3 integral e proporcional e multa de 40% do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (Súmula 389, TST). Requer, por fim, a baixa da CTPS do reclamante. Caso o reclamante seja detentor de estabilidade provisória no emprego, tenha sido despedido sem justa causa e tenha recebido as verbas rescisórias deve PEDIR: • nulidade da dispensa; • reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e demais haveres tra- balhistas relativamente aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração, deduzi- dos os valores pagos a título de verbas rescisórias; e • sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e de- mais vantagem relativas ao período da estabilidade. Caso o período da estabilidade tenha se exaurido, o reclamante deve PEDIR apenas: • indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da esta- bilidade (Súmula 396, TST) e as verbas resilitórias, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias acrescidas de 1/3 integral e proporcional e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (sú- mula 389, TST). Requerer, por fim, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante. www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 22 Súmula 396, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Ju- risprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao emprega- do apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo asse- gurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inse- rida em 01.10.1997) II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os ter- mos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997) Segue exemplo: I – MÉRITO 01. Reintegração O Reclamante sofreu sério acidente de trabalho, permanecendo afastado por 3 (três) meses, percebendo auxílio doença acidentário. No dia seguinte a cessação do auxílio, o Reclamante compareceu à empresa, momen- to em que o empregador o dispensou sem justa causa. (Fatos) Nos termos do artigo 118 da Lei 8213/91 e súmula 378, II, do TST, o empregado, vítima de acidente do trabalho, tem assegurada a manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, quando: a) permanecer afastado por período superior a 15 (quinze) dias e b) receber auxílio-doença acidentário. Requisitos esses preenchidos pelo reclamante. (Fundamento) Diante do exposto, requer a nulidade da dispensa sem justa causa e a consequente reintegração do Re- clamante ao emprego com o pagamento de todos os saláriosdos meses havidos entre a rescisão e o retorno às atividades. Sucessivamente, caso não seja este o entendimento deste Juízo, requer o pagamento de indenização substitutiva referente aos salários e demais vantagens relativas ao período da estabilidade e as verbas resilitó- rias próprias da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e multa de 40% do FGTS, bem como guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389 do TST), bem como, a baixa da CTPS. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. F) RESCISÃO INDIRETA O empregador, assim como o empregado, possui obrigações oriundas do contrato de trabalho. Caso o empregador não cumpra com tais deveres ou pratique qualquer falta grave, o empregado pode requerer ao Poder Judiciário a rescisão indireta do contrato, assim como, a condenação do empregador ao pagamento de todas as verbas resilitórias provenientes da demissão sem justa causa. O art. 483 da CLT elenca diversas hipóteses de falta grave por parte do empregador. Observe: Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama; www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 23 f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, sal- vo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou ta- refa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º. O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações le- gais, incompatíveis com continuação do serviço. § 2º. No caso de morte do empregador constituído em empresa in- dividual, é facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho. § 3º. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado preitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respecti- vas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final deci- são do processo. EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista, o reclamante deverá relatar a falta grave cometida pelo empre- gador, na fundamentação apontar o(s) artigo(s) que classifica(m) tal conduta como falta grave e PEDIR: a) a rescisão indireta do contrato de trabalho; e b) a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e multa de 40% do FGTS. Requerer, ainda, a conces- são das guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST), bem como, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante. Segue exemplo: II – MÉRITO 01. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho Há três meses o reclamante não recebe seus salários. Por não suportar mais esta situação pretende a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador. (Fatos) Nos termos do art. 483, “d” da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir com as obrigações do contrato. Sendo a principal obriga- ção do empregador em uma relação de trabalho a contraprestação pelos serviços prestados pelo empregado, a ausência de pagamento de salários motiva o pedido de rescisão indireta da relação contratual. (Fundamento) Diante do exposto, requer que seja declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho, tal como a con- denação da Reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e multa de 40% do FGTS. Requer-se ainda a guia para levantamento do FGTS e para percep- ção do seguro desemprego (súmula 389, TST) e a baixa da CTPS do reclamante (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final do parágrafo busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. G) REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA Ensejam a dispensa do empregado por justa causa apenas a prática de condutas tipificadas em lei como de falta grave. Por exemplo, o artigo 482 da CLT, apresenta diversas hipóteses de falta grave. Esse rol é exemplificativo, posto que outras legislações também estabelecem condutas consideradas como faltas graves. EM SÍNTESE, na petição inicial o reclamante deverá: a) afastar a falta grave que lhe foi imputada. Para tanto poderá: a. negar a conduta (exemplo: negar a prática de ato de improbidade) ou b. afirmar que tal conduta não caracteriza falta grave (exemplo: recusar-se a se submeter à revista íntima (art. 373-A, VI, CLT)). PEDIR: • se não for detentor de estabilidade provisória no emprego: a reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa e a condenação da reclamada ao pagamento das verbas resilitórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional e férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e multa de 40% do FGTS, bem como as guias para percepção do seguro desemprego e levantamento do FGTS. Requer ainda a baixa da CTPS. Neste www.cers.com.br OAB 2ª FASE - XIX EXAME DE ORDEM Direito do Trabalho Aryanna Manfredini 24 caso, o título do tópico no mérito será mesmo denominado “reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa”. • se for detentor de estabilidade provisória no emprego: a) nulidade da dispensa; b) reintegração do re- clamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração e c), sucessivamente, pleitear o pa- gamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade e resilitórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional e férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitu- cional e multa de 40% do FGTS, bem como as guias para percepção do seguro desemprego (súmula 389 TST) e levantamento do FGTS Requer ainda a baixa da CTPS. Segue exemplo: I – MÉRITO 01. Reversão da Dispensa por Justa em Causa em sem Justa Causa A Reclamante foi dispensada por justa causa, pois não se submeteu a revista íntima imposta pela recla- mada, que a dispensou alegando que se tratava de ato de indisciplina e insubordinação. (Fatos) A recusa em submeter-se a revista íntima não caracteriza falta grave, tendo em vista que tal conduta é vedada ao empregador nos termos do art. 373-A, VI da CLT. Portanto, a Reclamante não pode ser demitida por justa causa com fundamento no artigo 482, “h” da CLT, posto que sua conduta não constitui ato de indisciplina e insubordinação. (Fundamento) Diante do exposto, requer a reversão da demissão por justa causa para demissão
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