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DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – Fredie Didier. Bibliografia recomendada: • Luiz Guilherme Marinoni – Editora RT. Vol. I e II. (indispensável para juiz federal e Procurador da República); • Alexandre Câmara – Lições de Direito Processual Civil – Ed. Lumen Iuris; • Curso sistematizado de Cássio Scarpinella Bueno; • Fredie Didier – Curso de Processo Civil. Vol. 1, 2, 3, 4 e 5. Ed. Juspodivm. • Daniel Assunção – Ed. Método – Manual de Processo Civil – vol. único. • www.frediedidier.com.br I – INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. Conceito de processo: Há várias acepções, todas igualmente corretas. São elas: - Teoria da norma jurídica: processo é um modo de produção de normas jurídicas. As normas jurídicas são precedidas de um processo para sua elaboração (a lei é resultado de um processo legislativo). Logo, existem as seguintes ramificações: § Processo legislativo; § Processo administrativo; § Processo jurisdicional. § Obs.: pode-se falar, ainda, em processo privado (não estatal). Trata-se de um modo de produção de normas a partir da autonomia da vontade. - Processo como fato jurídico: como é sabido, o processo é um conjunto de atos jurídicos organizados no sentido de produção de um ato final. Cada um desses atos é um ato jurídico (petição inicial, despacho, citação), mas o conjunto desses atos jurídicos processuais também formam um único ato jurídico. A essa unidade dá-se o nome de processo. O processo é um ato jurídico complexo. Processo é procedimento. - Processo como efeito jurídico: o conjunto de atos jurídicos do processo geram relações jurídicas entre os sujeitos do processo. Esse conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os sujeitos do processo recebe o nome de processo. Logo, processo é o conjunto dessas relações jurídicas (autor/réu/juiz/perito/escrivão). O processo é um feixe de relações jurídicas. Atenção não existe uma única relação jurídica. O processo é composto por várias relações jurídicas. Processo = Cadeia de atos jurídicos + feixe de relações jurídicas 2. 03 Perspectivas de estudo do processo civil: • Processo e direito material: todo o processo serve para a solução de um problema (para julgar um caso). Não existe processo oco, sem conteúdo. É o direito material que disciplina o modo como vai ser resolvido o problema objeto do processo. É o direito que será aplicado para a solução do processo. O direito material dá ao processo DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2 o seu sentido, porque o processo nasceu e se desenvolverá para a solução daquele problema. O processo, por seu turno, concretiza (realiza) o direito material. “Explique a relação circular entre o direito material e o processo”. Resposta: processo e direito material estão numa relação de simbiose, mutualismo. O processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele. Não há, portanto, relação de subordinação. “Em que consiste a instrumentalidade do processo?”. Resposta: Trazer o processo para ser compreendido a partir do direito material, isto é, o processo é instrumento pois serve ao direito material. • Processo e teoria do direito: 06 mudanças relevante havidas na teoria do direito, todas elas com repercussão no direito processual: - Teoria das fontes do direito: Ø Força normativa dos princípios (Teoria dos princípios): princípio é uma espécie de norma jurídica. Os princípios eram encarados como técnica de integração de lacuna, antes de serem considerados norma jurídica (o CPC - 1976 - ainda o considera dentro desta concepção). O princípio não permite, nem obriga, tem caráter abstrato. A regra, por sua vez, estabelece qual é a conduta devida (motivação das decisões judiciais, proibição de prova ilícita são regras). Nem todo princípio é constitucional (ex. princípio da menor onerosidade da execução – art. 620 CPC, trata-se de um princípio legal). Nem todo princípio é implícito. Por isso é equivocada a frase segundo a qual “o juiz decidirá com base na lei e no princípio”. No conflito entre regras e princípios, nem sem prevalecerá o princípio (se a regra for constitucional e o princípio legal, prevalecerá a regra). Ø Força normativa da jurisprudência: é considerada uma espécie de norma jurídica. Ø Cláusulas gerais1: tradicionalmente, a legislação era feita de modo casuístico (detalhado, minucioso). O legislador descrevia, minuciosamente, as situações da época, de modo que todas as situações seriam reguladas pelo legislador, cabendo ao juiz a mera subsunção do caso à norma. Entretanto, a legislação passou a se tornar obsoleta, pois é natural o surgimento de novas relações jurídicas com o progresso das civilizações. O legislador passou, então, a criar textos de lei abertos, flexíveis, com maior capacidade de adaptação. Surgem as cláusulas gerais. A cláusula geral é uma espécie de texto normativo2, que se caracteriza pela existência de uma hipótese e consequente abertos (não se sabe quando incide e quais são as consequências jurídicas). Este tipo de enunciado normativo aberto nos dois extremos (hipótese e consequente). Começaram no direito civil. Um exemplo é a cláusula geral da boa-fé. No CPC: art. 461, §5º; 798; 1109; 14, II; além do devido processo legal (cláusula legal constitucional). 1 Difere de conceito indeterminado é uma parte do enunciado normativo. Uma cláusula geral compõe-‐ se de conceitos indeterminados. Há cláusulas gerais sem conceito indeterminado (fumaça do bom direito). 2 Todo enunciado normativo tem uma hipótese (situação regulada pelo texto normativo) e consequente (consequência jurídica da incidência do enunciado no caso). O ideal é que hipótese e consequentes sejam fechados. Às vezes o legislador prevê hipóteses abertas (fumaça do bom direito e perigo na demora) e o consequente fechado (medida cautelar). DIREITO PROCESSUAL CIVIL 3 - Hermenêutica jurídica: Ø Texto ≠ norma: a norma jurídica é o resultado da interpretação dos textos jurídicos. O aplicador do direito não interpreta normas e sim textos, para deles extrair anormas. A lei é um texto jurídico, interpretando-se a lei, extraem-se as normas. Ø Criatividade: toda atividade de interpretação é uma atividade criativa. Ø Proporcionalidade/ razoabilidade: • Processo e direito constitucional: - Fenômeno da “constitucionalização do processo”: há normas processuais constitucionais; Além disso, as normas processuais infraconstitucionais passam a ser interpretadas à luz da Constituição. a) Eficácia normativa da Constituição: a Constituição tinha um caráter meramente simbólico, não se admitia a aplicação direta da norma constitucional pelo juiz, sem intermediação da legislação. b) Jurisdição Constitucional: c) Teoria dos Direitos Fundamentais: podem ser encarados em dupla dimensão: - 1ª dimensão (Dimensão objetiva dos direitos fundamentais): os direitos fundamentais são normas jurídicas. Orientam, pois, a produção do direito infraconstitucional. Uma norma processual infraconstitucional precisa estar em conformidade com as normas de direitos fundamentais. O processo deve efetivar os direitos fundamentais. - 2ª dimensão (Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais): os direitos fundamentais são direitos. Significa que são posições jurídicas de vantagem que alguém tem em face de outrem. Obs: esses 9 aspectos citados caracterizam uma nova fase do processo civil (atual fase do pensamento jurídico). Trata-se do neoconstitucionalismo. Há quem denomine este fenômeno de neopositivismo, pois engloba toda a ciência do direito, não apenas o Direito Constitucional (Fredie Didier entende ser o mais adequado, embora não seja muito comum). Há, ainda, quem chame esse momento histórico de pós-positivismo. - Humberto Ávila – neoconstitucionalismo; - Daniel Sarmento - neoconstitucionalismo; - Teoria da Katchanga. 3. Fases do Processo: a) Sincretismo ou praxismo ( até meados séculos XIX): não havia distinção entre processo e direito material. O processo era concebido como uma extensão do direito material. Não havia sequer processualistas. Havia os civilistas e os praxistas. Não havia uma preocupação científica com o processo, apenas uma preocupação com a prática. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 4 b) Processualismo (Oskar Bülow – responsável pela criação da ciência do processo) vai até meados do século XX: afirmação de construção da ciência do processo. Processo distinto do direito material; c) Instrumentalismo: aproximação com o direito material. Os processualistas passam a se preocupar com a efetividade do processo. O acesso à justiça passa a ser objeto de preocupação desta fase. d) Neoprocessualismo: ressalte-se que não há, ainda, uma designação generalizada para a fase atual da ciência do processo. Trata-se de uma reconstrução da ciência do processo com base na metodologia da ciência contemporânea. Trata-se da aplicação, para o processo, do neoconstitucionalismo (citar as 9 características). Há quem chame esta fase de fase do formalismo-valorativo (UFRS). É uma fase atual da ciência do processo que se vale das transformações ocorridas no direito moderno e no direito constitucional. II PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL 1. Devido Processo Legal (due process of Law): a) Considerações gerais: esta expressão existe desde o século XIV. Esta ideia de respeito ao devido processo legal existe desde o século XI (Magna Carta). A Magna Carta trazia a expressão “law of the land”. O STF emprega a expressão “fair trial” para designar devido processo legal. b) Dissecando o termo: • “Legal”: este adjetivo refere-se ao direito e não à lei. O devido processo está em conformidade com o direito e não com a lei. A lei é apenas uma parte do direito. • “Devido”: trata-se de um conceito indeterminado. É sempre resultado de uma construção histórica. Contém um acúmulo histórico mínimo. Trata-se de uma cláusula de proteção contra a tirania. • “Processo”: como meio de criação de norma jurídica (1ª acepção). Nesse sentido, é possível falar em um devido processo legal legislativo, administrativo e jurisdicional. anapatriciasteele@hotmail.com / alinesh64@gmail.com / elianegabrig@globo.com - Observação: fala-se muito hoje em um devido processo legal privado. No âmbito das relações jurídicas privadas também há processo, mas neste processo não há a presença do Estado, muito menos do juiz. Não se trata de arbitragem. Neste processo, não há exercício de jurisdição, decorre do direito de autorregramento da vontade. Exemplo: um condomínio de apartamentos. Cada condomínio tem o seu regramento, cuja inobservância enseja a imposição de uma multa. Diante da prática de um ilícito condominial, o sujeito tem direito, no âmbito do condomínio, a um processo devido, ainda que no âmbito privado. Não poderá ser o condômino surpreendido com a notificação de cobrança de multa, sem que ao menos lhe seja garantido o direito de se defender. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 5 Art. 57 do CC: Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) - Em outubro de 2005, o STF prolatou uma decisão consolidando este entendimento acerca da existência do devido processo legal privado. - No estudo dos direitos fundamentais, fala-se em eficácia horizontal e vertical desse direitos. A eficácia vertical dos direitos fundamentais corresponde à regulação das relações entre Estado e cidadão. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais corresponde à regulação dos direitos fundamentais das relações entre particulares. Exemplo de eficácia horizontal entre particulares é o devido processo legal privado. c) A doutrina identifica duas dimensões do devido processo legal. São elas: • Dimensão formal ou processual (procedimental) do devido processo legal: o DPL é a fonte de uma série de direitos que dizem respeito à validade do processo. É uma fonte de garantias processuais, de direitos a um processo válido. É a dimensão que nos garante o contraditório, o juiz natural, a publicidade, a motivação. • Dimensão material, substancial ou substantiva do devido processo legal: esta dimensão do DPL foi desenvolvida nos EUA. Isto porque a Constituição Norte- americana é muito enxuta e os direitos fundamentais foram sendo gradualmente conquistados, diferentemente do que se observa no Brasil, onde os direitos fundamentais foram consagrados de uma só vez no art. 5º da CF. Nesse sentido, os americanos passaram a desenvolver o devido processo legal substancial. O Brasil importou essa ideia, tendo criado, a partir desta ideia, uma doutrina brasileira do devido processo legal substancial. Para nós, o DPL substancialé fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido, as decisões deverão ser proporcionais e razoáveis, as quais decorrem de uma perspectiva substancial do DPL. O DPL substancial é a fonte constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade. Conforme dito, esta concepção é brasileira, os EUA atribuíram ao DPL substancial designação diversa. A doutrina tem criticado o DPL substancial brasileiro. Nesse sentido, são duas as críticas: - A concepção adotada pelo Brasil é errada, eis que diferente da concepção de DPL substancial americano. Para os EUA, a dimensão substancial do DPL é a fonte de proteção dos direitos fundamentais implícitos. Para os brasileiros, esse sentido é desprovido de qualquer utilidade. Isto porque temos um rol imenso de direitos fundamentais. Além disso, a nossa própria CF dispõe que este rol é exemplificativo (em um dos § do art. 5º). - Essa concepção brasileira é inútil, pois a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser extraídas de outros princípios constitucionais, como o princípio da igualdade e o princípio do Estado de Direito. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 6 Obs: todos os demais princípios que serão estudados derivam do DPL. 2. Princípios Explícitos: • Contraditório; • Publicidade; • Duração razoável do processo. a) Contraditório: tem duas dimensões • Dimensão formal: consiste no direito de ser ouvido, no direito de participar da produção da norma (processo). • Dimensão substancial: é o que se chama de poder de influência. É preciso dar à parte instrumentos que lhe permitam influenciar a decisão. É preciso, nesse sentido, que esses argumentos levados pela parte sejam, necessariamente, analisados pelo juiz. O direito à prova e ao recurso são corolários do contraditório visto em sua dimensão substancial. A ampla defesa nada mais é do que a dimensão substancial do contraditório. Obs: a liminar viola o principio do contraditório? Não, a previsão de liminares é claramente uma mitigação do contraditório. Mas essa mitigação se dá com a finalidade de tutelar o princípio da efetividade. Não é inconstitucional, por serem provisórios. As liminares fundam-se normalmente em situação de perigo, urgência. As liminares não eliminam o contraditório, apenas o mitigam. Obs2: A decisão de indeferimento da petição inicial é uma decisão a favor do réu, por isso não há violação ao contraditório. Obs3: existem questões que o juiz pode trazer ao processo sem que tenha sido provocado. São as chamadas questões de ordem pública (incompetência absoluta, inconstitucionalidade de lei, prescrição). Nesse sentido, poderá o juiz decidir com base em uma questão a respeito da qual ninguém se manifestou, mesmo sendo esta questão suscitável de ofício? A parte não pode sequer se manifestar acerca desta questão (exemplo: prescrição de crédito). O processo não é um ato solitário. As partes devem ser intimadas para se manifestarem acerca da questão suscitada de ofício, antes da prolação de qualquer decisão. Observância do contraditório. b) Princípio da publicidade: o processo para ser devido deve ser público. A publicidade processual tem duas dimensões: • Dimensão interna: o processo tem de ser público para as partes. Esta publicidade é irrestrita. • Dimensão externa: o processo deve ser público também para quem não faz parte dele, para que possa haver um controle público do exercício da jurisdição. Mas esta publicidade pode sofrer restrições para a preservação da intimidade das pessoas ou do interesse público. O CNJ editou uma resolução (121 de 2010) que regula o processo eletrônico. “O STF e o populismo judicial” – Virgílio Afonso da Silva. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 7 c) Princípio da duração razoável do processo: um processo devido é um processo tempestivo. A Constituição fala em duração razoável do processo, não menciona princípio da celeridade, da rapidez. O processo deve demorar o tempo razoável para que a decisão seja justa. É inevitável que o processo demore. Garante-se o direito a uma demora razoável. A duração razoável do processo é aferível caso a caso. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem uma jurisprudência antiga sobre esse tema, definindo critérios para verificar se a duração do processo é razoável ou não: - Complexidade da causa; - Infraestrutura do Judiciário; - Comportamento do Juiz; - Comportamento das partes. A lei 9504/97, no art. 97-A, estabelece o prazo de 1 ano como razoável para duração de um processo que leve à perda de mandato eletivo. Existem alguns instrumentos para assegurar a duração razoável do processo: consequências administrativas que impeçam a promoção do juiz. O art. 198 do CPC prevê a chamada representação por excesso de prazo. Constada a demora irrazoável, há a redistribuição da causa. O juiz perderá a competência para julgar a causa. Trata-se de uma competência perdida em razão da demora irrazoável. Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa. Há, por fim, a responsabilidade civil pela demora. 3. Princípios Implícitos (embora implícitos, são princípios constitucionais. Também decorrem do devido processo legal). a) Princípio da Boa-Fé: um processo, para ser devido, tem que ser leal – devido processo leal. O STF já decidiu que o princípio da boa-fé decorre do DPL. Existe previsão infraconstitucional do principio da boa-fé. Nesse sentido, podemos dizer que este princípio é explícito em nível infraconstitucional (art. 14, II, CPC): Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 2001) (...) II - proceder com lealdade e boa-fé; Embora o texto seja antigo, a compreensão de que este inciso consagra um princípio é nova. DIREITO PROCESSUAL CIVIL8 Com relação aos destinatários deste princípio, temos que este princípio é dirigido a todos os sujeitos do processo. BOA-FÉ SUBJETIVA BOA-FÉ OBJETIVA • É um fato (de alguém acreditar que está agindo corretamente) - estado psíquico. • É uma norma de conduta (princípio). Esta norma impõe condutas em conformidade com um padrão ético, um padrão de lealdade em determinado contexto. Princípio da boa-fé e Boa-Fé objetiva são sinônimos, de modo que NÃO se deve falar em princípio da Boa-fé subjetiva. - Conteúdo do Princípio da Boa-Fé processual: • Veda comportamentos de má-fé processual: não se exige a comprovação da má-fé. Se o comportamento é, objetivamente, antiético, deverá ser punido, mesmo que o agente esteja com boa-fé subjetiva. Não se pune a intenção, mas sim o comportamento objetivamente considerado. • Torna ilícito abuso de direito processual. Ex: algumas autoridades têm a prerrogativa de serem ouvidas onde e como quiserem. A pessoa egrégia tem o direito de escolher o lugar e a hora, por três vezes, segundo o STF. Se não comparecer, por três vezes, perderá esta prerrogativa, por abuso do direito processual, que decorre do princípio da Boa-fé. É uma cláusula geral./ Ex2: o réu tem o direito de ser ouvido quando o autor quiser desistir do processo. O réu não poderá, por capricho, recusar a desistência do autor, deve haver uma justificativa em razão do princípio da boa-fé. • Proíbe o venire contra factum proprium no processo: “comportar-se contra as próprias atitudes”. O comportamento contraditório é ilícito, pois viola o princípio da Boa-fé. Não posso induzir alguém a acreditar num comportamento meu e depois frustrar a outra parte; Ex: executado nomeia a penhora sua geladeira, e depois alega sua impenhorabilidade/ parte homologa a desistência e depois interpõe recurso./ O CPC permite o julgamento antecipado da lide pelo juiz. Se o julga a causa apenas com as provas documentais, mas conclui pela improcedência do pedido por falta de provas (ele obstou a realização de AIJ), há comportamento claramente contraditório. • Deveres de cooperação: a boa-fé, no processo, impõe deveres de cooperação entre todos os sujeitos do processo. Ex: o autor tem o dever de expor sua argumentação de maneira clara a fim de viabilizar a defesa do réu. b) O princípio da cooperação é um sub-princípio do princípio da Boa-Fé. c) Princípio da Efetividade: garante a todos o direito à efetivação dos seus direitos. O processo devido, além de ser um processo público, leal, em contraditório, com duração razoável, deve propiciar a efetivação do direito perseguido. Há um direito fundamental à efetividade. Na jurisprudência, há precedentes que admitem a penhora de parte de salários altos, a fim de viabilizar a efetividade no processo de execução, mesmo DIREITO PROCESSUAL CIVIL 9 contra texto expresso de lei. Neste caso, a efetividade é tida como direito fundamental do exequente. d) Princípio da adequação: um processo, para ser considerado devido, necessita ser adequado. Impõe o direito a um processo decido, não é um direito a qualquer processo. A dúvida consiste em saber o que é um processo adequado. A doutrina identificou três critérios de adequação do processo (que não se excluem), a saber: • O processo deve ser adequado objetivamente (adequação objetiva): o processo deve ser adequado ao direito que se busca tutelar. O processo deve adequar-se às peculiaridades do direito discutido. O princípio da adequação se dirige ao legislador e ao juiz. O princípio da adequação impõe que o legislador crie normas processuais adequadas, sob pena de estar eivada do vício de inconstitucionalidade em razão do malferimento do devido processo legal. No que tange à dimensão jurisdicional do princípio da adequação, é necessário indagar: deve o juiz adequar o processo às peculiaridades do caso concreto? Há quem diga que não, ao argumento de que tal conduta feriria a segurança jurídica e a separação de Poderes. Outros acreditam ser possível a adequação pelo juiz, a fim de viabilizar o devido processo legal, evitando a violação do direito fundamental a um processo adequado (princípio da adequação jurisdicional, princípio da flexibilidade do procedimento, princípio da adaptabilidade do procedimento, adequação formal do processo)3. Ex: direito a alimentos. Este direito impôs a criação de um processo de execução adequado às suas peculiaridades, permitindo, por exemplo, a prisão civil. Ex2: causas de menor complexidade são submetidas ao rito dos Juizados Especiais./ Ex3: tutela da posse. • A adequação tem de ser subjetiva (adequação subjetiva): o processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vão se valer. Exemplos: a presença de um incapaz como sujeito do processo enseja a atuação do MP. Tal fato é exemplo de adequação subjetiva do processo./ A criação de uma vara para a Fazenda Pública: cria-se uma estrutura processual adequada para as ações envolvendo o Poder Público/ prioridade de tramitação a processos envolvendo idosos. • Adequação teleológica: é a adequação do processo aos seus fins. O processo de conhecimento visa a conferir certeza jurídica, o que inspira a criação de normas processuais que admitam maior dilação probatória, diferentemente do que se observa na execução, cuja finalidade precípua é a efetivação do direito, restringindo-se a possibilidade de debates no âmbito da execução. III OS MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL A Doutrina processual costuma identificar a existência de dois grandes modelos de direito processual. Trata-se de uma divisão clássica. No processo, há diversas atribuições que devem ser divididas entre os diferentes sujeitos do processo.: 3 Esta posição é perfilhada pelo Professor Fredie Didier. Exemplo de adequação jurisdicional: o prazo de defesa é de 15 dias. Tal prazo é tido por razoável. Sucede que se o autor tenha juntado um extenso lastro probatório de modo que a defesa em 15 dias seria, neste caso, um prazo demasiadamente exíguo. Neste caso, a doutrina admite que o juiz poderá dilatar o prazo defesa, de modo a adequá-‐lo às peculiaridades da causa. DIREITO PROCESSUAL CIVIL10 • Modelo dispositivo ou adversarial4: Quando estas tarefas são distribuídas de modo a dar protagonismo às partes, restando para o juiz a tarefa de decidir, fala-se em modelo dispositivo. A condução do processo cabe, basicamente, às partes, competindo ao juiz apenas a função de julgar. A ideia é que o juiz se afaste da condução do processo. Sempre que uma norma processual der poder às partes, tirando esse poder de condução do juiz, fala-se que esta norma prestigia o modelo dispositivo. A doutrina faz menção à existência do princípio dispositivo, consistente na criação de uma norma processual que dê protagonismo às partes. Trata-se de um modelo de influência liberal, pois prega o afastamento do Estado. É tradicionalmente adotado nos países de Common Law. • Modelo inquisitivo ou inquisitorial: no modelo inquisitivo o protagonismo do processo é do juiz. O juiz tem poderes de condução e de decisão. Neste o modelo, o juiz poderá determinar a produção de provas ex officio. O juiz conduz o processo às vezes a despeito da vontade das partes, decidindo a causa. Sempre que uma norma processual atribuir ao juiz o poder de interferir no processo, fala-se que esta norma concretizou o princípio inquisitivo. Os países vinculados à tradição do Civil Law adotam este modelo. Observações: 1. Não existe nenhum país com um direito processual puramente dispositivo ou inquisitivo. Há apenas uma predominância de manifestações de dispositividade ou inquisitividade. No direito processual brasileiro, a doutrina mais tradicional costuma dizer que o CPC adotou o modelo inquisitivo. Não obstante, o processo começa apenas com a iniciativa das partes, e o juiz fica adstrito ao pedido formulado pela parte. O processo é inquisitivo pela possibilidade de o juiz produzir provas de ofício. 2. O processo inquisitivo está associado ao surgimento do Estado de Bem Estar Social (Welfare State). Alguns autores mais radicais sustentam que o processo inquisitivo é autoritário, tendo em vista o protagonismo do Estado. O professor entende que tal ideia é equivocada. Estes autores radicais se reuniram sob uma rubrica, chamada de garantismo processual5. 3. Ativismo judicial. Revela-se em duas dimensões: • Dimensão material: princípios, cláusulas gerais conferem poder ao juiz para que este crie soluções para os problemas jurídicos; • Dimensão processual: agigantamento dos poderes de condução do processo. É o princípio da adequação jurisdicional. 4 Os processualistas penais chamam de modelo acusatório. 5 Abordagem filosófica do Direito contrária ao agigantamento do Poder do Estado em relação ao cidadão. Defende a garantia dos direitos fundamentais face à hipertrofia do Estado. É muito influenciado pela obra de FERRAJOLI. São garantistas processuais: MONTERO AROCA. No Brasil, quem se destaca dentro desta concepção é GLAUCO GUMERATO. Segundo Didier, o garantismo é equivocado na medida em que sustenta que todo aquele que é partidário da presença do juiz na condução do processo é um déspota. Os garantistas não se preocupam com a justiça das decisões, mas apenas com a participação das partes. Repelem o princípio da boa-‐fé processual. Entretanto, deve-‐se admitir que o discurso garantista restringe uma atuação abusiva do juiz. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 11 Tem havido uma comunicação entre os modelos dispositivo e inquisitorial. A consagração da jurisprudência como fonte do direito reflete uma característica do common law. Defende-se a ideia de um terceiro modelo de direito processual: modelo de processo cooperativo. • Modelo cooperativo: a condução do processo se dá sem protagonismos. O processo é conduzido cooperativamente pelas partes e pelo juiz. Haveria um equilíbrio na condução do processo. A cooperação refere-se apenas à condução do processo. Não há cooperação no processo decisório. Permite uma participação mais efetiva das partes sem enfraquecer a participação do juiz, seria um modelo mais adequado para os Estados democráticos. Há, no Brasil, muitos autores que defendem que o modelo do direito processual brasileiro é cooperativo6, em razão do princípio democrático, do devido processo legal e da boa-fé (uma das consequências do princípio da boa-fé, conforme dito, é a cooperação). Consequência prática deste modelo: a doutrina identifica três concretizações do princípio da cooperação, todas referentes ao juiz: ü Dever de esclarecimento: o juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestações para as partes, mas também tem o dever de pedir esclarecimentos. Se o juiz recebe uma postulação que ele não entende, não poderá inadmitir o pedido alegando incompreensão do pedido. ü Dever de consulta: o juiz tem o dever de consultar as partes previamente acerca de qualquer questão de fato ou de direito relevante para a solução da causa. Em suma, não pode haver decisão com base em questão a respeito da qual as partes não puderam se manifestar. Esta decisão que viola o contraditório é chamada de decisão de terceira via. ü Dever de prevenção: O juiz tem o dever de indicar os deveres processuais que comprometam a validade do processo, dizendo como esses defeitos devem ser corrigidos. Exemplo: o juiz não pode, no Brasil, indeferir a petição inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer como ela deve ser corrigida (emendar a petição inicial). IV PRECLUSÃO 1. Conceito: é a perda de uma situação jurídica processual ativa. Sempre que no processo se perde um direito processual, uma competência, um poder, dá-se a esse fenômeno o nome de preclusão. Há preclusão para as partes e para o juiz. Não existe processo sem preclusão, pois a preclusão consolidam situações processuais, estabilizando-as. 2. Preclusão pro iudicato: é a preclusão da análise de uma questão que se reputa decidida implicitamente. Torna-se preclusa a questão como se ela estivesse sido julgada. Exemplo: no STF, se o ministro não se manifestar em 15 dias dobre a repercussão geral, considera-se que há repercussão geral. 3. Fundamentos: concretiza três grandes princípios... 6 Posição defendida por FREDIE DIDIER, DIERLE NUNES, DANIEL MITIDIERO, ANTÔNIO CABRAL.O projeto do novo CPC é inteiramente estruturado com base no p. da cooperação. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 12 ü Princípio da segurança jurídica; ü Princípio da boa-fé; ü Princípio da duração razoável do processo. 4. Espécies de preclusão: a Doutrina sistematiza as espécies de preclusão de acordo com as suas causas, ou seja, os fatos que geram a preclusão. a) Preclusão temporal: é a perda de um poder processual em razão da perda de um prazo. b) Preclusão consumativa: perde-se o poder processual em razão do seu exercício. c) Preclusão lógica: perde-se o poder processual em razão da prática anterior de um ato incompatível com ele. Ex: se a parte desiste do processo e a desistência é homologada pelo juiz, não poderá a parte recorrer da decisão. Pois a sentença decorre de ato criado pela própria parte. O recurso é incompatível com a desistência. Decorre da proibição do comportamento contraditório (princípio da boa-fé – venire contra factum proprium). d) Preclusão decorrente da prática de um ilícito (Fredie Didier): as três primeiras espécies de preclusão não decorrem de um ato ilícito. Há, entretanto, preclusões que operam como punição (preclusão punitiva/ preclusão-sanção). Exemplo: art. 198 do CPC: Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa. 5. Preclusão e questões de ordem pública: ü Existe preclusão para o exame de questões de ordem pública? Não há. As questões de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo – art. 267, §3º, CPC: § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo7 e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. ü Existe preclusão para o reexame das questões de ordem pública? A maior parte da doutrina e os tribunais entendem que não há preclusão para o reexame. É possível reexaminar a qualquer tempo. O professor Fredie Didier é contrário a este entendimento, assim como Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Frederico Marques. V JURISDIÇÃO 1. Conceito: a) Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial. 7 Deve ser compreendido como na pendência do processo. Enquanto o processo estiver pendente, é possível o exame das questões de ordem pública. üA expressão “a qualquer tempo” inclui as instâncias extraordinárias. (esse tema será visto em Recurso Extraordinário). DIREITO PROCESSUAL CIVIL 13 ü A jurisdição é uma forma de heterocomposição (composição por outro – hetero. Composição de um conflito por alguém que não é parte deste). Esta condição de terceiro é chamada de impartialidade. O juiz é impartial quando não é parte e sim terceiro. ü A jurisdição é um monopólio do Estado? O Estado tem o monopólio da jurisdição. Mas nada impede que o Estado permita que outros entes exerçam jurisdição. O Estado pode autorizar o exercício da jurisdição por entes não estatais. No Brasil, a arbitragem é exemplo de jurisdição não estatal. ü Não basta a condição objetiva de terceiro, é necessário que o órgão jurisdicional não tenha vínculo com a causa. A imparcialidade pressupõe o desinteresse, a equidistância. A imparcialidade8 é uma situação subjetiva. Trata-se de uma relação entre o juiz e a causa. b) Para, mediante um processo devido: ü É o processo que torna legítimo o exercício da jurisdição. É o modo pelo qual a jurisdição deve ser exercida. c) Reconhecer, efetivar ou proteger: ü Processo de conhecimento, execução e cautelar. d) Situações jurídicas concretamente deduzidas: ü Não existe jurisdição que não atue sobre um processo concretamente deduzido. ü Tradicionalmente, os Doutrinadores identificavam que este caso era um litígio (conflito). Entretanto, o caso que se leva ao judiciário para ser resolvido nem sempre é ima lide. É equivocado afirmar que a jurisdição sempre decide conflitos. Exemplo: acionar a jurisdição para promover a mudança de nome, pedido de naturalização. Há jurisdição que atue sem ser sobre um conflito. e) De modo imperativo e criativo: ü O juiz não aconselha, não sugere, ele tem o dever de reconhecer/ efetivar/ proteger situações jurídicas concretamente deduzidas. Trata-se de um ato de poder. ü O juiz, ao julgar, reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto, criando a solução do caso. A criatividade jurisdicional aspecto fundamental da jurisdição. Revela-se em dois aspectos. São eles: Ø O juiz cria a norma jurídica do caso concreto; Ø O juiz também cria uma norma jurídica geral que serve como padrão para a solução de casos futuros semelhantes àquele. f) Em decisão insuscetível de controle externo: ü A decisão jurisdicional não pode ser revista pela lei ou por um ato administrativo. Isto é um característica exclusiva da jurisdição, não se observando tal aspecto nos outros Poderes da República. 8 Atenção: neutralidade NÃO é sinônimo de imparcialidade. O juiz não é neutro. Neutro pressupõe ausência de valores. Nenhum ser humano é neutro, indiferente aos valores humanos. Posso não ter interesse, mas posso me sensibilizar com a causa.DIREITO PROCESSUAL CIVIL 14 g) Com aptidão para a coisa julgada. ü A chamada “coisa julgada administrativa” é uma preclusão no âmbito administrativo. Não impede que esta questão seja discutida no Judiciário. Já no âmbito da jurisdição, a coisa julgada é uma estabilidade exclusiva da atividade jurisdicional. VI EQUIVALENTES JURISDICIONAIS 1. Conceito: é um método de solução de conflito de caráter não jurisdicional. 2. Espécies: a) Autotutela: um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito. O conflito é resolvido pela força de um sobre o outro. Em regra, é proibida. O exercício arbitrário das próprias razões é o exercício da autotutela não permitida pela lei. Entretanto, existem hipóteses de autotutela que são permitidas. São elas: (i) a greve; (ii) a legítima defesa; (iii) desforço incontinenti/imediato; (iv) guerra; (v) poder de polícia da Administração Pública (autoexecutoriedade). b) Autocomposição: a solução do conflito é construída pelos conflitantes de modo negocial. Exemplo: divórcio consensual em cartório. “ADR” (Alternative Dispute Resolution). Esta sigla é um gênero que serve para designar os meios alternativos de solução de conflito. A autocomposição é o principal exemplo de ADR. A autocomposição poderá se dar em juízo (judicial) ou fora do juízo (extrajudicial). São Formas de autocomposição: Ø Transação: as partes realizam concessões recíprocas para que o conflito seja resolvido; Ø Submissão (voluntária): se uma parte, voluntariamente, se submete à outra, há, evidentemente, a autocomposição. Isto porque a parte, negocialmente, abdicou de seu direito em favor da outra parte. Exemplo: a renúncia, o perdão. Esta submissão, quando feita em juízo, denomina-se renúncia (se o autor se submeter) ou reconhecimento (se o réu se submeter). c) Mediação: um terceiro, normalmente escolhido pelas partes, se coloca entre as partes para ajudá-las a resolver um problema por autocomposição. É um “catalisador” de acordos. Entretanto, o mediador não decide, apenas facilita a resolução dos conflitos. Segundo a doutrina, o mediador, diferentemente do conciliador, não poderá fazer proposta de acordo. d) Decisão de tribunal administrativo: Tribunal de Contas, Tribunal Marítimo, Tribunal de Ética da OAB, Tribunal de Contribuintes, CADE. Forma de resolução de conflitos por heterocomposição, pois é um terceiro imparcial que decide. Esta decisão que pode ser submetida a controle jurisdicional não faz coisa julgada. VII ARBITRAGEM Não é equivalente jurisdicional, pois se trata de jurisdição. Trata-se de uma jurisdição privada, não estatal, consensual. As partes escolhem o juiz da sua causa. As regras são delimitadas pelas partes, inclusive o prazo de defesa. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 15 A fonte da arbitragem é a autonomia privada, ou seja, o poder de autorregramento. Apenas pessoas capazes poderão optar pela arbitragem, inclusive, os entes públicos. A lei de Parceira Público Privada elege a arbitragem como uma das formas de solução de conflitos envolvendo entes públicos. Objeto da arbitragem: só pode dizer respeito a direitos disponíveis. Quem poderá ser árbitro: qualquer pessoa capaz. A decisão do árbitro denomina-se sentença arbitral, a qual é considerada título executivo judicial. O árbitro pode decidir, mas não poderá executar suas decisões. Que deverão ser executadas pelo judiciário. Nessa execução, não poderá o juiz estatal rever a decisão arbitral. O juiz estatal não poderá controlar o mérito das decisões arbitrais. A sentença arbitral é definitiva. O juiz estatal não tem que homologar convenção arbitral, apenas se limita a executá-la. Entretanto, existe apenas um instrumento de controle da arbitragem: ação anulatória da decisão arbitral, no prazo de 90 dias contados da intimação da sentença arbitral (Trata-se de um prazo decadencial, legal e não pode ser prorrogada pela vontade das partes. Não se trata de controle externo da arbitragem, pois a arbitragem também é jurisdição). As partes podem pretender a invalidação da sentença arbitral, o que não se confunde com revisão da sentença arbitral. O juiz estatal invalidará a sentença, a fim de que outra sentença seja proferida pelo árbitro (não reforma). Mas o problema que ensejará a anulação deve ser meramente formal (ausência de motivação, desrespeito ao contraditório). O árbitro poderá se negar a decidir, quando a questão estiver fora do pacto de arbitragem. Atenção, o árbitro poderá decidir medidas cautelares, mas não poderá executá-las. Marinoni é contra a natureza da arbitragem como jurisdição. Convenção de arbitragem: negócio jurídico pelo qual as partes decidem submeter determinado problema à arbitragem. É a base para que os árbitros decidam sobre a sua competência. Existem duas espécies de convenção de arbitragem: Ø Cláusula compromissória: é uma cláusula prevista no contrato determinando que qualquer litígio que decorra daquele contrato será resolvido por arbitragem. É genérica e anterior ao conflito (pro futuro). Não se refere a um conflito específico. Ø Compromisso arbitral: o conflito já existe, e as partes resolvem decidí-lo pela arbitragem. A arbitragem é, em regra, é sigilosa. Os Embargos de Declaração são o único recurso previsto na Lei de Arbitragem. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 16 O árbitro poderá expedir uma carta arbitral para o juiz (espécie de carta precatória, pedido de colaboração). Atenção: a convenção de arbitragem em contrato de adesão é nula, pois elimina-se a voluntariedade. A anulação da sentença arbitral não macula a Convenção de Arbitragem. De outro lado, se houver anulação da Convenção de Arbitragem, também será nula a decisão. A arbitragem pode ser decidida conforme o direito ou por equidade (senso de justiça). Nesse sentido, poderão as partes convencionarem a aplicação de direito estrangeiro. Cláusula compromissória cheia: contém todos os elementos que permitem a instauração da arbitragem. Opõe-se a esta definição, a cláusula compromissória vazia. VIII PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO 1. Princípio da investidura: a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional (concurso ou 5º constitucional). 2. Princípio da inevitabilidade: o que é decidido pelo juiz inevitavelmente submete as partes. 3. Princípio da indelegabilidade: A jurisdição não pode ser transferida para outro órgão. O juiz não pode delegar suas funções à outra pessoa. A arbitragem não é delegação, pois o juiz é o árbitro. Um juiz poderá exercer quatro tipos de poderes: ordinatório (poder de conduzir o processo), instrutório (poder de determinar a produção de provas), decisórioe executivo. Os atos ordinatórios podem ser delegados. O juiz, por exemplo, poderá delegar ao escrivão o poder de promover a citação do réu (art. 93, XIV, CF e art. 162, §4º do CPC). O poder instrutório também poderá ser delegado. Admite-se a delegação do poder instrutório dos tribunais ao juiz. Ex: caso do Mensalão: o Ministro Joaquim Barbosa delegou aos juízes de primeira instância a realização da oitiva das 400 testemunhas envolvidas no caso. O poder decisório, por sua vez, jamais poderá ser delegado. Admite-se que o Tribunal delegue seu poder executivo ao juiz. 4. Princípio da territorialidade/ aderência: toda jurisdição se exerce sobre um dado território. Haverá sempre uma limitação territorial para o exercício da jurisdição. O nome técnico desta delimitação territorial chama-se foro. Ex: o STF tem foro em todo o território nacional. Na Justiça Estadual, o foro é chamado de comarca ou distrito (sub- divisão da comarca). Uma comarca abrange uma cidade ou um grupo de cidades. Já o distrito poderá ser uma cidade, um bairro ou grupo de bairros. A Justiça Federal divide- se em Seção Judiciária (Estado) e Sub-Seção Judiciária (cidade ou grupo de cidades). Há duas situações que excepcionam este princípio da territorialidade: - Imóvel situado no limite entre duas comarcas A e B. Uma ação que tenha por objeto este imóvel em trâmite na Comarca A. O juiz, embora situado na Comarca A, a decisão por este proferida será uma decisão eficaz sobre todo o imóvel, mesmo sobre a parte do DIREITO PROCESSUAL CIVIL 17 imóvel situada em outra comarca (B). O CPC confere a extraterritorialidade (art. 107, CPC). - Os atos de comunicação processual podem ser realizados pelo oficial de justiça nas comarcas da mesma região metropolitana ou em comarcas contíguas (fronteiriça). - Citações por Carta Atenção: a penhora não é ato de comunicação e sim de constrição, por isso, não está abrangida na hipótese em tela. (art. 230 do CPC). 5. Princípio do Juiz natural: não tem um enunciado único na CF. Os incisos XXXVII e LIII do art. 5º da CF tratam deste princípio. Constituem corolário do devido processo legal. Possui duas dimensões: a) Formal: garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente. Esta competência deverá ser geral e abstrata, para todo tipo de causa. É por este motivo que este princípio veda o Tribunal de Exceção, que é um tribunal criado para julgar determinado problema, não dispondo de um critério de competência abstrato e geral conferido pela lei. O juízo não foi previamente preparado para resolução dos conflitos, isto é, cria-se um juízo ad hoc. b) Material: o juiz natural garante não apenas o juízo competente, como também o juiz imparcial. É por este motivo que existe a regra da distribuição, a fim de que não haja escolha do juiz, de modo a preservar a sua imparcialidade (Reclamação 417). A convocação de juízes pelos tribunais, se observados critérios objetivos na escolha, não fere o princípio do juiz natural. A criação de turmas composta, em sua maioria, por juízes convocados é ponto controverso, não havendo consenso na jurisprudência. Este princípio devera também ser observado no âmbito do processo administrativo. 6. Princípio da inafastabilidade (XXXV, art. 5º, CF): “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. É possível recorrer ao judiciário para obtenção de tutela preventiva. O fundamento constitucional da tutela inibitória o princípio da inafastabilidade. Qualquer direito poderá ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Não existe, no Brasil, direito que tenha sido afastado do Poder Judiciário. Entretanto, algumas ponderações devem ser feitas: “Poder Judiciário” deve ser compreendido como jurisdição. Isto porque há questões que a própria Constituição transferiu ao Senado para julgar. O Senado, por exemplo, detém competência jurisdicional para julgar crime de responsabilidade perpetrada pelo Presidente da República. No que se refere aos “atos políticos”, sustenta-se a impossibilidade de controle pelo Poder Judiciário. Embora o ato politico não seja, em regra, passível de controle, quando lesar direito de outrem, é cabível a apreciação deste ato pelo Poder Judiciário. Os atos administrativos discricionários podem ser questionados na Justiça, quando demonstrada a irrazoabilidade ou desproporcionalidade da escolha administrativa, violadora do devido processo legal substancial. “Justiça Desportiva”: a própria CF, no art. 217, §1º estabelece que só será possível ir ao judiciário discutir um problema desportivo após exaurida a via administrativa da Justiça Desportiva. Pode uma lei infraconstitucional criar outros casos em que só se possa ir ao Judiciário após o esgotamento administrativo da controvérsia? A CF anterior DIREITO PROCESSUAL CIVIL 18 autorizava expressamente isso. A CF de 88 silenciou a respeito da questão. A lei de Habeas Data e a Lei que cuida de Reclamação por desrespeito à sumula vinculante exigem o exaurimento no âmbito administrativo9. Se, no caso concreto, o autor demonstrar que não pode esperar o âmbito administrativo por se tratar de uma situação de urgência, o juiz deverá, obrigatoriamente, julgar a causa, a despeito de existir previsão legal que determine o exaurimento da via administrativa. Não se trata de exigência de exaurimento da via administrativa mas de interesse de agir. - Princípio da Indeclinabilidade: o juiz não poderá se recusar a julgar a causa. O juiz não poderá declinar a jurisdição. Configura ofensa ao princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Obs 1: Tutela jurisdicional é o que a jurisdição propicia. É o resultado obtido com o exercício da jurisdição. Obs 2: Fala-se também na existência do princípio do defensor e do promotor natural. Obs 3: o p. da inafastabilidade garante o direito de ação (direito de acesso à justiça). IX JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 1. Características Gerais e indiscutíveis da Jurisdição Voluntária: a) É uma atividade de integração de direitos. Pela jurisdição Voluntária, o juiz integra a vontade da parte para torná-la apta à produção de um determinado efeito jurídico. b) É uma atividade de fiscalização. O juiz fiscaliza a prática de atos jurídicos para verificar a sua regularidade. Ex: alteração de nome, interdição, adoção, retificação de registro, opção de nacionalidade, divórcio consensual, naturalização. c) Costuma ser necessária. Na maioria das vezes, a jurisdição voluntária é cabível em situações em que sujeito só pode exercer aquele ato em juízo. Há, entretanto, exceções: Se não houver incapaz, o divórcio consensual poderá ser feito em cartório. d) É, essencialmente, uma jurisdição constitutiva. Cria, altera ou extingue situaçõesjurídicas. e) Estrutura-se em um processo que segue o modelo inquisitivo. Há diversos procedimentos de jurisdição voluntária que o juiz poderá instaurar de ofício, exemplo: art. 1.129; 1.160; 1.171, CPC. f) Contraditório. Há contraditório neste tipo de jurisdição. Todos os interessados naquele assunto devem ser citados, conforme preceitua o art. 1.105 do CPC. Atenção: O MP não tem de intervir em todo procedimento de jurisdição voluntária mas apenas nos que discutirem direitos afetos à sua atuação g) É decidida por sentença apelável. (art. 1.110, CPC). h) Pode ser decidida com base na equidade (Art. 1.109, CPC) 9 No que tange as Comissões de Conciliação Prévia: O STF julgou inconstitucional a disposição que previa o exaurimento da via administrativa (submissão da demanda obrigatória a essas Comissões) antes de apreciação do caso concreto pela Justiça do Trabalho. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 19 Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Abre a jurisdição voluntária para uma justiça de equidade. Esta cláusula geral confere- se flexibilidade tanto na condução do processo como no julgamento da causa. Ex: interdição. Neste procedimento, o interditando deverá ser obrigatoriamente interrogado pelo juiz. Mas se o interditando estiver em coma? O juiz poderá flexibilizar, diante das peculiaridades do caso concreto, esta regra. Ex 2: acordo de guarda compartilhada. A guarda compartilha existia, por força da aplicação deste dispositivo, antes mesmo de ser editada a lei. 2. Polêmica acerca da natureza jurídica da jurisdição voluntária. 1ª corrente: Concepção tradicional. Administração Pública de Interesse privado (entendimento majoritário). A Jurisdição voluntária, para esta corrente, constitui atividade administrativa. Na Jurisdição voluntária não há lide. Daí porque seria incorreto, em virtude da ausência de lide, falar em existência de jurisdição. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em “ação”. Nesse sentido, para esta corrente, o mais adequado é falar em requerimento de jurisdição voluntária. Também não há que falar em processo e sim em procedimento. Não se pode falar em partes, e sim em interessados. Não há coisa julgada na jurisdição voluntária e sim preclusão. 2ª corrente: é jurisdição e não atividade administrativa (Fredie Didier e Leonardo Greco). Lide não é pressuposto da jurisdição. O juiz decide o problema, o caso concreto, não necessariamente uma lide. Ainda que se adote o pressuposto da lide, seria equivocado afirmar que não há lide em jurisdição voluntária. Em verdade, embora a lide não seja pressuposto da jurisdição voluntária, não se pode afirmar que nunca haverá lide neste caso. É potencialmente litigiosa a jurisdição voluntária, daí porque todos os interessados devem ser citados. Ex: retificação de registro imobiliário A retificação deve ser antecedida da citação dos vizinhos/ Ex2 interdição. O interditando pode negar a existência de insanidade mental ou da prodigalidade. Há, inevitavelmente, uma lide entre aquele que pretende a interdição e o interditado. Assim, na jurisdição voluntária não precisa haver lide, mas ela pode existir. Por este motivo, pode-se falar na existência de ação. Há processo, tendo em vista a existência de contraditório (para Didier, é inadmissível falar em procedimento). Também há partes na jurisdição voluntária. Para aqueles que defendem a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária, há coisa julgada. Art. 1.111 do CPC (este dispositivo é curiosamente empregado pelas duas correntes para sustentar a existência/inexistência da coisa julgada). Segundo está corrente a sentença não poderá ser modificada, salvo em virtude da ocorrência de circunstâncias supervenientes: Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 20 X COMPETÊNCIA 1. Conceito: parcela de poder. Quantidade de poder atribuída a um ente. 2. Competência jurisdicional: parcela de jurisdição atribuída a um órgão jurisdicional. Sempre que o legislador dividir a jurisdição em diversos órgãos, está conferindo a cada um deles competência. 3. Princípios que regem a competência. a) Princípio do juiz natural; b) Princípio da indisponibilidade da competência: o juiz não poderá abdicar de sua competência. Só a lei regula os casos de modificação de competência; c) Princípio da tipicidade das competências: a competência é aquela tipicamente prevista em lei. Há casos em que não há previsão legal expressa da competência. Por outro lado, não pode existir uma situação em que não haja juízo competente. Trata-se de competência implícita. É a competência que decorre de alguma previsão expressa, mas esta competência, como o próprio nome já diz, está implícita. No art. 102 da CF, não há regra expressa que defina a competência do STF para julgar Embargos de Declaração. Entretanto, está implícito que o embargos de declaração opostos em face das decisões do STF serão por ele apreciadas. Admite-se a competência implícita, pois não pode haver “vácuo de competência”. 4. Kompetenzkompetenz (competência da competência): todo juiz é juiz de sua competência. Todo Juiz pode decidir sobre a sua competência. Por mais incompetente que seja o juiz, ele sempre terá, ao menos, a competência para se julgar incompetente. A incompetência atribui uma competência mínima ao juiz: a de reconhecer a sua incompetência. 5. Distribuição da Competência: a Constituição cria 05 Justiças (Justiça Federal, do Trabalho, Militar, Eleitoral e Estadual). A competência da Justiça Estadual é residual. Um juiz que “pega” uma causa que é de outra Justiça (fora de sua competência constitucional), é um “juiz incompetente” ou um “não juiz”? Se a decisão for de um juiz incompetente, ela existe, mas é nula. Mas se for proferida por um não juiz, a decisão seria inexistente. Ada Pelegrini defende que um juiz que julga causa de outra Justiça é um não juiz. Esta não é a concepção majoritária, que entende ser o caso de decisão proferida por juiz incompetente. A constituição define, ainda, asleis estaduais, federais e municipais. Há, ainda, um terceiro nível, os regimentos internos dos Tribunais também distribuem competência. Entretanto, o regimento interno pega a competência que coube ao Tribunal, advinda da Constituição ou das leis, e distribui internamente. O regimento de um Tribunal não cria competência, apenas distribui internamente a competência que o Tribunal recebeu. O STF já julgou inconstitucional normas regimentais que atribuíam competência ao Tribunal sem a existência prévia de lei. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 21 6. Fixação ou determinação da competência (art. 87 do CPC): Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente(perpetuatio), salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. A ação se considera proposta na data da distribuição ou, se não houver necessidade de distribuição, na data do despacho inicial. Regra da perpetuação da jurisdição: uma vez identificada o juiz competente da causa, são irrelevantes modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. Trata-se uma regra de estabilidade do processo. O pressuposto desta regra é que o juízo para o qual foi distribuída a causa seja competente. Exceções à perpetuação da jurisdição: a) Supressão do órgão judiciário; b) Alteração da competência absoluta (competência em razão da matéria e da hierarquia); Ex: EC 45: transferiu competência da Justiça Estadual para a Justiça do Trabalho. O juiz estadual julgou a causa antes da EC 45. A parte apelou, e, uma vez o processo no TJ, veio a EC 45. O processo não vai para a Justiça do Trabalho. Isto porque não houve no caso a alteração de competência, pois contra a decisão proferida pelo juiz estadual, é cabível recurso para o TJ e não para o TRT. A quebra da perpetuação de jurisdição somente ocorre quando não foi proferida decisão. Processos já julgados não são redistribuídos. STJ Súmula nº 367 A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. 7. Classificação da competência: 7.1 Competência Originária e Derivada a) Originária: para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, originariamente. Embora haja casos de competência originária de um tribunal, como, por exemplo, a ação rescisória (originariamente, será proposta em um tribunal), a competência originária será, em regra, de um juízo singular. b) Derivada: competência para julgar a causa em grau de recurso. A regra é que a competência derivada seja de um tribunal. Excepcionalmente, há casos em que um juízo singular tem competência recursal. Ex: o juízo singular julga os embargos de declaração opostos contra suas decisões. 7.2 Absoluta e Relativa a) Absoluta: uma regra de competência absoluta criada para atender interesse público. Por este motivo, não pode ser alterada pela vontade das partes. O desrespeito a uma regra de competência absoluta gera uma incompetência absoluta DIREITO PROCESSUAL CIVIL 22 que pode ser conhecida de ofício pelo juiz. Poderá ser alegada por qualquer das partes, por qualquer modo, enquanto durar o processo, podendo o juiz reconhecê-la de ofício10. b) Relativa: criada para proteção da parte. Por esta razão, trata-se de regra que pode ser alterada pela vontade das partes. A incompetência relativa não poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz. Somente o réu poderá alegar a incompetência relativa, no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão. Esta alegação deve ser feita de um modo próprio, previsto em lei, para alegação de incompetência relativa (exceção de incompetência relativa). A exceção é uma peça processual avulsa, distinta da contestação. Observações: 1. Se o réu for incapaz, o MP poderá opor a exceção de incompetência na condição de fiscal da lei; 2. A jurisprudência tem tolerado a alegação de incompetência relativa dentro da contestação e não por exceção, quando não causar prejuízo ao autor. 8. Consequências do reconhecimento da incompetência a) A incompetência absoluta gera nulidade de todos os atos decisórios. b) Qualquer que seja a incompetência, a causa será remetida ao juízo competente. Observação: há duas hipóteses em que a incompetência gera extinção do processo e não remessa dos autos: ü Incompetência dos Juizados Especiais. Neste caso, é admitido reconhecimento da incompetência de ofício pelo juiz, seja absoluta ou relativa. ü Incompetência internacional: a causa deveria ter sido ajuizada em outro país. c) Se o réu se cala e não alega a incompetência relativa, o juiz torna-se competente para julgamento da causa. Existe a possibilidade de modificação expressa da competência relativa, que é o chamado foro de eleição. O foro de eleição (contratual) é uma cláusula aposta em alguns negócios jurídicos em que as partes definem o território onde as causas será julgada. Nesse sentido, as causas relativas àquele negócio jurídico serão processadas e julgadas naquele território escolhido. Atenção: a cláusula de foro de eleição em contrato de adesão não será, necessariamente, abusiva. Se a cláusula for o foro de domicílio do consumidor, por exemplo, não será abusiva. Assim, a cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, quando abusiva (prejudicial ao aderente), terá sua nulidade reconhecida pelo juiz ex officio. Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. 10 A alegação de incompetência absoluta por exceção faz com que esta peça seja recebida como contestação!
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