QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA

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UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP
LAIS HELENA MEYER CAPARROZ
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA 
Trabalho para compor as horas de Atividades Complementares
SÃO PAULO
2016
 
 
 
            1. Introdução
O sigilo bancário e fiscal são garantias constitucionais decorrentes do artigo 5º incisos X e XII da Constituição Federal de 1988, manifestando-se como uma espécie de direito à privacidade, inerente ao direito da personalidade, ainda decorrem da proteção ao sigilo dos dados, respectivamente. Os direitos fundamentais são de aplicação imediata e não possuem alcance absoluto, o que permite a sua relativização em prol de outros direitos fundamentais de maior importância em dada situação específica.
A própria Constituição Federal de 1988, permite que a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) quebrem, diretamente, o sigilo bancário e fiscal durante as investigações que promovam, com fundamento no artigo 58, § 3º da Carta Magna.
Com a edição da Lei Complementar 105, publicada em 10 de janeiro de 2001, surgiram várias discussões  a cerca do sigilo bancário. Discute-se principalmente a constitucionalidade dos artigos  5º e 6º da referida Lei, os quais  disciplinam a possibilidade da transferência de informações e dados referentes a operações e serviços de instituições financeiras  às autoridades fiscais.
Anteriormente ao advento da Lei Complementar supracitada, prevalecia o entendimento de que a quebra do segredo bancário somente era possível por autorização judicial, expedida em virtude de requerimento e devida comprovação pela autoridade tributária da prática de atividade delituosa do contribuinte investigado. 
	O aqui objetivo é verificar a compatibilização dos dispositivos infraconstitucionais citados à luz do texto Constitucional, analisando, ainda,  o interesse público nestas informações, para efeitos de fiscalização, e averiguando até que ponto será legítima a violação destes direito fundamentais sem prejudicar também, as premissas do Devido Processo Legal.
           
2. O sigilo bancário e o direito à intimidade e à privacidade
           O sigilo bancário pode ser conceituado como um dever imposto  às instituições financeiras de não revelar as informações e operações  que possuem de seus clientes.
	A Constituição Federal de 1988 prescreve em seu artigo 5º, incisos X e XII:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;                                               [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
	A inviolabilidade do sigilo de dados complementa a previsão ao direito à intimidade e à vida privada. Tais direitos pretendem assegurar ao indivíduo sua identidade  e considerando as informações fiscais e bancárias, tanto as constantes na instituição financeira como as constantes na Receita Federal ou em outros organismos do Poder Público, como parte da vida privada da pessoa física ou jurídica. 
Parte da doutrina entende, todavia,  que o sigilo bancário não é garantia  absoluta, tratando-se de direito relativo, uma vez que deve ceder diante do interesse coletivo todas as vezes que as operações financeiras são denotadoras de ilegalidade, observando-se sempre o procedimento estabelecido em lei. Para esta corrente doutrinária o segredo bancário, de nenhuma maneira, deverá servir como forma de acobertar ilegalidades, causando prejuízo à coletividade.
No que tange a esta questão, o Poder Judiciário se posiciona no sentido de que o sigilo de dados não é um direito absoluto. Ele está  sujeito a exceções, levando-se em conta, sempre,  o princípio da proporcionalidade, o bem-estar de uma maioridade e a observância do procedimento apropriado e legal.
	Faz-se importante ressaltar que em muitas situações se depara com o  enfrentamento de dois direitos igualmente fundamentais, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Tarefa difícil é delimitar o âmbito de um direito fundamental do ser  humano, determinar qual ponto  começa e onde termina. Segundo o filósofo Norberto Bobbio, “esta delimitação não pode ser estabelecida de uma vez por todas”. 
 	Enfim, firmou-se, desta forma, o entendimento de que o sigilo bancário não possui caráter absoluto, podendo ser quebrado por autoridade judiciária, para investigação de ilícitos, tendo assegurado o devido processo legal.
3. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001
Com a edição da Lei Complementar nº 105/2001 foi possível à administração tributária requisitar, diretamente, as informações protegidas por sigilo bancário e fiscal dos contribuintes perante as instituições financeiras.
Logo, a administração fiscal não mais precisa recorrer ao judiciário para que seja decretada a quebra do sigilo bancário e fiscal, o que provoca uma maior celeridade para o procedimento administrativo-fiscal.
Como se observa pela dicção do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, para que seja decretada a quebra do sigilo fiscal pela administração fiscal é necessário ter o procedimento administrativo em curso e, que, tais dados sejam imprescindíveis para a autoridade administrativa competente.
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.     (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Para os que defendem a constitucionalidade do dispositivo de lei em estudo, a quebra do sigilo se daria em nível de valores, pois não seria demonstrada a natureza das operações financeiras e os direitos fundamentais da privacidade, da personalidade e do sigilo de dados estariam protegidos.
Ademais o dispositivo legal privilegia o princípio da capacidade contributiva, com a prevenção da sonegação fiscal por meio da abertura das contas bancárias dos contribuintes para o fisco.
Por fim, o sigilo bancário e fiscal será preservado, uma vez que as informações obtidas pelo fisco devem ser mantidas em sigilo por ele, conforme o artigo 198 do Código Tributário Nacional.
Contudo, a interpretação literal do artigo da lei em questão não é a mais adequada na opinião deste autor, visto que contraria Direitos Fundamentais que devem ser lidos à luz da Constituição Federal de 1988.
           
4. A quebra do sigilo bancário e o princípio do devido processo legal
 	Maiores controvérsias surgem com a edição da Lei Complementar 105/2001, a qual revogou a disposição contida no artigo 38 da Lei 4.595/64 que positivava a proteção ao segredo bancário. Folmann explica que: “De acordo com a norma revogada, as instituições financeiras deveriam guardar sigilo de suas operações. Extraí-se desse dispositivo um direito-dever do banco e  um direito do cliente”. E, com base no artigo revogado, competia à autoridade judiciária, em processo instaurado,  analisar a possibilidade ou não da quebra deste sigilo bancário.
	A lei Complementar em comento inovou trazendo em seu bojo a possibilidade da quebra do sigilo financeiro para fins tributários por meio da instauração de procedimento administrativo, sem a prévia autorização do Poder Judiciário, conforme prescreve o artigo 6º desta norma.
	Grandes controvérsias giram em torno desta mudança legislativa. Parteda doutrina entende que tal disposição é inconstitucional, pois afronta o princípio basilar do ordenamento jurídico, o Princípio do Devido Processo Legal. 
O artigo 5, LIV, da Constituição Federal estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, princípio este que remonta ao artigo XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos dos Homens, que prescreve: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
 	Ainda neste diapasão, Hugo de Britto Machado Segundo menciona que “praticamente todos os demais princípios jurídicos do processo são desdobramentos do devido processo legal”.
 	Na discussão acerca da autoridade competente, Melissa Folmann expõe que “a incorporação desse novo termo [...] afronta à tripartição de poderes e ao devido processo legal”. Segundo a doutrinadora, “uma das premissas do devido processo legal reside na imparcialidade de quem julga”. “Nesse sentido a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 se torna patente por ofensa direta ao devido processo legal”.	
Assim, conforme essa corrente, a nova disposição legal legitima o principal interessado na obtenção das informações financeiras a requerê-las de acordo com a sua necessidade. “É de se notar, na nova legislação, a retomada de princípios inquisitoriais, quando julgador e acusador confundiam-se na mesma pessoa”.
 	Dessa forma, depreende-se que grande parte da doutrina entende que é o Poder Judiciário  o órgão institucionalmente legitimado para resguardar os direitos do contribuinte, o qual irá analisar imparcialmente a situação antes de autorizar a quebra do sigilo bancário, verificando “a gravidade do caso e a evidente lesão ao interesse público, além dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”.
	O Superior Tribunal de Justiça  tem julgados neste sentido, ou seja, autorizando a quebra do sigilo bancário em situações especiais e mediante autorização do Poder Judiciário. 
A atividade fiscalizatória é um direito subjetivo público da Administração, a qual se insere dentro do conjunto das atividades que dizem respeito à Administração Pública Tributária e no “dever de suportar a fiscalização que se constitui em liame obrigacional de caráter não patrimonial a sujeitar o cidadão contribuinte a limitações em sua liberdade em prol do interesse público”. 
	Assim, adentra-se em outra linha de raciocínio, a qual entende que a nova disposição legal trazida pela Lei Complementar 105/2001 não pode ser inquinada de inconstitucionalidade, eis que o interesse coletivo deve se sobressair ao interesse individual.
	A quebra do sigilo bancário decorreria da colisão de princípios, devendo se assim encontrar um equilíbrio para a situação aplicando-se o princípio da proporcionalidade, no qual o sigilo bancário deve ser quebrado  para a apuração de ilícitos, levando-se em conta tratar de interesse público, o qual deve ser resguardado, em detrimento dos direito e garantias da pessoa física ou jurídica.
	No que diz respeito ao Devido Processo Legal, os defensores desta corrente entendem que este princípio é uma garantia que atua tanto no processo judicial como no processo administrativo, conforme disposto no artigo 5º, inciso LV.
	5. Conclusão
Diante de todo o exposto não há dúvidas quanto à existência de divergência de interpretações acerca da possibilidade ou não da quebra do sigilo bancário pela autoridade administrativa sem autorização judicial. Entretanto, a jurisprudência está assentada no sentido de que o sigilo bancário não tem caráter absoluto, deixando de prevalecer em casos excepcionais, diante da exigência imposta pelo interesse coletivo, pelo interesse social, desde que observados os procedimentos e as determinações estabelecidos em lei.
            Constata-se também que houve mudança de orientação com o advento da Lei  Complementar 105/201 e também o seguimento jurisprudencial  neste sentido, ou seja, se deu maior amplitude à Fazenda Nacional de poder quebrar o sigilo bancário, sem autorização judicial,  naquilo que lhe interessa,  representando este interesse um interesse maior, o interesse público.
            Vislumbra-se que o  artigo 38 da Lei nº 4.595/64, o qual permitia a quebra de sigilo bancário somente por  requerimento judicial foi revogado pela discutida Lei Complementar. Assim, não resta dúvida de que,  no plano infraconstitucional, a legislação autoriza o acesso das autoridades administrativas aos dados e informações financeiras do contribuinte quando houver procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e que tais  exames sejam considerados imprescindíveis pela autoridade competente.
            Depreende-se ainda que a constitucionalidade do referido artigo ainda esta sendo objeto de análise pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, mas,  como já  referido, a posição atual aceita pela jurisprudência é de que,  conforme o disposto no  art. 6º da Lei Complementar n. 105/01, a autoridade administrativa pode ter acesso aos dados bancários do contribuinte quando houver procedimento administrativo-fiscal em curso, sem o crivo do judiciário  inclusive;  às movimentações bancárias do contribuinte anteriores à promulgação da referida lei, eis que não instituem nem majoram tributos, apenas dotam a administração de instrumentos  aptos a aperfeiçoarem os procedimentos fiscais.
            Particularmente, no entanto, não se comunga com a posição que prevalece nos tribunais, filiando-se à grande parte da doutrina que entende que o sigilo bancário está inserido no direito à intimidade e á privacidade, albergados pela Lei Maior, e, desta forma,  cabe somente ao  Poder Judiciário autorizar a sua “quebra”.
            A função jurisdicional é  atribuída ao Poder Judiciário, e não ao Poder Executivo, eis que  este não tem comprometimento com a imparcialidade. É o juiz que tem o dever de ser imparcial. É o Poder Judiciário o órgão  institucionalmente legitimado para salvaguardar os direitos do contribuinte/cidadão, por isso mesmo analisará cada caso com a devida cautela, prudência e ponderação.
	Assim, não se vê  de que forma será possível garantir efetiva e plenamente o direito ao devido processo legal quando se verifica que o órgão julgador é também uma das partes interessadas, logo lhe falta a imparcialidade para solucionar aquela lide. E como já mencionado, uma das bases do devido processo legal reside na imparcialidade de quem irá julgar o conflito.
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
BÓBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de  Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro, Campos, 2004.
 
CASTRO, Aldemario Araújo. A Constitucionalidade da Transferência do Sigilo Bancário para o Fisco Preconizada pela Lei Complementar 105/2001. In: Marins, James (Coord).Tributação e Sigilo Bancário – Tributação e Terceiro Setor. Livro 4, Ed. Juruá, Curitiba, 2003.
 
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional – 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
 
ROQUE, Maria José Oliveira Lima. Sigilo bancário & Direito a Intimidade. Juruá Editora, 2003.
 
SILVA, Manoela Bastos de Almeida. Fundamento constitucional do sigilo bancário. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/6088/fundamento-constitucional-do-sigilo-bancario> Acesso em 31/10/2016.
 
VELLOSO, Ricardo Ribeiro . Sigilo bancário - Lei Complementar 105/01 - breves considerações. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2309/sigilo_bancario__lei_complementar_10501_breves_consideracoes>. Acesso em: 31/10/2016.