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1 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRIMEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO (determinados ou determináveis) São os direitos individuais, de natureza civil e política, foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época uma única preocupação, qual seja, proteger as pessoas do poder opressivo do estado. Eles surgiram juntamente com a Revolução Francesa, entre os séculos 18 e 19, como forma de afastar o poder monárquico e assegurar a classe burguesa, então surgem, os direitos mínimos para o exercício da sua atividade. Desta forma, eles tinham como fundamento a “limitação do poder do Estado e a reserva para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”. Ou seja, eles contemplam os direitos “que se fundamentam no contratualismo de inspiração individualista, demonstrando claramente a demarcação entre Estado e não-Estado, o qual é composto pela sociedade religiosa e pela sociedade civil”. Em virtude disso, eles também são chamados de liberdades negativas, vez que “constituíam verdadeiro obstáculo à interferência estatal”. Eles limitam a atuação do Poder Público, “buscando controlar e limitar os desmandos do governante, de modo que este respeite as liberdades individuais da pessoa humana”. O Estado NÃO PODE interferir. Esses direitos de primeira geração/dimensão “estendem-se a todos os seres humanos, mas compreendidos como indivíduos, os quais, por sua simples e singular condição humana, merecem a proteção do direito, sem levar em consideração outras condições pessoais, ou sociais, ou quaisquer”. Ou seja, protege o indivíduo por sua conotação individual. Historicamente, podemos situar a consolidação dessa dimensão com a Revolução Francesa e com a Independência dos Estados Unidos. Desses dois documentos históricos importantes: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e a Constituição Americana de 1787, respectivamente. Podem exemplificar os direitos de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à liberdade de religião, à participação política, etc. SEGUNDA GERAÇÃO OU DIMENSÃO (determinados ou determináveis) São os direitos sociais e coletivos (culturais e econômicos e surge com a queda do Estado Liberal e o nascimento do Estado do Bem-Estar Social). O excesso de liberdade assegurado pelos direitos de primeira geração causou um desequilíbrio social que agora deve ser reparado. São os chamados “direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia”. Esses direitos, então se caracterizam por se estenderem a “todos os seres humanos, mas compreendidos não mais como indivíduos, mas como integrantes de uma parte da sociedade, uma categoria social, que, por ser considerada mais fraca nas suas relações sociais específicas ou gerais”. Assim, surgem os direitos dos trabalhadores, dos inquilinos, dos consumidores, dos idosos, ou seja, todos os direitos referentes a uma classe específica. Nessa nova geração, o Estado ganha novo papel, o de agir, de assegurar e garantir a igualdade entre as pessoas, e por isso esses direitos também são denominados de direitos de igualdade, tornando indivisíveis. Os direitos de primeira e segunda geração ou dimensão não podem se separar. Dos marcos históricos são importantes: por primeiro a Revolução Mexicana e, por segundo a Revolução Gloriosa. Quanto aos documentos jurídicos relevantes dessa dimensão, a doutrina cita as Constituições do México (1917) e de Weimar (Alemã - 1919). O exemplo que se destaca são os direitos trabalhistas e os direitos à saúde. TERCEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO (indeterminado) São os direitos sociais, decorrentes da solidariedade (fraternidade) ou de titularidade coletiva, ditos difusos, e nascem em decorrência da generalidade da humanidade e do amadurecimento de novas exigências, de novos valores, e, justamente, caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa. Considerados direitos coletivos por excelência, sua concretização depende de um esforço coordenado em nível mundial sem precedentes e ainda por ser realizado. Os direitos de terceira geração se dividem originalmente em cinco direitos: o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, o direito à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado. Assim, a paz, estaria englobada como um direito difuso e coletivo, essencial para assegurar a vida em coletividade. O direito à paz é mais do que um direito coletivo, mas sim um direito plural, concebido para ser reivindicado por todos os povos, e não somente por um. “O sujeito do direito (a totalidade dos seres humanos vivos), assim, contrapõe o seu direito ao conjunto dos Estados e a cada um deles, em particular”. Na história são fundamentais o período Pós 2ª Guerra Mundial e o surgimento da ONU, para a consolidação dessa dimensão. Quanto ao marco jurídico, parte da doutrina identifica a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Cita-se, ainda, como exemplos de tais direitos a proteção ao consumidor e os direitos de meio ambiente. NEOCONSTITUCIONALISMO O neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos Poderes Públicos e pela sociedade. Da mesma forma, esse movimento enaltece a força normativa da constituição, a qual deixa de ser um mero catálogo de competências e de recomendações políticas e morais, para se tornar um sistema de preceitos vinculantes, capazes de conformar a realidade. No Brasil, o grande marco do neoconstitucionalismo foi a abertura democrática vivida em meados da década de 1980 e a Constituição de 1988. A hierarquia de princípios, mesmo que seja possível identificar valores constitucionais mais relevantes (de maior peso abstrato) do que, uma hierarquização absoluta e pré-estabelecida está descartada, já que o grau de interferência concreta de um princípio em benefício de outro e as evidências sobre isso, podem dar um peso concreto maior àquele de menor peso abstrato. 2 Não sendo possível solucionar um conflito utilizando-se das leis, deve-se utilizar os princípios constitucionais. SOPESAMENTO: Estabelecer o “peso concreto” (a relevância específica) de um princípio em relação a outro que lhe seja conflitante, levando em consideração o “peso abstrato” de cada um deles, bem como as restrições a serem concretamente impostas a cada um deles, em caso de realização do outro. A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE Os princípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) servem de critério de diferenciação entre eles, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas. A razoabilidade exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequando quando promove o fim a que se propõe. Um meio é dito necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais e um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, deforma que, adotando-se o meio, chega-se ao fim. A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade) atua como um instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devam ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade de regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Foi inserida a proporcionalidade no ordenamento pátrio como método hermenêutico constitucional para equacionar a colisão entre direitos e garantias fundamentais, ponderando-os de forma a evitar desnecessárias restrições. CARACTERIZAÇÃO DOS DIREITOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A estrutura constitucional de 1988 tratou dos direitos fundamentais de forma a separar o objeto de cada grupo. Assim, temos: • Direitos e garantias individuais: (art. 5º); • Direitos sociais: subdivididos em direitos sociais propriamente ditos (art. 6º) e direitos trabalhistas (art. 7º ao 11); • Direitos à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado (art. 12 e 13); • Direitos políticos: direito de participação na vida política do Estado (art. 14 ao 16); • Partido político: direito de votar e de ser votado, ao cargo eletivo e suas condições (art. 17). DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (Art. 5º) Prevê garantias fundamentais de sobrevivência aos brasileiros e estrangeiros, ou seja, de acordo com o artigo todos tem direito a saúde, educação, propriedade, etc; que por sua vez é obrigação do Estado em abstrato oferecer tais condições. Vale ressaltar que de acordo com o artigo 5º o direito das liberdades individuais com o direito de expressão, conforme inciso IV – (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato). O artigo prevê condições de vida, sem preconceito com relação sexo, raça, cor, idade. Defesa a integridade moral e indenização quando o indivíduo sofrer algum tipo de humilhação que possa interferir a sua moral. Trata de atributos essenciais à pessoa humana. Tem valor maior de abrangência no âmbito a proteção à pessoa humana, daí o cunho de ser, está o fundamento, o valor máximo a ser tutelado, indistintamente do âmbito público ou privado. DIREITO À VIDA: É o basilar dos direitos fundamentais. Nenhum outro direito poderia ser cogitado sem o direito à vida. Além disso, direito à vida não se resume a mera sobrevivência física. Deve-se abranger o direito a uma existência digna, visto que a dignidade da pessoa humana é um dos princípios da Constituição Federal. Deve-se ainda interpretar o direito à vida de maneira ampla. Ou seja, considerar a vida extrauterina e intrauterina. Desse modo, resta proibido a prática do aborto. Somente sendo permitido o aborto terapêutico (salvar a vida do paciente) ou o aborto humanitário (resultado do estupro). Além de se referir a integridade física e moral, uma pessoa não pode ser torturada, exposta a humilhações e nem ter sua vida tirada por outra pessoa. O inciso 47 do artigo 5º da CF, diz que "não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada[...]”. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA (Art. 5º, I): Garante que todos são iguais perante a lei e, portanto, não deve ocorrer discriminação de qualquer tipo. Essa igualdade pode ser classificada de duas formas: • Igualdade Formal: a primeira é quando os indivíduos são tratados de maneira igual perante a lei, ou seja, quando homens e mulheres são classificados em direitos e obrigações de acordo com a lei. • Igualdade Material: quando os mais fracos recebem um tratamento diferenciado a fim de aproximá-los dos mais fortes, ou seja, o Estado deve tratar os pobres, os desiguais, dentre outros grupos, de maneira especial de acordo com a situação. A igualdade não é absoluta, mas apenas formal, onde os desiguais são tratados desigualmente e o Estado se apresenta perante os entes privados com relativa supremacia legal. Os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (Art. 5º, II): O princípio da igualdade perante a lei assegura a todos os cidadãos tratamento idêntico perante a lei. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Este princípio objetiva combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio de espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Ele se impõe ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. O intérprete/autoridade pública não pode aplicar as 3 leis e os atos normativos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. O particular também não poderá agir de modo discriminatório, preconceituoso ou racista, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da lei. RESERVA LEGAL (Art. 5º, III e XLIII): É a exigência de lei em sentido formal (proveniente da manifestação de vontade do Poder Legislativo) para dispor sobre matéria penal. Ela também oferece segurança jurídica em matéria penal. O princípio da reserva legal tem abrangência diversa e mais restrita do que o princípio da legalidade. De natureza concreta, o princípio da reserva legal somente tem aplicação nas hipóteses previstas constitucionalmente. A Reserva Legal permite aos particulares a liberdade de agir e todas as limitações, positivas ou negativas, deverão estar expressas em leis. A liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis e, se não houver leis proibindo campo de movimentação, não há liberdade de agir. O Estado, na ausência das previsões legais para seus atos, fica obrigatoriamente paralisado e impossibilitado de agir. A lei para o particular significa "pode fazer assim" enquanto para o poder público significa "deve fazer assim". Ex: Crime hediondo (caso Daniela Perez), tráfico de drogas (tem um rol das drogas ilícitas), terrorismo, tortura (nos dias de hoje existe a tortura psicológica). DIREITO À LIBERDADE (Art. 5º): O cidadão tem o direito de ir e vir, praticar sua religião (VI, VII e VIII), sem ser censurado (IX) e expor suas opiniões contra alguém, desde que possua argumentos e justificativas para tal (livre pensamento IV e direito de resposta V). LIBERDADE DE EXPRESSÃO (Art. 5º, IV, IX): A manifestação de pensamento não é absoluta, mesmo diante do fim da censura prévia, visto que se deve estar harmonizado com outros princípios, como a intimidade e privacidade; além da vedação ao racismo. Por isso, em regra, é vedado o acolhimento de denúncias anônimas (delação apócrifa), pois isso tem o intuito de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência denúncias ofensivas, caluniosas. No entanto nada impede que o Poder Público, provocado pela denúncia anônima, adote medidas para apurar, previamente, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal. DIREITO DE RESPOSTA (Art. 5º, V) está guiado pelo princípio da proporcionalidade. Dessa maneira, o ofendido tem assegurado o mesmo meio de comunicação em que o agravo foi veiculado. Além disso, terá o direito de indenização cumulado em danos materiais, danos morais e danos à imagem. Aplicando-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas que sejam ofendidas. (Art. 5º, XIV) Conforme todo direito fundamental, esse também não é absoluto. As informações que possam ser de interesse público devem ter um meio de acesso direto a todos. Não cabendo cogitar, nesse caso,que se trate de informações que se tratem a respeito da intimidade ou da vida privada do indivíduo, as quais são objeto de proteção constitucional expressa. Importante ressaltar que o sigilo da fonte não entra em colisão com a vedação ao anonimato, pois, embora a fonte possa ser sigilosa, a divulgação da informação não será feita de forma anônima. De tal maneira que a responsabilização pela divulgação de tal informação não irá impedir a possível responsabilização da pessoa que tenha veiculado. Vale, por fim, lembra que não há necessidade de diploma de graduação para ser jornalista. Desta forma, qualquer pessoa pode publicar informações, estando, também, qualquer pessoa sujeita a responsabilização pelos danos causados. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E CONVICÇÃO POLÍTICA E FILOSÓFICA (Art. 5º, VIII) Versa sobre a escusa de consciência que possibilita ao indivíduo a recusa do cumprimento de determinadas obrigações que conflitem com suas convicções religiosas, filosóficas ou políticas. Sem que, entretanto, isso acarrete restrições aos direitos do indivíduo. Não obstante isso, o Estado poderá impor a quem alegue escusa de consciência uma prestação alternativa, que seja compatível com suas crenças e convicções. No caso de não cumprimento da prestação alternativa, o indivíduo poderá ser privado de seus direitos: perda dos direitos políticos (art. 15, IV da CF). (Art. 5º, VI, VII) Esses dois dispositivos constitucionais reportam o fato de que o Brasil é um Estado laico. Enfim, a liberdade religiosa, assegurada constitucionalmente, contempla não somente a liberdade de aderir a qualquer religião ou seita religiosa, mas também a de não aderir a religião alguma. DIREITO A INTIMIDADE: Corresponde ao conjunto de informações da vida pessoal do indivíduo, hábitos, vícios, segredos desconhecidos até mesmo da própria família, como por exemplo, as preferências sexuais, dentre outros, ao passo que a vida privada está assentada no que acontece nas relações familiares e com terceiros, como interferir em empréstimo feito junto aos seus familiares ou obter informações sobre o saldo bancário do empregado, devendo ser preservado no anonimato o que ali ocorre. Dito isto, constata-se que o direito à intimidade se situa em um círculo concêntrico menor que o direito à vida privada. Os direitos à honra e à imagem, são igualmente considerados distintamente. Aquele está relacionado aos valores da pessoa, como a moral, o bom nome, a reputação. Está intimamente relacionado aos valores mais importantes da pessoa. Este se manifesta através da reprodução da imagem humana, por exemplo, em publicidade. O DIREITO À IMAGEM (Art. 5º, X) não abrange somente a face, mas alcança também qualquer parte distinta do corpo. O direito à privacidade pode vir a sofrer violações, e por tal motivo é assegurado àquele que vier a sofrer danos, seja material ou moral, o direito à reparação. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO (Art. 5º, XI): A casa é o lugar onde a pessoa que nela mora tem proteção à sua intimidade e à sua vida privada. Devemos entender que a definição constitucional de “casa” vai alcançar qualquer compartimento não aberto ao público (espaço natural para o convívio reservado entre as pessoas, podendo ser casa, quarto de hotel, carro (que utiliza como morada), escritório de advocacia (pelo sigilo profissional)). Portanto, para adentrar dentro do domicilio do morador, deve ter ocorrido o consentimento do mesmo morador. Contudo, sem esse consentimento, não poderá haver a violação da vida privada do indivíduo, exceto nos casos citados expressamente no texto constitucional. 4 INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES PESSOAIS (Art. 5º, XII): Não obstante o direito fundamental da inviolabilidade a INTERCEPTAÇÃO DE UMA CORRESPONDÊNCIA deve ser admitida quando justificada por questões de segurança pública ou quando estiver sendo utilizada como instrumento para práticas ilícitas. Por essa razão admite-se excepcionalmente, a interceptação da correspondência de um presidiário, quando utilizada para práticas ilícitas, desde que mediante ato motivado do diretor do estabelecimento prisional. Contudo, se a apreensão das cartas for domiciliar, somente pode ser admitida quando houver determinação específica no mandado judicial ou quando guarde pertinência com o crime objeto da investigação. O STF já entendeu que é possível a interceptação das correspondências de presidiários pela Administração Penitenciária. A inviolabilidade de dados alcança o sigilo das informações decorrentes da informática, armazenamento e transmissão de informações. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o consentimento de qualquer dos interlocutores. Tendo como requisitos: • Ordem judicial e lei regulamentando (norma de eficácia limitada), para investigação criminal e instrução processual penal. Lei 9296/96 (Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal). A violação de correspondência, embora tipificada como crime no CP, art. 151, tem exceção constitucional nos art. 136, I, b e 139, III; na vigência do estado de defesa ou de sítio poderão ser estabelecidas restrições à inviolabilidade de correspondência. • Processo criminal, investigações criminais; crimes com pena de detenção; • Indícios de autoria do crime; • A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando- se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas (Lei 9296/96, Art. 8º). Gravação Clandestina: é aquela feita por um dos interlocutores; fere o inciso X, privacidade; deve-se comparar os bens/direitos em conflito. Não pode ser usada em processos. A quebra de DADOS BANCÁRIOS E FISCAL pode ocorrer em qualquer tipo de processo (civil, trabalhista). BANCÁRIO: Movimentações que ocorre no banco, análise da conta e transações. Pode haver nos seguintes casos: • Determinação judicial; • Determinação do Poder Legislativo, mediante aprovação da Câmara de Deputados, do Senado Federal ou de uma CPI; • Determinação das autoridades e agentes fiscais tributários de qualquer ente federativo. FISCAL: informações sigilosas (imposto de renda, patrimônio). O poder judiciário e a CPI podem quebrar os dados fiscais além dos dados bancários. O Ministério Público também pode pedir a quebra desses sigilos. A Receita Federal não pode fazer essa quebra, somente com ordem judicial. O juiz tem o poder de realizar o bloqueio de contas (on line). DIREITO DE REUNIÃO (Art. 5º, XVI): A reunião de pessoas por si só em local público não precisa ser autorizada, desde que pacífica e sem armas, mas precisa ser previamente comunicada à autoridade municipal. Embora seja um direito individual é exercido em sua coletividade, tendo como objetivo e finalidade lícita. Reunião é qualquer agrupamento formado em certo momento com o objetivo comum de trocar ideias ou de receber manifestação e pensamento político, filosófico, religioso, científico ou artístico. Embora a norma pareça estabelecer um direito sem restrições, é preciso que seja interpretada de acordo com outras normas constitucionais de mesma hierarquia. Assim, por exemplo, o inciso XV, que estabelece que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Por este dispositivo constitucional, se assegura a todo indivíduo que se encontre em território nacional o livre trânsito, contemplando a liberdade de locomoção (direito de viajar e migrar, e de ficar sem necessidade de autorização) e a liberdade de circulação(faculdade de deslocamento de um ponto a outro, por via afetada ao uso público). O exercício do direito de reunião não pode colidir – e por meio de seu exercício – violar o direito de circulação. Por isso, fazendo-se necessária a regulação do uso do espaço público, de modo que o direito de circulação tanto quanto o de reunião sejam respeitados, é que pode o Poder Público legislar e estabelecer princípios e diretrizes para a circulação em vias públicas, para o tráfego (artigos 21, XXI, e 22, XI, da CF/88, além dos artigos 23 e 24). DIREITO DE ASSOCIAÇÃO (Art. 5º, XVII): Coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas, por tempo longo, com o intuito de alcançar algum fim (lícito) sob direção unificante. Não está em causa a personalidade, nem, sequer, certa capacidade indireta de direito, como a de receber benefícios. A associação não pode ter finalidade ilícita, não pode sofrer interferência do poder público e não precisa de autorização para ser formada. Nestas ações abrangidas pela liberdade de associação estão inseridos outros quatro direitos: • Criar associação independentemente de autorização. • Aderir a qualquer associação, pois ninguém será obrigado a associar-se; • Desligar-se da associação, porque ninguém será obrigado a permanecer associado; 5 • Dissolver espontaneamente a associação, já que não se pode compelir a associação de existir. Veda-se a interferência estatal no funcionamento das associações (Art. 5º, XVIII). As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas (decisão judicial transitada em julgado) ou ter suas atividades suspensas (decisão judicial), exigindo-se, no primeiro caso, trânsito em julgado da sentença (Art. 5º, XIX). DIREITO DA NACIONALIDADE (Art. 12 e 13): A nacionalidade pode ser adquirida pela pessoa natural no momento do nascimento (aquisição originária) ou posteriormente, por meio da naturalização (aquisição derivada). OS BRASILEIROS NATOS: é alguém que seja considerado nato. • ORIGINÁRIA: Pode ser adquirida por IUS SANGUINIS (direito de sangue), trata-se da nacionalidade por filiação; ou IUS SOLI (direito do solo), estabelece como critério originário de atribuição de nacionalidade o território onde nasceu o indivíduo. Segundo esta regra, não importa a nacionalidade dos pais, apenas o local do nascimento da criança. • DERIVADA: Adquirida mediante naturalização (Art. 12, II e Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro). OS BRASILEIROS NATURALIZADOS: o art. 12, II, prevê o processo de naturalização, só reconhecendo a naturalização expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende duas classes: • ORDINÁRIA: é a concedida ao estrangeiro residente no país, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art.12, I, a). • EXTRAORDINÁRIA: é reconhecida aos estrangeiros, residentes no Brasil há mais e 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A ausência temporária do estrangeiro no território brasileiro não significa que a residência não foi contínua, pois há que se distinguir entre residências contínua e permanência contínua. A regra geral é que não pode haver distinção entre nato e naturalizado. Porém se a Constituição expressamente permitir, pode ocorrer algumas vantagens ao brasileiro nato em relação ao naturalizado como por exemplo, o art. 12, parágrafo 3º. Só perderá a nacionalidade de este indivíduo se naturalizar APÁTRIDA: é o indivíduo que não tem nacionalidade. Fenômeno este causado pela lacuna constitucional na solução do problema para aqueles filhos de brasileiros ou oriundos de outros Estados (Ex.: expulsão dessa pessoa de um pais que está em guerra). DIREITOS POLÍTICOS (Art. 14 a 16): Conjunto de regras que regula os problemas eleitorais. Direito de votar e ser votado. A qualidade de eleitor decorre do ALISTAMENTO, que é obrigatório para os maiores de 18 anos (art.14, I), e FACULTATIVO para os analfabetos, índios e maiores de 70 anos, já os maiores de 16 e menores de 18 não são obrigados. Ficam vedados do exercício pessoas que não possuem capacidade (estrangeiros), não ser conscrito em serviço militar obrigatório (art.14, II), e os presos, já os presos provisórios teriam o direito ao voto, porém não há estrutura para que exerçam esse direito. É um direito público subjetivo democrático, que cabe ao povo nos limites técnicos do princípio da universalidade e da IGUALDADE de voto e de ELEGIBILIDADE (art.14, III). Fundamenta-se no princípio da SOBERANIA POPULAR (Art. 14) por meio de representantes. Diz-se sujeito ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado). INELEGIBILIDADE (Art, 14, IV ao XI e Art. 15). O VOTO DIRETO é para escolha dos representantes. O VOTO INDIRETO decorre do impedimento do presidente, onde quem assume é o vice, sendo este afastado também é o presidente da câmara quem assume. Quando o impedimento for durante os dois primeiros anos convoca novas eleições, caso ultrapasse esse período ocorre a eleição indireta, onde o Congresso Nacional é quem escolhe o novo presidente. Os sistemas de voto podem ser PROPORCIONAL (é o adotado nas eleições para Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereadores. Aqui, dá-se importância ao número de votos válidos ao partido político, pois ao votar na legenda, faz-se a escolha por partido) ou MAJORITÁRIO (é o adotado nas eleições para Senador da República, Presidente da República, Governadores da República e Prefeitos. Este sistema leva em conta o número de votos válidos ofertados ao candidato registrado por partido político. Dá-se importância ao candidato e não ao partido político pelo qual é registrado). OBS: A idade completa para que uma pessoa eleita possa tomar posse tem que ser até o dia da posse pelo entendimento do TSE. EX.: Senador ou Deputado que fizer 21 anos até o dia 01 de fevereiro, dia da posse. DIREITO DE SUFRÁGIO: é universal e o voto é direto, secreto e tem valor igual. O sufrágio é um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. DOS PARTIDOS POLÍTICOS (Art. 17): Associação permanente de indivíduos que, professando a mesma ideologia política, buscam a conquista legal de poder político, a fim de cumprir determinado programa político-social. • Fundo partidário: tempo de TV e rádio, com as coligações ganham um tempo maior. • Quebra da verticalização: as coligações são livres, não precisam se coligar com o mesmo partido em todo o território nacional, cada estado ou município tem livre escolha. ELEMENTOS GARANTIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIREITO ADQUIRIDO: Direito subjetivo incorporado no patrimônio jurídico do titular podendo ou não ser consumado. Já tem o direito devido ter cumprido todos os requisitos. EX.: aposentadoria, ter o tempo e continuar a trabalhar, mesmo com uma mudança da lei aumentando o tempo de contribuição, este continua tendo o direito. ATO JURÍDICO PERFEITO: Ato que no tempo da lei vigente tem o cumprimento de todos os requisitos formais e essenciais produzam efeitos. EX: testamento, uma nova lei que altera, não altera esse testamento. COISA JULGADA: Decisão judicial que não cabe mais nenhum tipo de recurso, porém pode haver uma flexibilização. EX.: DNA, constatando a verdade real, mesmo já transitado em julgado. Realização do teste de DNA para comprovação de paternidade e para absolvição do réu em processos criminais. 6 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Em regra, o princípio da soberania não permite que um Estado se obrigue a acatar a decisão judicial proferidapor órgão integrante de outro Estado. Para que uma decisão judicial estrangeira tenha validade no Brasil é necessário que seja homologada pelo Poder Judiciário brasileiro. Conforme podemos verificar no texto constitucional em seu art.5º, §4º: § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Desta forma, podemos notar um abrandamento do princípio da soberania do Estado em respeito aos direitos humanos, à proteção da humanidade. O ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Artigo 5o - Crimes da Competência do Tribunal 1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocídio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão. EXTRADIÇÃO: Processo que pede ao Brasil para entregar um indivíduo a outro Estado (país), para que lá seja processado e julgado por crime que tenha cometido. O pedido normalmente é feito via diplomática de governo a governo, e o Supremo Tribunal Federal é a autoridade competente a se pronunciar sobre o pedido. Em regra, é concedida a extradição de cidadão do país requisitante, salvo em casos de crime político. Brasileiros natos não podem ser extraditados. Os naturalizados podem sofrer o processo, nos casos previstos pela Constituição (Art. 5º, inciso LI). No Brasil por ter algumas penas vedadas (trabalho forçado, pena de morte e prisão perpétua), quando houver alguma extradição por exemplo com pena de morte, esta pena deve ser alterada para por exemplo por uma pena privativa de liberdade, dando a máxima efetividade as normas dos direitos humanos (comutação). O STF pode dar um parecer favorável, caso negue a extradição, o presidente não pode autorizar. EXPULSÃO: Medida administrativa tomada pelo presidente da República para retirar do território nacional um estrangeiro que se mostra prejudicial aos interesses do País. Diferente da Extradição, que é julgada pelo Supremo Tribunal Federal, a pedido do país de origem do estrangeiro, a expulsão é uma decisão tomada pelo Poder Executivo. DEPORTAÇÃO: Meio de devolução do estrangeiro ao exterior, em caso de entrada ou estada irregular no estrangeiro, caso este não se retire voluntariamente do território nacional no prazo fixado, para o país de origem ou outro que consinta seu recebimento. Esta não se procederá caso haja periculosidade para o estrangeiro. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS JUDICIAIS: HABEAS CORPUS (Art. 5º, LXVIII): Utilizado em favor de qualquer um, sendo ele nacional ou estrangeiro. Visa garantir o direito de locomoção, ou seja, o direito de ir e vir, evitando-se assim a prisão abusiva ou arbitrária, o abuso do poder. Em casos de flagrante delito ou por ordem judicial, não cabe o habeas corpus. Qualquer pessoa pode solicitar, não precisando entrar com ação. MANDADO DE SEGURANÇA (Art. 5º, LXIX): Garantir o direito líquido e certo, individual ou coletivo, que esteja sendo violado ou ameaçado por ato de uma autoridade, em ato ilegal ou inconstitucional. O que pode se entender por direito líquido e certo, de forma clara, é um direito onde não a dúvidas, por estar expresso em lei e não precisando ser discutido. Mandado de segurança é um tema muito complexo e difícil de se entender, através de um exemplo pode facilitar a compreensão, vamos supor hipoteticamente, que num concurso público qualquer, tenham dez vagas para os melhores classificados. Sendo assim estamos diante de um direito líquido e certo, expressamente na lei onde não há dúvidas que os dez primeiros colocados deverão ocupar o cargo, só que por um equívoco ou de forma arbitraria eles colocam no lugar do décimo colocado que legalmente deveria entrar no tal concurso, uma pessoa que tenha se classificado em vigésimo lugar, cabe ao candidato que ficou em décimo lugar impetrar o mandado de segurança para certo. HABEAS DATA: Garante ao cidadão o direito ao acesso às suas informações pessoais e retificação de dados, sendo este o principal objetivo do habeas data. O artigo 5º em seu inciso XII, prevê a inviolabilidade do sigilo de dados, comunicações telefônicas, ou seja, se o indivíduo tiver seus dados expostos, por exemplo quanto que ele movimento na sua conta, conter informações pessoais na internet, cabe ao indivíduo que teve o seu direito violado impetrar o remédio constitucional ou garantia constitucional. MANDADO DE INJUNÇÃO: Através desse instrumento nós temos como recorrer, caso não tivermos como gozar de um direito fundamental, por falta de uma norma regulamentadora, ou seja, quando à lei for omissa. O artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988, garante o direito de greve, mas nos termos da lei, acontece que não tem essa lei para regulamentar o direito de greve. Inclusive, nós tivemos um caso em que foram enviados três mandados de injunção, chegando ao Supremo Tribunal Federal, por falta dessa norma regulamentadora onde prejudicaria o agente público por não poder entrar em greve pela lei ser omissa. A decisão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que decidiram que em quanto não tiver esta lei para regulamentar o direito de greve do agente público, eles irão utilizar a lei que regulamenta o direito de greve no setor privado, até que façam uma lei que regulamente a parte do setor público. Sendo assim, podemos concluir que quando a lei for omissa e o cidadão não poder gozar de um direito fundamental, cabe ao cidadão impetrar o mandado de injunção. AÇÃO POPULAR: Visa combater o ato ilegal ou imoral, lesivo ao patrimônio público, não se exige o esgotamento de todos os meios administrativos. EX.: atos lesivos ao patrimônio público, ou seja, parques públicos, lugares artísticos, lugares históricos, quando percebermos que algo está lesando o patrimônio público, devemos impetrar a ação popular para resolvermos este problema o mais rápido possível e preservar o patrimônio público que pertence a todos nós.
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