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Concurso de pessoas O concurso de pessoas (também chamado de concurso de agentes) pode ser definido como a concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ilícito penal. O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 29, não define especificamente o concurso de pessoas, porém, afirma que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Art. 29. Concurso de pessoas Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Na doutrina, tem-se definido o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal. Para a caracterização de um ilícito penal, é necessário, primeiramente, uma conduta humana, positiva ou negativa, cometida por uma ou várias pessoas, não sendo todo comportamento do homem um delito, em face do princípio de reserva legal somente os que estão tipificados pela lei penal podem assim ser considerados. Já os requisitos para a caracterização do concurso de pessoas serão demonstrados a seguir. TEORIAS Quando um crime é cometido por mais uma de uma pessoa, ocorre o concurso de pessoas. Nas palavras do doutrinador Fábio Miranda Mirabete, o concurso pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal, havendo uma convergência de vontades visando um fim comum, sendo dispensável um acordo prévio entre as pessoas. Seguindo essa mesma linha, Guaracy Moreira adiciona mais uma característica ao concurso de pessoas, ao salientar que nem todos praticam a mesma ação num evento criminoso. Há os que praticam o verbo previsto no tipo penal, os coautores, e há os que colaboram para o resultado, os participes. Discordando de certa parte da doutrina, o mestre Nelson Hungria, adota outra postura quando se trata da questão de haver ou não um acordo prévio entre os agentes. Em sua doutrina ensina que, deve haver um acordo de vontades que o acordo de vontades verse sobre o objetivo crime e sobre os meios de alcança-lo. Enquanto não se fundem em uma só as opiniões dos co-partícipes, ou enquanto não se estabelece entre eles a perfeita unidade de intenção (desígnios) e de planos, não é atingido o summatum opus, ou seja, não é atingida a consumação do concurso de agentes. Contudo, para que se tenha o concurso de pessoas é preciso preencher os seguintes requisitos: a. Pluralidade de condutas: é necessária a participação de duas ou mais pessoas, cada uma com a sua conduta delituosa; b. Relevância causal de cada uma: a participação deve ser relevante para a concretização do delito; c. Liame subjetivo: deve existir um vinculo entre os agentes, um liame subjetivo, ou seja, as condutas devem ser homogêneas: todos devem ter a consciência de que estão colaborando para a realização de um crime; e d. Identidade de infração para todos participantes: todos devem responder pelo mesmo crime. Quando ao requisito b. relevância causal, é pelo código penal no art. 29, §1º do Código Penal, que deve ser apurado no caso concreto, em que a pena será reduzida de um sexto a um terço. Tratando deste assunto, o mestre Marcelo Fortes Barbosa utiliza como exemplo de participação de menor importância a do motorista que se limitou a levar os latrocidas ao local do crime sem espera-los para dar-lhes fuga. Emprestar um veículo para a prática de furto se nos afigura como uma participação de menor importância. No Direito Penal Brasileiro, existem duas principais teorias adotadas no concurso de pessoas: a teoria monista e a pluralista. Na teoria monista crime é único e indivisível, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice e etc.), sendo todos autores (ou coautores) do crime. A crítica para essa teoria, que se baseia no fato de que essa posição dificulta o estabelecimento da “equivalência das condições”, que torna assunto de grande discussão, pois a própria lei estabelece que seja unitário o crime, mas admite causas de agravação e atenuação da pena. Na teoria pluralista, a pluralidade de agentes corresponde a um real concurso de ações distintas, tendo como consequência uma multiplicidade de delitos, praticando cada agente um crime próprio, autônomo, independente dos demais. A crítica existente para essa teoria baseia-se na ideia de que a participação de cada agente não são autônomas, nem independentes, pois conversem para uma mesma ação de um único resultado derivado de todas as causas diversas. A lei penal vigente adota a teoria monista ou unitária. Assim, todos aqueles que concorrem para a produção do crime, devem responder por ele. A teoria comporta algumas exceções, como por exemplo, no caso de aborto consentido, a gestante responde por infração ao art. 124 (consentir que outrem lhe provoque) e quem realizou o aborto pelo crime do art. 126 (provocar aborto com consentimento da gestante), nesses casos é aplicada a teoria pluralista, que admite que cada um dos concorrentes responda pela sua própria conduta, pois cada um pratica um crime próprio, autônomo. REQUISITOS CARACTERIZADORES Para que se configure o concurso (eventual) de pessoas é indispensável a existência de requisitos de natureza objetiva e subjetiva, somados a outros que possam complementar e aperfeiçoar a prática criminosa. É possível extrair, pelo menos quatro requisitos básicos para o concurso de pessoas na prática criminosa, os quais se algum desses inexistentes, não há de se falar em concurso de pessoas. São eles: 1) Pluralidade de agentes e de condutas Concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. No concurso de pessoas nem todos os participantes, embora assim o desejem, contribuem com sua ação na infração penal. Alguns praticam o fato material típico, núcleo do tipo; outros praticam atos que, por si sós, configurariam atos atípicos. Todos os participantes de um evento criminoso não o fazem necessariamente da mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância, mesmo que contribuindo livre e espontaneamente para o seu resultado. Para Esther Ferraz, “enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, a induzir, a auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos”. Contudo, como disposto no caput do artigo 29 do Código Penal, a participação de cada um deve se conjugar, para colaboração causal de obtenção resultado criminoso, razão pela qual, todos respondem pelo mesmo crime. Todavia, é necessária a diferenciação de autor do mero partícipe, até pelo primado maior da culpabilidade, ou seja, da responsabilização das pessoas "na medida de sua culpabilidade", como dispõe o caput do art. 29 do Código Penal. Por autor entende-se aquele que executa com suas próprias mãos todos os elementos do tipo penal, em que poderá ainda utilizar de outra pessoa como instrumento ou aquele que realiza a parte necessária de decisão criminosa para prática criminosa. Esteé o principal requisito para que se caracterize o concurso de pessoas. 2) Relevância causal das condutas A conduta de típica ou atípica de cada participante deve se integrar em uma corrente causal que determina o resultado. Para configurar participação a conduta precisa ter eficácia causal, provocando, facilitando, estimulando a conduta principal. Portanto, conduta irrelevante para a produção do crime não possui qualquer eficácia causal. Não satisfaz a multiplicidade de agentes e condutas para que se configure o concurso de agentes, é necessário ainda que o crime se faça por meio de condutas nas quais se possa vislumbrar o nexo de causalidade entre elas e o resultado obtido. Desse modo, cada conduta deve ser relevante para a contribuição objetiva do crime, no encadeamento causal dos eventos. Caso a conduta típica ou atípica de cada participante não seja da corrente causal para determinação do resultado, será ela por si só irrelevante. Obviamente, se conclui que nem todo comportamento vai caracterizar a participação, pois é necessário que haja, no mínimo, estimulação, induzimento ou facilitação para prática criminosa. Nesse sentindo, condutas irrelevantes ou insignificantes para existência do crime serão desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa. 3) Vínculo Subjetivo Para aperfeiçoamento do concurso de pessoas, devem existir vários agentes que contribuam para uma ação comum. Não satisfaz o agente atuar com dolo/culpa. É necessário que haja uma relação subjetiva entre os participantes do crime, pois, do contrário, várias condutas poderão ser isoladas, autônomas e até mesmo desprezíveis. Deve haver, portanto, um vínculo psicológico e normativo entre os diversos autores do crime, de forma a se analisar essas condutas como um todo, e a ser possível a aplicação do art. 29 do Código Penal. Ensina Cezar Roberto Bittencourt que, todavia, o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. “Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação.” (MIRABETE, Manual, v.1, p.226) Portanto, deve haver uma participação consciente e voluntária no fato, mas não é indispensável o acordo prévio de vontade para a existência do concurso de pessoas. A adesão tem que ser antes ou durante a execução do crime, nunca posterior. No caso de acordo posterior a execução do crime, esse caracteriza o favorecimento pessoal ou real previsto nos art. 348 e 349 do Código Penal, e não o concurso de pessoas. Nos crimes dolosos, basta apenas que o agente adira à vontade do outro, em que os participantes deverão atuar com vontade homogênea, no sentido todos visarem a realização do mesmo tipo penal. A existência de vínculo subjetivo não significa a necessidade de ajuste prévio (pactum sceleris) entre os delinquentes. Rogério Greco afirma que se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes do crime doloso, cada um responderá isoladamente por sua conduta. Já nos delitos culposos há divergência doutrinária. Antigamente, se pesava a possibilidade de concurso de agentes, porém, atualmente tem se admitido, até com certa tranquilidade que alguém possa conscientemente contribuir para a conduta culposa de terceiro. Aqui, deve-se verificar o elemento vontade na realização da conduta, mas não na produção do resultado. Diferentemente do concurso de pessoas no crime doloso, o binômio consciência e vontade não conectam para um objetivo de prática criminosa, mas sim de realizar a conduta culposa pela imprudência, negligência, ou imperícia. Sendo assim, é importantíssimo diferenciar o vínculo subjetivo que existe no concurso de pessoas (crimes dolosos) com o normativo (crimes culposos). 4) Identidade de fato O quarto e último requisito para se configurar o concurso de pessoas, as infrações praticadas pelos concorrentes sejam únicas – Unidade da Infração Penal. É imprescindível que todos atuem com esforços conjugados a fim do mesmo objetivo criminoso. Damásio de Jesus considera que se trata de identidade de infração para todos os participantes, não propriamente de um requisito, mas sim de verdadeira consequência jurídica diante das outras condições. Desse modo, não há de se falar em concurso de pessoas se a concorrência entre dois ou mais agentes não se destinar a mesma prática de certa e determinada infração penal. Deve-se existir, portanto, uma unidade da infração penal, requisito básico para concurso de pessoas e produto lógico-necessário em face do concurso de agentes. Essa infração penal deverá ser ao menos tentada, bem como dispõe o art. 31 do Código Penal, em casos de impunibilidade de ajuste, determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário. TEORIA GERAL DA PENA ( PDF ) PENAS PRIVATIVAS DE LJBERDADE 1. Introdução Na aula sobre Teoria Geral da Pena vimos que a pessoa que comete um delito deverá sofrer uma sanção a ser imposta pelo Estado que tem o “jus puniendi”. Vimos ainda que são três as espécies de pena: privativas de liberdade; restritivas de direito e de multa. Na presente aula estudaremos as penas privativas de liberdade, prevista no artigo 32 inciso I do Código Penal. Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. 2. Conceito Também conhecida como pena de prisão, ou ainda pela sigla PPL, as penas privativas de liberdade são aquelas que têm como objetivo privar o condenado do seu direito de locomoção (ir e vir) recolhendo-o à prisão. Doutrinariamente a prisão pode ser dividida perpétua ou por tempo determinado. O ordenamento jurídico brasileiro adota apenas a prisão por tempo determinado. Vejamos o que diz o art. 5, inc. XLLII, b da CF/88: XLVII - não haverá penas: b) de caráter perpétuo; 3. Espécies de penas privativas de liberdade São espécies de penas privativas de liberdade prevista no Código Penal: a detenção e a reclusão. Elas estão estabelecidas no preceito secundário de cada tipo penal. Pune-se com reclusão os crimes mais graves, reservando-se os de menor gravidade para a detenção. Admite-se para o cumprimento da pena de reclusão os seguintes regimes: fechado, semi-aberto ou aberto. Já as penas cumpridas com detenção é admitido o regime semi-aberto ou aberto. Há a possibilidade de uma pessoa condenada por detenção cumprir a pena em regime fechado desde que este cometa uma falta grave. Isso é possível graças ao instituto da regressão da pena. A fiança nas infrações penais punidas com reclusão só poderá ser concedida pelo juiz quando houver requerimento da parte. Se, todavia for a infração penal punida com detenção a autoridade policial, poderá concedê- la. 4. Forma de execução da pena nos regimes Conforme visto acima, as penas podem ser executadas em regime fechado, semi-aberto ou aberto, de acordo com a previsão legal. Esses regimes representam o modo pelo qual deverá ser cumprida a pena, onde conforme a figura abaixo podemos perceber que a progressão de um regime para outro acontece sempre de forma sequencial e a regressão poderá ocorrer sequencialmente ou por saltos. Será a execução da pena feita em estabelecimento de segurança máxima ou médiaquando o regime for fechado. No regime semi-aberto a execução da pena é feita em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Quando a execução da pena é feita em casa de albergado ou estabelecimento adequado estaremos diante do regime aberto. 5. Formas de execução das penas privativas de liberdade Deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, para tanto é necessário observar alguns critérios. Ressalvada ainda as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. 6. Critérios a serem observados para estabelecer o inicio do regime de cumprimento da pena Para determinar o regime inicial de cumprimento da pena, o juiz deverá fazer a observância dos seguintes critérios: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. Deverá o Magistrado fazer a observação das seguintes regras: Se a pena cominada for superior a oito anos é obrigatório que o regime inicial seja o fechado Poderá, desde o princípio, cumprir em regime semi-aberto o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito. Se a pena for igual ou inferior a quatro anos e o condenado não for reincidente poderá este, desde o início, cumpri-la em regime aberto. A progressão de regime do cumprimento da pena para o condenado por crime contra a administração estará condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 7. Regras do regime fechado O condenado ao iniciar o cumprimento da pena será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução. Fica o condenado sujeito ao trabalho, sempre remunerado sendo-lhe ainda garantidos os benefícios da Previdência Social, no período diurno (manha e tarde) e a isolamento no período noturno. O trabalho será realizado dentro do estabelecimento em que o condenado se encontrar cumprindo a pena. Deverá o trabalho atender as conformidades das aptidões ou ocupações anteriores do condenado. O trabalho terá que ser compatível com a execução da pena. Admissível, como exceção, o trabalho externo, no regime fechado, nos casos em que este seja para realizar serviços ou obras públicas. 8. Regras do regime semi-aberto Quando for estabelecido como regime inicial de cumprimento da pena o regime semi-aberto, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução. Ao trabalho fica sujeito o condenado a ser realizado no local onde o mesmo estiver cumprindo a pena: colônia agrícola; industrial ou estabelecimento similar. É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 9. Regras do regime aberto A concessão de cumprimento da pena em regime aberto esta alicerçado na autodisciplina e senso de responsabilidade aferido no condenado. Fica obrigado, o condenado que estiver cumprindo a pena no regime aberto a trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. O condenado que não atender aos preceitos do regime aberto será transferido para um regime mais severo. Não poderá praticar fato definido como crime doloso, nem frustrar os fins da execução, ou ainda se podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. 10. Regime especial Tem direito a regime especial as mulheres, que cumpriram a pena em estabelecimento próprio, observando os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal. 11. Direitos do preso Sabendo que aquele que é condenado com pena privativa de liberdade tem o seu direito de locomoção cerceado, os direitos do preso a serem conservados são todos aqueles que a perda da liberdade não atingir. As autoridades tem o dever de respeito à integridade física e moral do preso, proporcionando um tratamento digno. 12. Legislação especial O legislador regulamentou em legislação especial (Lei de Execuções Penais – 7.210/84) sobre o trabalho do preso, especificou os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. 13. Superveniência de doença mental Aquele que for condenado à pena privativa de liberdade devido ser na época imputável e sobre este sobrevier, após o inicio de cumprimento da pena, doença mental terá um regramento especial, devendo ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Na falta destes deverá ser encaminhado a outro estabelecimento adequado. Aqui temos um exemplo de substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança. 14. Detração A detração penal é um instituto jurídico criado com o objetivo de, aquele que for preso, poder ter descontado esse tempo cumprido, antes da condenação definitiva, sendo esse tempo considerado como pena efetivamente cumprida. Assim para efeito de desconto computam-se na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de prisão administrativa. 15. Limite das penas Como já explanado na aula sobre Teoria Geral da Pena, no Brasil não se admite pena de prisão perpetua onde o legislador fixou um quantum máximo de 30 anos para cumprimento das penas privativas de liberdade. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE (PPL) NO DIREITO PENAL Conceito de Pena A pena é a sanção imposta ao infrator de um tipo penal pelo Estado. Teoria das Penas Teoria absoluta: Entende-se a sanção como uma punição. Nega-se fins utilitários a pena, ela se torna simplesmente consequência do delito. A retribuição do mal injusto cometido pelo criminoso. Teoria relativa: Entende-se que a pena tem fins utilitários, a sanção como necessidade social, como advertência para os futuros infratores. Seu fim prático é a prevenção. Promover a reeducação do criminoso para que ele não volte a cometer algum delito e intimidar outras pessoas para que não cometam nenhum delito e não sofrerem a sanção. Teoria mista: Envolve as teorias anteriores. Endente a pena como uma retribuição ao mal causado, porém, também afirma um objetivo para a pena, sendo, reeducar o infrator e intimidar futuros delitos. Espécies de Pena De acordo com o art. 32 as penas são: I – Privativas de liberdade II – Restritivas de direitos III – De multa 3 Espécies de Penas Privativas de Liberdade (PPL) Reclusão – Art. 33: Pena cumprida inicialmente em regime fechado. Detenção – Art. 33: Pena cumprida inicialmente em regime semi-aberto. Prisão simples: Para contravenções penais, não se admite o regime fechado em nenhuma hipótese. (Decreto-lei 3688/41, Leis das contravenções penais). Regimes Prisionais Regime fechado – Art. 34: O infrator cumprirá a pena inicialmente em regime fechado quando sua condenação ultrapassar 8 anos de reclusão. Regime semi-aberto – Art. 35: O infrator não reincidente, cumprirá a pena inicialmente em regime semi-aberto quando sua condenação for entre 4 e 8 anos nos casos de reclusão e nos casos de detenção, quando a condenação for superior a 4 anos. Regime aberto – Art. 36: O infrator não reincidente cumprirá a pena inicialmente em regime aberto, quando na reclusão ou na detenção, sua condenação for igual ou inferior a 4 anos. Progressão de Regime A progressão de regime é um instrumento para a readaptação do condenado no convívio social, possibilitando a transferência do regime mais gravoso para o menos gravoso gradualmente. O requisito objetivo para a progressão é que o preso tenha cumprido pelo menos 1/6 da pena para crimes comuns (Art. 112 da LEP) e para crimes hediondos, após o cumprimento de pelo menos 2/5 da pena (Lei 8.072 de 25/07/1990). 4 Consideram-setambém os elementos subjetivos para esse benefício, como o bom comportamento carcerário do preso que será avaliado e comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. A Lei de Execuções Penais não admite a “progressão por salto”, ou seja, que o preso progrida do regime fechado diretamente para o aberto. Porém, admite-se esta hipótese na jurisprudência quando o preso já cumpriu 3/6 de sua pena em regime fechado por falta de vaga no regime semi-aberto, nesse caso há possibilidade de progredi-lo diretamente para o aberto. Regressão de Regime A regressão de regime é o instrumento pelo qual o preso passa do regime menos gravoso para o mais gravoso. Acontece quando demonstrado a inexistência de sua reintegração social. De acordo com o art. 118 da LEP, a regressão de regime se dá quando o condenado pratica fato definido como crime doloso ou grave (Art. 118, inc. I da LEP), quando sofrer condenação por crime anterior e essa pena, somada com o restante da pena em execução torne o regime cabível (Art. 118, inc. II c/c art. 111 da LEP), ou na hipótese do condenado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa imposta. Remição Penal A remição da pena, art. 126 da LEP, é o instrumento pelo qual o condenado, em cumprimento no regime fechado ou semi-aberto, obtém o desconto de um dia de pena á cada três dias de trabalho ou, no caso da atividade escolar, um dia de pena a cada 12 horas de frequência. 5 Detração Penal A detração penal é o abatimento na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo que o condenado ficou preso antes da prolação da sentença. Desconta-se o tempo da pena provisória na pena definitiva. A detração é matéria de competência do juiz de execução, cabe apenas a ele aplicar fixar um regime inicial mais brando. A decisão que concede a detração penal deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional (artigo 93, IX, CF). SISTEMA DE PROGRESSÃO DE REGIME Progressão e Regressão de regime Os regimes de cumprimento de pena adotados no Brasil são três: regime fechado, regime semi-aberto e regime aberto, e se diferenciam pela intensidade de restrição da liberdade do condenado, conforme salienta Cezar Roberto Bitencourt. A progressão de regime, ao contrário da regressão, ocorre quando o condenado passa de um regime mais rigoroso de cumprimento de pena para um regime menos rigoroso. Ex: do regime fechado para o regime semi- aberto. Porém, para que este fenômeno aconteça, são necessários alguns requisitos que estão descritos no art. 112 da LEP (Lei de Execução Penal – 7.210/84), quais sejam: - ter cumprido 1/6 da pena no regime inicial; * - ter bom comportamento carcerário (atestado de conduta carcerária). * para os crimes hediondos (Lei 8.072/90) a progressão se dá após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado é primário, e 3/5 da pena, se o condenado é reincidente. Vale ressaltar aqui que esta é uma novidade do direito penal brasileiro, pois até Março de 2007 não era possível progredir de regime nos crimes hediondos. Nos crimes contra a administração pública, além dos requisitos acima citados, é preciso ainda que seja reparado o dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. Outra observação que não podemos deixar de fazer e que se faz oportuna neste momento é que o nosso direito penal veda a progressão em saltos, ou seja, não se pode progredir do regime fechado para o aberto, sem que se tenha passado pelo semi-aberto. O contrário não é verdadeiro quando falamos de regressão, uma vez que é perfeitamente possível que o preso que se encontra em regime aberto regrida para o regime fechado, conforme art. 118 da LEP. Outra particularidade que podemos ressaltar neste sistema é que para se progredir do regime semi-aberto para o aberto há que respeitar mais dois requisitos, descritos no art. 114 da LEP, conforme descrito a seguir: - o condenado precisa estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; - apresentar fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Antes de entrar em vigor a Lei de Execução Penal, já anteriormente citada, para que houvesse a progressão de regime eram necessários, além dos requisitos já citados, o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação. No exame criminológico, que ainda é feito, mas não para progressão, era realizada pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado, para obtenção de dados que possibilitavam revelar sua personalidade. A Comissão Técnica de Classificação ficava responsável por elaborar um programa individualizador e de acompanhar a execução das penas privativas de liberdade. Esta comissão ainda existe, mas não com a mesma função. Havia também uma discussão muito grande a cerca da possibilidade de se progredir de regime antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esta questão hoje é pacificada, uma vez que o Supremo editou uma súmula 716, com a seguinte redação: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.” Calculo da pena e Sistema Trifásico O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu. A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal. As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado. São circunstâncias judiciais: a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime; b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas serão tidas como maus antecedentes; c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.); d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é que o perfil psicológico e moral; e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem; f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração, etc.); g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídicoprotegido em decorrência da prática delituosa; h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem. - Circunstâncias atenuantes: a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença de 1° grau; b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento; c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade; d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências; e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica); f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada; g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo. De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo. - Circunstâncias agravantes: a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior"; b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante; c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes; d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima; e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas; f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil; g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto; h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida); i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade; j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade; k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito; l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito. - Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que: a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime; b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito; c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.; d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução. - Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Causas de aumento e diminuição - 3ª fase As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentaralém do máximo legal. O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP. Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa. Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime. Cálculo da pena A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento. Penas Restritivas de direito Conceito: A pena restritiva de direitos é sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa. Irá ser aplicado aos crimes com menores grau de responsabilidade, com penas mais brandas. Está ligada ao princípio da proporcionalidade. – Espécies: São penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana, conforme preceitua o art. 43, CP. Art. 43, CP – As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (vetado) IV – prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana. – Requisitos para substituição: Art. 44, CP – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. OBS: Nos crimes de extorsão (art. 158, CP) e roubo (art. 157, CP) não cabe a substituição da pena. Já quando se tratar de lesão corporal, normalmente, não vai para pena privativa de liberdade, pois é julgado pelo rito sumaríssimo. – Duração das penas restritivas de direito: Art. 55, CP – As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do Art. 46. Via de regra, irão durar o mesmo tempo da pena privativa de liberdade, as de prestação de serviço, interdição temporária e limitação de finais de semana. Já as outras não tem a mesma duração, pois são de caráter patrimonial/pecuniário. Na lei de drogas (Lei 11.343/06), a pena restritiva de direito é autônoma, mas não é substitutiva. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. – Tipos: * Pena de Prestação Pecuniária: Artigo 45, § 1º, CP: A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. OBS: Artigo 17 da Lei Maria da Penha (É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa).: vedação à cesta básica e prestação pecuniária, mas pode, por exemplo, prestação comunitária. * Pena de Perdas de bens e valores: Esta pena foi introduzida em nosso Código Penal através da Lei 9.714/98 – responsável pela criação do sistema de penas alternativas ou substitutivas da privação de liberdade, denominadas restritivas de direitos –, tendo como principal objetivo a restituição do prejuízo causado pelo infrator, a fim de satisfazer os anseios da sociedade e do Estado, encontrando uma efetiva sanção para os crimes contra a economia popular, o sistema financeiro, e principalmente os crimes de “colarinho branco”. Elencada no art. 43, esta pena veio regulamentar o artigo 5º, XLVI, b, da Constituição Federal. A perda de bens e valores consiste em retirar do agente o benefício que auferiu com o crime além de privá-lo da vantagem, diminuindo seu patrimônio e desestimulando a reiteração. Conseqüentemente, a atividade criminosa não ocasionará lucro, além de enfraquecer o poder econômico, servindo inclusive para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento de ilícitos. Recai sobre bens (móveis e imóveis) e valores (dinheiro, ações, títulos,..). O que é arrecadado é direcionado ao fundo penitenciário nacional. à Art. 45,§3º, CP (a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime). OBS: ressalvado legislação especial, como na Lei drogas que direciona ao FUNAD (cuida da política antidrogas à art. 62, § 9, da Lei 11.343/96: Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo. ). Artigo 63, CPP à Ação civil que visa a reparação dos danos à a pena de perdas de bens e valores não tem nada a ver com a reparação na esfera civil. A pena de bens e valores é uma exceção ao princípio da intranscendência. OBS: confisco é diferente de perdas de bens e valores. Confisco: é o efeito da condenação; recai em cima de patrimônio adquirido de forma ilícita(atividade criminosa). Perda de bens e valores: é restritiva de direitos; recai sobre o patrimônio lícito do acusado. O confisco não está elencado entre as penas restritivas de direitos (art. 43 do CP), encontrando-se discriminado, ainda que tacitamente, no art. 91, II, do Código Penal. Outra diferença é que, enquanto, o confisco visa tão somente a apreensão dos instrumentos do crime e seus produtos, a pena da perda de bens e valores atinge o próprio patrimônio do condenado. Seguindo-se, enquanto o lucro obtido através do ato ilícito na pena da perda de bens e valores destina-se para o Fundo Penitenciário Nacional (salvo destinação diversa que lhe for dada), no confisco esses valores irão para a União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa fé. Por fim, o confisco poderia, no máximo, ser confundido com a pena de multa, consistente em retirar do patrimônio do condenado, compulsoriamente, determinada soma em dinheiro que pode chegar a 1.800 (mil e oitocentos) salários mínimos de acordo com o art. 49 do Código Penal, até 18.000 (dezoito mil) salários mínimos, no caso de crimes contra o sistema financeiro (art. 33 da Lei nº 7.492/86). * Pena de Prestação de serviços à comunidade: Artigo 46, CP: A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Artigo 149 da LEP: Caberá ao juiz da execução: I – designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II – determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III – alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho. Quem define onde prestará a pena: Juiz da Execução. OBS: § 1, artigo 149: O trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz; § 3, artigo 46: As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. à a doutrina considera que o §1 do art. 149 foi revogado pelo art. 46,§3. Quem fiscaliza: Art. 150 da LEP ( A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.) à a própria entidade beneficiária. * Interdição temporária de direitos: – Artigo 47, CP: As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV – proibição de freqüentar determinados lugares. V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Não há pena efetiva e sim suspensão da atividade de exercer algumas atividades). Artigo 92, I, CP: São efeitos da condenação: a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. à fala dos efeitos da condenação, da perda que é diferente dessa suspensão. Artigo 47, II: caráter retributivo (ser penalizado pelo crimeà recaindo sobre o trabalho do condenado) e caráter preventivo (impede que uma atividade do Estado seja utilizada para caráter ilícito). Essa pena recai unicamente sobre a profissão do condenado, sobre essa atividade que é autorizado pelo Estado. Medidas cabíveis para que a própria pena se concretize da melhor formaà quem aplica essas medidas é o juiz da execução: artigo 154, §2º, LEP: Caberá ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado. §2º: Nas hipóteses do Art. 47, II e III, do Código Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado. OBS: a decisão administrativa não tem influência na decisão do juiz da execução. Artigo 47, III à culposo! Artigo 92, III: a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso à efeitos da condenação Obs.: art.47,III, CP, ficou meio em desuso devido ao CTB * Proibição de frequentar certos lugares: Art. 47, IV à proibição de frequentar certos lugares. Deve-se levar em consideração o crime cometido e a personalidade do condenado. De difícil fiscalização. Na prática, só se toma conhecimento quando o condenado se envolve em outra ocorrência. * Limitação de fim de semana: Art. 48, CP: A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Art. 150 da LEP: A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar. à Cabe ao juiz da execução; tem seu início na data do comparecimento. Artigo 152, P.U, LEP: Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação. Fiscalização: Art. 153, LEP: O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado. – Conversão da pena restritiva de direitos: Art. 181, LEP – A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal. Em primeiro lugar irá se buscar a pena base (art. 59, CP), depois de encontrá-la vai se buscar as atenuantes e agravantes + causas de aumento ou diminuição da pena (art. 68, CP). Assim, chegará na pena definitiva. Tanto a pena privativa de liberdade pode ser convertida em restritiva de direitos, que não deixa de ter caráter sancionador, como, também, pode converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade. Art. 51, LEP: Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I – descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II – retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do Art. 39 desta Lei. Havendo o descumprimento INJUSTIFICADO o juiz não o fará ex officio, vai haver a audiência de justificação (princípio do contraditório e da ampla defesa). Durante o cumprimento de uma pena restritiva de direitos, caso surja uma nova condenação, sendo anterior a restritiva de direitos, se aplica o art. 44, §5º, CP: sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Já se for durante a restritiva de direitos, há conversão automática, pois o réu não faz jus a restritiva de direitos. 1. Conceito de pena de multa e suas características O Direito penal comporta dois tipos de sanção: a pena (privativa de liberdade,restritiva de direitos e multa) e a medida de segurança (detentiva ou restritiva), sendo que este trabalho ficará restrito à pena de multa. A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, é uma sanção penal (não é tributo), consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado.[1] A pena de multa, na lei penal, pode ser prevista como punição única, a exemplo do que ocorre na Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº. 3688/41), ou pode ser cominada e aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a exemplo do artigo 155 do Código Penal, quando trata do crime de furto, prevendo em seu preceito secundário a pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, ou ainda de forma alternativa, com a pena de prisão, a exemplo do crime de perigo de contágio venéreo, previsto no Art. 130, cominando pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa. Quando a multa é punição única ou nos casos em que ela encontra-se cumulada com a pena de prisão, ao magistrado, no caso de condenação, será obrigatória a sua aplicação, sob pena de ferir o princípio da legalidade ou da inderrogabilidade da pena. Já nos casos em que a pena de multa estiver cominada de forma alternativa com a pena privativa de liberdade, o magistrado, terá uma discricionariedade regrada pelo art. 59, inc. I, do Código Penal, para escolher entre uma ou outra, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Todas as vezes que o magistrado estiver fazendo a aplicação da pena de multa, seja ela isolada, cumulada ou alternativamente aplicada, deve seguir os limites legais, ou seja, a expressão “multa” deve ser entendida como sendo de 10 a 360 dias-multas[2]. É o que se depreende do artigo 49, caput, do CP, quando dispõe: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”. 2. Fixação da pena de multa. É pacífico o entendimento de que a fixação da pena de multa deve ser feita em duas fases. Assim, segundo a doutrina[3] e jurisprudência, o juiz, na primeira fase, levará em conta para fixar entre 10 a 360 dias-multa, as circunstâncias judiciais (à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima), pois o artigo 59 do CP, assim o determina, no seu inciso II: “a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”[4], devendo nesta fase ser desprezada a situação econômica do réu. Superada esta primeira fase de aplicação da pena entre os seus limites legais (10 a 360 dias-multa), deverá o magistrado dar um valor a cada dia- multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (art. 49, § 1º, CP), valor este que deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 49,§ 2º, CP).O valor de cada dia-multa será aplicado pelo juiz que deverá atender, principalmente, à situação econômica do réu (art. 60, caput, do CP). Vamos imaginar duas situações, um réu sendo punido com pena de multa nos seus valores mínimos e nos seus valores máximos, levando em consideração o salário mínimo atual que é de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), sem esquecer que a multa é aplicada com base no maior salário vigente ao tempo do crime. Para o primeiro réu, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz levando em consideração as circunstancias judiciais, que sendo consideradas favoráveis, fixaria em 10 dias-multa. Em seguida (segunda fase), levando em consideração a situação econômica do réu, sendo ele miseravelmente pobre, fixaria em um trigésimo do salário mínimo. Ou seja, 1/30 x 380,00 = 12,66 que multiplicado pelos 10 dias-multa, daria um total de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos). Para o segundo réu, vamos imaginar que o juiz considerou todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e resolveu aplicar o limite máximo dos dias-multa (360 dias-multa). Na segunda fase, analisando as condições econômica do réu, percebendo que era abastado, valorou os dias multa em cinco vezes o salário mínimo, ou seja, R$ 380,00 x 5 = R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), que se multiplicado pelos 360 dias-multa, resultará em um montante de R$ 684.000,00 (seiscentos e oitenta e quatro mil reais). Este valor, embora aplicado no máximo, percebendo o juiz que em virtude da situação econômica do réu, seja ineficaz para reprovação e prevenção do crime, poderá multiplicá-lo por três, conforme art. 60, § 1º do CP, ou seja, daria um total de R$ 2.052.000,00 (dois milhões e cinqüenta e dois mil reais) que seria destinado ao Fundo Penitenciário Nacional, para ser aplicado na reforma e manutenção dos presídios. Veja então que o valor mínimo da multa, levando em consideração o salário mínimo atual, seria de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos) e o valor máximo, seria de R$ 2.052.000,00 (dois milhões e cinqüenta e dois mil reais). Infelizmente, na prática, isso não ocorre, pois não se tem dado muita importância à aplicação da pena de multa que, em regra, tem sido fixada na mínima legal, tanto quanto aos dias-multa, quanto na valoração de cada dia-multa. Assim, basta folhearmos algumas sentenças criminais que isso será perfeitamente comprovado, especialmente nos casos de crimes contra o patrimônio, em que os autores são muito pobres. É muito comum no crime de roubo (pena de reclusão de quatro a dez anos e multa), ser fixado a pena-base da prisão em cinco anos e a multa em 10 dias-multa. Isso não está correto, pois se entre 4 a 10 anos de reclusão, o juiz ao analisar as circunstâncias judiciais, achou um valor de 5 anos, certamente a pena de multa deveria ficar acima dos 10 dias-multa, pois as mesmas circunstâncias judiciais serão consideradas na fixação do número de dias-multa (10 a 360). O ideal seria (veja graficamente): Reclusão de 4 a 10 anos: 4_______5___________________________10 anos (16%) pena-base = 5 anos Multa (10 a 360 dias-multa): 10______56__________________________360 dias-multa (16%) pena-base = 56 dias-multa Fixada a pena-base, no caso da multa, deve o magistrado dizer qual o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do réu, estabelecendo, entre um trigésimo do salário mínimo, até cinco vezes esse mesmo salário, vigente à época do crime. 3. cobrança da pena de multa – sanção simbólica Até a Lei nº. 9.268/96, a pena de multa era de competência do Juiz da Execução penal, sendo que no caso do seu descumprimento, a pena de multa era convertida em pena de detenção, a razão de um dia-multa, por um dia de prisão, limitado à 360 dias de detenção, pois este é o limite da pena de multa em dia-multa. Assim, se alguém fosse condenado a pena de multa de 200 dias-multa, e injustificadamente não pagasse, ela seria convertida em 200 dias de detenção. Com a Lei nº. 9.268/96, isso mudou, pois ela trouxe nova redação ao artigo 51 do Código Penal, dispondo: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” Desta forma a pena de multa não é mais convertida em pena de detenção. Isso foi importante, pois era comum as pessoas mais pobres cumprirem pena maiores, tendo em vista aconversão em pena de detenção. Por outro lado, com a Lei n. 9.268/96, a atribuição para execução da multa passou a ser da Fazenda Pública[5] (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do MP, apesar de opiniões em contrário[6], no sentido de que seria da competência do MP que se utilizaria da Lei n° 6.830/80. Assim o procedimento da cobrança da pena de multa se dá da seguinte forma: a) após o transito em julgado, emite-se uma certidão de sentença condenatória, para formação de autos apartados, os quais serão utilizados para realização da execução; b) O Ministério Público requer a citação do condenado para, dentro de 10 dias, pagar a pena de multa ou indicar bens à penhora; c) Em seguida, decorrido este prazo, sem pagamento ou manifestação do executado, emite-se uma nova certidão, informando detalhadamente o ocorrido, remetendo-a à Procuradoria Fiscal (Federal ou Estadual, conforme crime comum ou federal), a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária (Lei nº. 6.830/80). Ocorre que, como se mencionou antes, a práxis é fixar a pena de multa nos seus patamares mínimos, tanto em dias-multa, quanto nos valores de cada dia-multa, e como visto, levando em consideração o salário atual, a pena mínima da multa ficaria em um valor irrisório, cerca de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos), sendo certo que a Fazenda Pública não iria se interessar em mover uma ação de execução para cobrar estes valores, acarretando a prescrição da pena de multa. A conseqüência disto, é que, a multa passou a ser uma sanção simbólica, pois se não é cobrada no prazo legal pela Procuradoria dos Estados, ocorrerá a extinção da punibilidade pela prescrição, e consequentemente, gerará a impunidade, causando na sociedade o sentimento de revolta. Apenas para esclarecimento, na área federal, o Ministério da Fazenda, através da Portaria nº 49 de 01 de abril de 2004, estipulou que valores até R$ 10.000,00 (dez mil reais), não serão executados, autorizando ainda a não inscrição como dívida ativa da União, os débitos com a Fazenda Nacional de valores de até R$ 1.000,00 (mil reais), o que foi ratificado pela Lei nº 11.034 de 21 de dezembro de 2004. Com isso, a pena de multa acaba prescrevendo, pois com as novas regras, temos duas orientações: a) a pena de multa prescreve em dois anos, nos termos do art. 114 do Código Penal, e; b) o prazo prescricional da pena de multa segue a regra da Lei nº 6.830/80, ou seja, prescreve em 5 anos.[7] 4. Novidade legislativa quanto à pena de multa – Lei de Drogas, sanção exagerada que leva ao inadimplemento da multa e consequentemente à prescrição. O legislador, recentemente nos surpreendeu com a cominação da pena de multa, na Lei nº. 11.343/06 (Lei antidrogas) prevendo limites de pena exorbitantes, a exemplo do art. 36, que trata do crime de financiamento e custeio para o tráfico de drogas, cuja pena cominada é de reclusão de 8 a 20 anos e pagamento de multa de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Na referida lei, o legislador trouxe dois tratamento diferenciados para os crimes nela previstos, o de posse, porte e plantio de drogas para consumo próprio (art. 28, e seu § 1º) e os crimes de tráfico propriamente ditos (art. 33 a 39). Em relação ao primeiro (art. 28), a lei não prevê a pena de prisão, apenas a pena de advertência sobre os efeitos da droga, a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, inc. I,II, III, respectivamente), sendo que em caso de descumprimento de tais penas, o juiz poderá submeter o condenado, sucessivamente à admoestação verbal e a pena de multa (art. 28, § 6º). Veja que a lei fala em sucessivamente. Assim, se houver de aplicar a pena de multa para o usuário que foi pego com droga, os valores da multa serão em dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem) dias-multa, atribuindo a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 vezes o valor do maior salário mínimo (art. 29 da Lei n. 11.343/06). Observe que, neste caso, a pena mínima da multa será de 4 vezes mais do que a multa mínima do Código Penal. O valor mínimoentão, levando em consideração o salário de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), seria de R$ 506, 40 (quinhentos e seis reais e quarenta centavos). A pena máxima para o usuário, seria de R$ 114.000,00 (cento e quatorze mil reais), demonstrando a insensatez por parte do legislador. Essa pena de multa, nos termos do parágrafo único do art. 29, aplicada ao usuário, será creditada em conta do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD. Já em relação aos crimes de tráfico, previsto nos artigos 33 a 39, teríamos uma segunda regra de aplicação da pena de multa, nos termos dos arts. 42 e 43, senão vejamos: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. (negrito nosso) Neste diapasão, para o crime de tráfico previsto no artigo 33 da Lei de regência, que prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa de 500 a 1500 dias-multas, teríamos os seguintes valores, levando em consideração o salário mínimo de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais): Pena mínima: 1/30 x 380,00 = 12,66 x 500 (dias-multa) = 6.333,33 Pena máxima: 5 x 380,00 = 1900,00 x 1500 (dias-multa)= 2.850.000,00 Sendo que se esse valor de R$ 2.850.000,00 (dois milhões e oitocentos e cinqüenta mil reais), o juiz entender ineficaz para reprovação e prevenção do crime, poderá ser aumentado até o décuplo. Isso acarretará o seu inadimplemento, pois em regra o traficante “formiga” não terá condições de pagar uma pena de multa mínima de R$ 6.333,33 (seis mil trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos), o que acarretará sua inscrição na dívida ativa, até a ocorrência da extinção da punibilidade, pelo instituto da prescrição, gerando a insatisfação social, em virtude do sentimento de impunidade. Já, nos casos dos grandes traficantes, com certeza, também farão uso do instituto da prescrição, pois, como dito anteriormente, a pena de multa não se converte mais em pena de prisão e, se o Estado não localizar bens para penhora, ficará inscrita na dívida ativa até a ocorrência da prescrição, que para uns seria de 5 anos (Lei 6.830/80) e para outros 2 anos (art. 114 do CP). A Lei de Drogras foi omissa quanto ao destino da pena de multa aplicada aos traficantes, condenados pelos crimes previstos nos artigos 33 a 39, apenas em relação a multa aplicada ao usuário, incurso no artigo 28, estabelecendo em no parágrafo único do artigo 29 que o seu destino seria para o Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD. Assim, é de se concluir pela aplicação da norma geral, ou seja, o Código Penal, que destina os valores da pena de multa ao Fundo Penitenciário Nacional, nos termos do art. 49 do CP. 5. Conclusão. Diante do que foi exposto,chegamos à conclusão de que a pena de multa prevista no Código Penal, em virtude da práxis judicial, em fixá-la no mínimo legal, tornou-se uma pena simbólica, pois nestes casos, o Estado perde interesse em cobrá-la, em virtude do valor irrisório, gerando a extinção da punibilidade pela prescrição. Já em relação à pena de multa prevista para os crimes da Lei 11.343/06, o legislador acreditando que iria sanar o problema apresentado em relação a pena de multa do Código Penal, ao cominar penas de multa exorbitantes, sem um meio termo, acabou por criar uma situação de impunidade, pois se o réu não tiver condições de pagá-la, a mesma será inscrita na dívida ativa, até a ocorrência da prescrição, causa de extinção de punibilidade. Concurso de Crimes O concurso de crimes acontece quando o agente comete mais de um crime mediante uma ou mais ação ou omissão. No direito brasileiro, por questões de política criminal, cada forma de concurso tem uma maneira distinta no sistema de aplicação e cálculo das penas. Os tipos de concurso admitidos no direito brasileiro são o material, que pode se dividir em homogênio e heterogêneo; o formal, que pode ser dividido em próprio e impróprio; além do crime continuado. As formas adotadas para aplicação das penas a cada tipo de concurso são os sistemas do cúmulo material e o da exasperação, em alguns casos, também encontramos o cúmulo material benéfico, sendo este um desdobramento para evitar um prejuízo maior ao agente, sempre que o sistema de exasperação for menos benéfico que o cúmulo material. Concurso Material O concurso material de crimes acontece quando o agente comete dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão. Ele pode ser tanto homogêneo, quando os crimes cometidos são idênticos (dois homicídios simples, por exemplo), ou heterogêneo, quando os crimes são de natureza diversa (Um homicídio qualificado e lesões corporais). Esta distinção em homogêneo e heterogêneo é apenas doutrinária, não importando na forma de aplicação da pena. Havendo concurso material, a forma de aplicação das penas será o cúmulo material, que é aquele onde as penas dos diversos crimes são somadas umas as outras, não havendo benefício ao agente. Desta forma, o agente que mediante duas condutas, cometeu o crime de furto simples e recebeu pena de quatro anos de reclusão, e um homicídio qualificado, tendo recebido pena de doze anos de reclusão, terá as penas destes crimes somadas para questões de cumprimento. Em caso as espécies de penas não sejam iguais, cumpre-se primeiro a mais grave, assim, a reclusão deve ser cumprida primeiro que a detenção. Apesar dos prazos prescricionais serem considerados individualmente para cada crime, o mesmo não acontece com a aplicação das penas restritivas de direitos, que só são permitidas, caso em um dos crimes seja permitida a concessão do sursis (suspensão condicional da pena). Mas caso sejam aplicadas, as penas restritivas serão cumpridas simultaneamente quando compatíveis, ou sucessivamente, quando houver incompatibilidade entre as mesmas. Com relação à suspensão condicional do processo, a regra é que seja feito o somatório das penas, se a mínima for igual ou inferior a um ano, esta será possível. Portanto, a aplicação não é individual. Concurso Formal O concurso formal é aquele em que o agente mediante uma única ação ou omissão, comete dois ou mais crimes. Este pode se dividir em formal próprio ou impróprio. No próprio, era querido apenas um resultado, mas por erro na execução ou por acidente, dois ou mais são atingidos. É o exemplo do assassino que atira em seu inimigo, mas por ocasião o disparo além de atingi-lo, também atinge outra pessoa. Neste caso é utilizado o sistema da exasperação, que é quando apenas a pena de um dos crimes é aplicada se forem iguais, ou a maior deles se diversos, sendo em qualquer dos casos elevada de um sexto até metade. No impróprio, o agente mediante uma única ação ou omissão produz mais de um resultado, tendo vontade de produzi-los ou sendo indiferente quanto a estes, neste caso, acontece o que a doutrina chama de desígnios autônomos, que é quando se quer todos os resultados produzidos, mesmo a título de dolo eventual. Para que não torne benéfica a prática de mais de um crime por uma única ação, no concurso formal impróprio, é utilizado o sistema de cúmulo material das penas, o mesmo que é utilizado no concurso material. Havendo apenas a soma das penas aplicadas aos diversos crimes. Ainda no caso do concurso formal, quando as penas aplicadas por o sistema de exasperação superarem as que por ventura fossem aplicadas por o sistema do cúmulo material, para que o apenado não saia prejudicado, sua pena será computada como se desta forma fosse, este é o chamado cúmulo material benéfico. Exemplificando, caso o agente cometa um homicídio simples e uma lesão corporal em concurso formal próprio, sua pena seria a do homicídio (por ser maior) acrescida de um terço até metade, o que poderia, dependendo do aumento aplicado, ser maior que a do homicídio e das lesões corporais somadas. Assim caso a pena aplicada pelo sistema da exasperação seja maior que a que fosse aplicada pelo cúmulo material, este será o aplicado. O aumento de pena no concurso formal deve ser fundamentado pelo juiz, devendo, segundo a maioria dos doutrinadores, ser aplicado levando em consideração o número de vítimas ou a quantidade de crimes praticados. Para a aplicação da suspensão condicional do processo, é necessário que se faça primeiro o cálculo da pena com o acréscimo de um terço até metade, para só assim fixar os novos limites mínimos. Crime Continuado O crime continuado ou continuação delitiva está definido no art. 71 do Código Penal, este se dá quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, em condições de tempo, lugar, e utilizando de modos de execução parecidos, comete crimes de mesma espécie, sendo que os subsequentes devem ser havidos em continuação do primeiro. Esta forma de concurso de crimes foi adotada por ficção jurídica, já que são vários crimes que a lei adota como crime único para questões de punibilidade. Por crimes de mesma espécie, não há necessidade de serem idênticos, bastando que o bem jurídico atingido no seu cometimento sejam os mesmos. Este não é um entendimento pacífico, alguma parte da doutrina entende que apenas crimes que fazem parte de um mesmo dispositivo legal (artigo de lei) seriam da mesma espécie, como um homicídio simples e um qualificado, por exemplo. As condições necessárias que envolvem o tempo, o lugar, o modo de execução, assim como outras semelhantes, não devem ser analisadas individualmente, devendo o julgador fazer uma concepção conjunta das mesmas, não sendo imprescindível a presença de todas, sendo a conclusão obtida a partir de cada caso concreto. Com relação a forma de cálculo das penas, o sistema utilizado é o da exasperação, só que com um maior aumento que no concurso formal próprio, podendo variar de um terço a dois terços. Existe também a figura do crime continuado específico, que está contida no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, em que a pena pode ser aumentada até o triplo. Para que se configure esta figura específica, é necessária a multiplicidade de vítimas, a conduta dolosa em todos os casos, e a utilização de violência ou grave ameaça contra a pessoa. O percentual de aumento em ambos os casos deve ser baseado no número de crimes ou de vítimas. E, da mesma forma que no concurso formal próprio, as penas aplicadas pelo sistema da exasperação não podem superar as que seriam aplicadas pelo cúmulo material, portanto, caso seja ultrapassado o limite, será aplicado o cúmulo
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