DA SANÇÃO PENAL E DAS PENAS

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Direito Penal
Professor Hélbertt
 
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DA SANÇÃO PENAL E DAS PENAS.
I. CONCEITO – Um possível conceito para sanção penal pode ser o que segue: A retribuição imposta pelo Estado, previamente prevista em lei, respeitando-se a dignidade da pessoa humana, aplicada ao autor de um crime, após a sentença penal condenatória transitada em julgado, visando reprimir, educar, corrigir e ressocializar o criminoso e prevenir a prática de novos crimes.
1. Origem
a) sacral - sobrenatural; 
b) lei do mais forte - desproporcional; 
c) lei de talião - proporcional; 
d) jus puniendi estatal - ideal.
II-Finalidades das penas segundo as escolas penais – 
1-Teoria absoluta ou da retribuição – a pena é consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime, impõe-se o mal da pena do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo é imposto por uma exigência ética, ou seja, fez tem que pagar. (Immanuel Kant, Filosofo Alemão 1724-1804). A pena é retribuição que o direito dá para o anti-direito (crime). O castigo imposto é uma exigência jurídica. (Helgel. Folosofo Alemão, 1770-1831).
2- Teoria relativa, finalista, utilitárias ou da prevenção – para esta teoria, a pena tem um fim exclusivamente prático, útil, qual seja, a prevenção. O crime não é a causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada. A pena é útil pois é intimidativa: a toda a população quando cominada abstratamente e para o criminoso quando aplicada ao fato concreto. 
3- Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva. 
III- DISCIPLINA DAS PENAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – o ordenamento jurídico brasileiro é um sistema. Quando falamos em Direito Penal, há algumas leis que, estando dentro do sistema mais amplo, fazem parte de um sistema menos amplo que podemos denominar de microssistema penal. Tal microssistema é composto por alguns seguimentos, conforme segue.
1- Pactos internacionais de Direitos Humanos – são acordos internacionais assinados por vários Estados, objetivando a efetiva defesa dos direitos inerentes à pessoa humana em vários aspectos, inclusive, ao ser humano criminoso, submetido a uma pena. Tais pactos internacionais, trazem em seu bojo, uma série de metas a serem atingidas pelos estados em vários campos, inclusive no que diz respeito às penas impostas pelos Estados. Ex: convenção americana dos direitos humanos (Pacto de San José da Costa Rica) - Artigo 5º - Direito à integridade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. 
2- Constituição Federal – Lei Maior do Estado brasileiro, a Constituição Federal de 1988 traz os princípios norteadores ao legislador ao definir as penas no Brasil. Traz também, os direitos e as garantias inerentes ao ser humano e que devem ser observados pelos operadores do Direito. 
3- Código Penal – traz em sua parte geral, os aspectos gerais das penas, disciplinando quais são e como cada uma deve ser aplicada por ocasião da sentença condenatória prolatada pelo Juiz de Direito, além de trazer na parte especial o tipo e os patamares mínimo e máximo de pena a ser aplicada diante da prática de cada crime.
4- Código de Processo Penal – com a prática de um crime, nasce no mesmo instante para o Estado o jus puniendi, ou seja, o direito/dever do estado de punir através de pena o criminoso. O Direito Processual Penal disciplina a forma que o Estado pode se valer para aplicar seu direito de punir. 
5- Lei de Execução Penal – após a aplicação da pena na sentença penal condenatória, deverá tal pena ser cumprida até o fim pelo condenado. Ou seja, a pena que foi imposta, deve ser executada. A Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1984, então, traz as regras que disciplinam tal execução. 
IV- CARACERÍSTICAS DAS PENAS – todas as penas, ao menos em tese, devem ter determinados aspectos ou características para serem entendidas como tal. Tais aspectos são retirados de princípios previstos na Constituição Federal ou na Lei. 
1- legalidade – previsão legal, respeitando-se o princípio da reserva legal, não podendo ser regulada por norma infralegal (nulla poena sine lege) artigo 1º do Código Penal e artigo 5º XXXIX da Constituição Federal;
2- anterioridade – a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal, artigo 1º do Código Penal e artigo 5º XXXIX da Constituição Federal;
3- personalidade – art. 5º XLV, primeira parte; a pena não pode passar da pessoa do delinquente;
4- proporcionalidade – a pena imposta deve ser proporcional ao crime praticado. Crimes mais graves devem ser punidos mais gravemente e os menos graves de forma mais branda;
5- individualidade – a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF. 5º, XLVI);
6-inderrogabilidade – praticado o delito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida. Há, contudo, algumas exceções, conforme segue:
a) suspensão condicional da pena;
b) livramento condicional;
c) perdão judicial e
d) prescrição da pretensão punitiva.
7- temporariedade – nos termos do artigo 5º, inciso XLVII, alínea ‘b’, ninguém será submetido a penas com caráter perpétuo e o artigo 75 do Código Penal estabelece que o máximo de pena privativa de liberdade que uma pessoa pode cumprir é de 30 (trinta) anos. 
V-DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS PENAS – estando a pena submetida ao monopólio estatal, e estando os limites estatais estabelecidos na Constituição Federal, lógico encontrar no artigo 5º da Constituição Federal, que apresenta os direitos e garantias fundamentais, as limitações do Estado no que diz respeito à imposição da pena. São eles: 
1-Art. 5º, III – humanização da pena – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;
2- Art. 5º, XXXIII – direito de informação de sua situação processual – “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo será imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”
3- Art. 5º, XXXIX – legalidade (anterioridade e reserva legal) – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”;
4- Art. 5º. XLV – pessoalidade ou instranscendência – “ nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”; 
5- Art. 5º, XLVI – individualização – “ a lei regulará a individualização da pena ...”
6- Art. 5º, XLVII – inaplicabilidade de determinadas penas – “não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados: d) de banimento; e) cruéis”; (Art. 56 do Código Penal Militar: A pena de morte é executada por fuzilamento). 
7- Art. 5º, XLIX – respeito ao preso – “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; 
8-Art. 5º, L – proteção à maternidade – “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”; 
9- Art. 5º, LI – vedação de extradição de brasileiros – “nenhum brasileiro será extraditado salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”; 
10- Art. 5º, LII – vedação de extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião – “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”; 
11- Art. 5º, LIV – devido processo legal – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;
12- Art. 5º, LXI – cláusula de reserva jurisdicional – “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”; 
13- Art. 5º, LXXIV – assistência judiciária gratuita – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso”; 
14- Art. 5º LXXV – indenização estatal – “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. 
VI-Classificação
1- corporais – atingem a própria integridade física do criminoso: açoites, mutilações e morte, são proibidas no ordenamento jurídico brasileiro ao proibir penas cruéis, com exceção da pena de morte, que em caso de guerra declarada poderá ser executada. 
2- privativas de liberdade retiram a liberdade de locomoção do cidadão;
3- restritivas de liberdade não retiram a liberdade de locomoção por completo, porém a limitam, por exemplo, limitação de final de semana, quando o cidadão não poderá sair de sua residência, prisão albergue domiciliar, que proíbe o cidadão de sair de sua residência;
4- pecuniárias atingem as finanças do cidadão, como por exemplo a multa e a prestação pecuniária;
5- privativas e restritivas de direitos privam ou restringem algum direito do cidadão, por exemplo, direito de dirigir ou direito de exercer determinada profissão.
Obs: a Convenção americana sobre Direitos Humanos - conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, prescreve em seu artigo 4.2. “Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente”; 
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
I- Introdução –O Artigo 5.6 da Convenção Interamerciana dos Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica de 22/11/1969, aprovada no Brasil pelo Decreto nº 678 de 06/11/1992 prescreve que as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
1- Substituição das penas aflitivas e corporais – Inicialmente eram preparativos de aguardo do cumprimento da pena principal: morte, galés (trabalhos forçados). Posteriormente passou a ser a própria pena. 
2- Reivindicação da população – No período da revolução francesa, foi uma das reivindicações, sob o argumento de ser mais humana que as demais. Cesare Beccaria, em sua obra “ Dos delitos e das penas”, no capítulo destinado à pena de morte, defende a prisão em lugar da pena capital.
3- Contradição entre a finalidade e os resultados – as penas restritivas de liberdade são contraditórias, analisando-se sua aplicação e finalidade, pois é impossível socializar alguém que encontra-se preso em um ambiente onde os valores morais são completamente diversos daqueles que deve seguir quando solto. 
4-decadência do sistema prisional:
a) falta de ressocialização;
b) tratamento inadequado;
c) inutilidade dos metidos até agora empregados no tratamento de criminosos habituais e multi reincidentes;
d) os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais;
e) as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos pequenos;
f) superlotação;
g) ambiente favorável para crescimento da criminalidade;
h) abusos sexuais.
5- a necessidade da prisão – apesar de falido, o sistema carcerário ainda é necessário em uma sociedade. 
6- a pena de prisão como última alternativa – se o Direito Penal deve ser encarado como a última opção para se combater determinada conduta perniciosa, a prisão deve ser a última opção para se punir quem praticou um crime. Deve-se evitar ao máximo as penas privativas de liberdade, principalmente com relação a penas de curta duração. 
II- Reclusão e detenção– o artigo 33 traz a distinção destes dois institutos, dispondo que a pena de reclusão pode ser cumprido nos três tipos de regimes de pena: fechado, semi-aberto e aberto. A pena de detenção pode ser cumprido somente nos regimes semi aberto e aberto. 
1-sobre a distinção – Anteriormente à reforma da parte especial, era facultativo à pena de reclusão, um período de isolamento absoluto por até três meses. Atualmente a distinção tem relevância para a aplicação de outros institutos jurídicos:
a) regime inicial de cumprimento de pena – fechado, semi-aberto e aberto para reclusão, e somente os dois últimos para detenção, a não ser no caso de regressão (art. 33 CP);
b) a perda do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão (art. 92 do CP);
c) a quebra do sigilo telefônico, só é permitida na apuração de crimes apenados com reclusão (Lei 9.296/96, art. 2º, III)
III- Exame criminológico – exame multidiciplinar ao qual o condenado é submetido, para cumprir os ditames constitucionais de personalidade e proporcionalidade da pena. Verifica-se o passado, a conduta social, o convívio social, a aptidão para trabalho, a condição física e psíquica. 
IV- Regimes – O termo regime nos remete à maneira de reger, ao regimento, regulamento; ao modo, processo, regra, sistema, enfim, modo de proceder. Em relação aos regimes prisionais ou penitenciários, este termo refere-se ao conjunto de regras próprias de cada estágio do cumprimento de pena privativa de liberdade. Há três regimes de cumprimento de pena no ordenamento jurídico brasileiro: fechado, semi aberto e aberto. Em ao menos um deles, o condenado deverá passar. Em alguns casos passa pelos três estágios. A diversidade de regimes atende ao ditame constitucional trazido no Art. 5º XLVII de individualização da pena: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Além disso, os diversos estágios preparam o apenado para a saída do estabelecimento prisional e retorno ao convívio social, visto que o Código Penal, bem como a Lei de Execuções Penais adotaram o sistema progressivo de cumprimento da pena no parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal e artigo 112 da Lei 7.210/1984. 
Sistemas penitenciários
1- Sistema da Filadélfia (pensilvánico, belga ou celular) – isolamento celular absoluto, com passeio isolado em pátio circular, sem trabalho ou visitas, incentivando-se a leitura da Bíblia (RDD);
2- Sistema de Auburn – isolamento noturno, com trabalho dos presos em suas celas ou em comum, mantendo-se absoluto silêncio entre os presos, o que é desumano;
3- Sistema Progressivo (inglês ou irlandês) – leva-se em conta o comportamento e aprovitamento do preso, demonstrados pela boa conduta e trabalho, estabelecendo-se quatro estágios: recolhimento celular isolado contínuo; isolamento noturno, com trabalho e ensino durante o dia. Semiliberdade, com trabalho fora do presídio e recolhimento à noite e livramento condicional – é o adotado no Brasil.
V- Regime inicial - O artigo 110 da LEP estabelece que o juiz deverá estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista o estabelecido no artigo 33 do CP. E este último artigo estabelece os regimes iniciais,quais sejam, fechado, semi-aberto e aberto. 
1- fechado – execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, são as penitenciárias.
2- semi-aberto – execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e 
3- aberto – execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 
VI- Pena de reclusão – sendo imposta pena de reclusão, deverão ser observadas as seguintes regras para se saber o regime inicial de cumprimento da pena:
1- se a pena imposta for superior a 8 anos – inicia o seu cumprimento em regime fechado.
2- se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos inicia em regime semi-aberto. 
3- se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia em regime aberto 
4- se o condenado for reincidente – inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. O STF permitiu que embora reincidente o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa possa iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena seja inferior ou igual a 4 anos (art. 33, § 2ºm ‘c’). Súmula 269 do STJ, permite o cumprimento inicial da pena no regime semi-aberto, mesmo que o condenado seja reincidente, independentemente da pena do crime anteriormente praticado, desde que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. 
5- se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado – inicia em regime fechado, não se tratando de pena superior a 8 anos, devendo ser a decisão fundamentada adequadamente. Súmula 719 do STF. 
VII-Pena de detenção – sendo imposta pena de detenção, deverão ser observadas as seguintes regras para se saber o regime inicial de cumprimento da pena:
1- se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime semi-aberto.
2- se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.
3- se o condenado for reincidente: incia no regime mais gravoso existente, ou seja, semi-aberto. 
4- se as circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, semi-aberto. 
5- não existe regime inicial fechado na pena de detenção. 
Obs: Admite-se o regime fechado na pena de detenção, apenas no caso de regressão. 
VIII- sentença omissa quanto ao regime inicial – deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Exemplo – réu primário condenado a 6 anos de reclusão. Há possibilidade tanto do regime fechado, quanto do regime sem-aberto, dependendo das circunstâncias do art. 59. A pena deve se cumprida neste último. 
IX- Progressão – efetivação do princípio do progressão no cumprimento da pena, consiste na passagem de sistema mais grave para outro mais suave: do fechado para o semiaberto e do semiaberto para o aberto.
1- Para progressão, o condenado deverá preencher dois tipos de requisitos (art. 112 da LEP):
a) objetivo – consistente no tempo de cumprimento que é de 1/6 (um sexto) do total da pena imposta. Para nova progressão, deverá ter cumprido novamente mais 1/6 (um sexto), agora não mais do total da pena imposta, mais do restante da pena a ser cumprida. Para os crimes hediondos a progressão se dá com o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o condenado for primário e 3/5 (três quintos) se o condenado for reincidente. 
b) subjetivo – bom comportamento carcerário, assim atestado pelo diretor do estabelecimento prisional (autodisciplina, senso de responsabilidade, esforço voluntário em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social...). 
2- Manifestação das partes – necessário se faz também que a decisão seja motivada após a análise das manifestações do Ministério Público e da defesa.
3- Administração Pública como sujeito passivo – nos casos de crimes praticados contra a Administração Pública, a progressão, além dos requisitos acima, estará condicionada, também, à reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (juros). 
X- regressão – Nos termos do artigo 118 da LEP, é a transferência de um regime para outro mais rigoroso. Do aberto para o semiaberto e do semiaberto para o fechado. 
1- Os casos que podem levar à regressão de regime são:
a)cometimento de crime doloso ou falta grave – neste caso, antes da regressão, o executado deverá ser ouvido previamente;
b)Sofre condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;
c) No caso do regime aberto, além dos itens anteriores, também haverá regressão, no caso do executado frustrar os fins da execução, ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 
2- progressão por salto – é vedado no nosso ordenamento. Se está no regime fechado, antes deverá passar pelo regime semi-aberto. Há exceção: se o acusado cumpriu 1/6, progrediu para o semi-aberto, e por falta de vaga neste regime, cumpriu mais 1/6 do restante da pena no regime fechado, poderá progredir diretamente do regime fechado para o aberto. 
3- progressão nos crimes contra a Administração Pública – ficará condicionada, ainda, à reparação do dano causado ao erário, devidamente atualizado ou à devolução do produto do crime. 
XI- Regras do regime fechado
1- exame criminológico – Previsto no artigo 34 do Código Penal, efetuado por grupo multidisciplinar (médico, psicólogo, psiquiatra, assistente social), visa a individualização da pena, possibilitando analisar a vida pregressa, social e psicológica. Visa ainda estabelecer atividades para recuperação do condenado, tal como ocupação laborativa, grupos de interesses... 
2- trabalho do preso – durante o dia o preso deve trabalhar, sendo que este trabalho é regulado pela LEP. Referido trabalho tem as seguintes características:
a) remunerado
b) remuneração não pode ser inferior a ¾ do salário mínimo
c) há benefícios da Previdência Social
d) não se sujeita ao regime da CLT
e) o trabalho é dever do preso, sendo sua recusa considerada falta grave
f) o preso provisório não é obrigado a trabalhar
g) descanso aos domingos e feriados
h) jornada de seis a oito horas diárias
i) remição: a cada três dias trabalhados, desconta-se um dia da pena. Se já vinha trabalhando e sofre acidente, ficando impedido de prosseguir trabalhando, continuará a se beneficiar da remição. Aplicada falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido. 
XII-Regras do regime semi-aberto
1- exame criminológico: apesar do artigo 35 trazer uma exigência, o art. 8º da LEP diz que o exame criminológico no cumprimento de pena inicialmente em regime semi-aberto ser facultativo. Deve prevalecer o a LEP, posto ser lei posterior. 
2- trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário. Pode ainda o condenado neste regime trabalhar externamente ou freqüentar cursos, inclusive superior. 
XIII-Regras do regime aberto 
1- características: 
a) autodisciplina
b) senso de responsabilidade
2- Requisitos:
a)trabalho durante o dia, sem vigilância, bem como frequência a cursos e exercer outras atividades autorizadas, mpermanecndo recolhido durante a noite em casa do albergado. 
XIII- Prisão albergue domiciliar – O artigo 117 da Lei de Execução Penal estabelece que tal prisão é cumprida em casa em vez da Casa do Albergado:
1- ao condenado maior de 70 anos;
2- condenado acometido de doença grave;
3- condenada gestante e
4- condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. 
XIV- regime especial – é aquele destinado à mulher, que deverá cumprir sua pena em estabelecimento próprio, observando-se as peculiaridades de sua condição de mulher – art. 37 do CP. 
XV- direitos do preso – O artigo 38 do Código Penal estabelece que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. Assim, o preso continua a ter, dentre outros, os seguintes direito:
1- direito à vida
2- direito à integridade física e moral
3- direito à igualdade
4- direito de propriedade5- Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa
6- direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem
7- direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder
8- direito à assistência jurídica
9- direito à educação e à cultura
10- direito ao trabalho remunerado
11- direito à indenização por erro judiciário
12- direito à alimentação, vestuário e alojamento com instações higiênicas
13- direito de assistência à saúde
14- direito à assistência social
15- direito à individualização da pena
16- direito de receber visitas
17- direitos polícitos
XVI- Detração – é o desconto do tempo de prisão provisória na pena a ser cumprida. Art. 42 do CP. As prisões provisórias são cinco no Brasil: prisão em flagrante, prisão provisória, prisão temporária. 
1- prisão provisória em outro processo – é possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Há três posições:
a) sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos. Ex: homicídio e ocultação de cadáver. É absolvido pelo homicídio, mas condenado pela ocultação de cadáver. 
b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo; 
c) sim, desde que o crime pelo qual é o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido e ficou preso preventivamente, para evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade, em uma verdadeira “conta corrente” de penas; 
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
I – Artigo 43 do Código Penal – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem a pena privativa de liberdade por certas restrições ou obrigações. Dessa forma, as restritivas têm caráter substitutivo, ou seja, não são previstas em abstrato no tipo penal e, assim, não podem ser aplicadas diretamente. Por isso, o juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade e, presentes os requisitos legais, substituí-la pela restritiva (art. 54 do CP). 
II – A LEI 9.714/1998 – Esta Lei alterou profundamente alguns dispositivos do Código Penal, aumentando as espécies de penas restritivas de direitos e o seu âmbito de incidência. 
III – ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – O art. 43 do CP prevê, em sua atual redação, as seguintes penas restritivas de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. 
	
IV – DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – Nos termos do art. 55, as penas restritivas têm a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (exceto nos casos de substituição por prestação pecuniária ou perda de bens e valores). Em razão disso, sendo alguém condenado, por exemplo, a 9 meses de detenção, o juiz poderá substituir a pena por exatos 9 meses de prestação de serviços à comunidade. Veja-se também, que, por serem penas substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. 
V – REQUISITOS – os requisitos no art. 44 do CP para a aplicação das penas restritivas são os seguintes: 
1- CRIME CULPOSO ou PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, EM CRIMES COMETIDOS SEM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – que o crime seja culposo (qualquer que tenha sido a pena fixada), ou que, nos crimes dolosos, seja aplicada pelo juiz pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o delito tenha sido cometido sem o emprego de violência ou de grave ameaça à pessoa. 
Obs – LESÕES CORPORAIS LEVES (129 DO CP), CONSTRANGIMENTO ILEGAL (146 DO CP) e AMEAÇA (147 DO CP) – apesar de serem crimes dolos e cometidos com emprego de violência ou grave ameaça, podem ser agraciados com o benefício, uma vez que são tidos como crimes de menor potencial ofensivo (pena não superior a 1 ano).
2- REINCIDÊNCIA – que o réu não seja reincidente em crime doloso. Excepcionalmente, entretanto, o art. 44, § 3º, admite a substituição ao réu reincidente, desde que o juiz verifique a presença de dois requisitos: ser a medida recomendável no caso concreto em face da condenação anterior e que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica – ainda que um crime seja simples e o outro qualificado). 
3- CINCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente para a prevenção e repressão do crime. 
VI – PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (ART. 45,§ 1º) – nos termos do art. 45, § 1º, a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. Ressalte-se que, caso haja concordância do réu, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (entrega de cestas básicas a entidades públicas ou privadas etc.). No caso de prestação pecuniária paga à vítima ou a seus dependentes, o montante pago será descontado de eventual condenação em ação de reparação de danos proposta na área cível. Não se deve confundir a pena restritiva de direitos denominada prestação pecuniária (cujo valor reverte em favor da vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou particulares com destinação social) com a pena de multa (originária ou substitutiva), cujo valor reverte em favor do Estado. 
VII – PERDA DE BENS OU VALORES (ART. 45, § 3º) – Refere-se a bens ou valores (títulos, ações) pertencentes ao condenado e que reverterão em favor do Fundo Penitenciário Nacional, tendo como teto ou o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime, o que for maior. Difere da perda em favor da União, tratada pelo art. 91, II, do Código Penal, que é efeito secundário da condenação, que se aplica cumulativamente com a pena privativa de liberdade ou de outra natureza, dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 
VIII – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS (ART. 46) – é atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que as cumprirá em entidades assistenciais, tal como orfanatos, escola, creches, hospitais, ou estabelecimentos similares, em programas estatais ou promovidos pela comunidade (art. 46, § 2º). Não é remunerada. Somente se aplica no caso da pena aplicada ser superior a 06 (seis) meses. As tarefas serão atribuídas pelo juiz de acordo com as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de forma a não prejudicar sua jornada normal de trabalho. Veja-se, porém, que o art. 46, § 4º, dispõe que, se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumpri-la em período menor, nunca inferior à metade da pena originariamente imposta na sentença. Em suma, o agente poderá cumprir a pena mais rapidamente, perfazendo um maior número de horas-tarefa em espaço mais curto de tempo. É o juiz da execução quem designa a entidade na qual o sentenciado prestará os serviços (art. 149 da LEP), devendo tal entidade encaminhar, mensalmente, ao Juízo das Execuções, um relatório sobre o comparecimento e o aproveitamento do condenado (art. 15 da LEP). 
IX – INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (ART. 47) – o art. 47 do CP esclarece que as penas de interdição temporária de direitos são: 
1- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo;
2- proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 
3- suspensão de autorização ou de habilitação para dirigirveículo; 
4- proibição de freqüentar determinados lugares - O art. 56 do CP estabelece que ‘as penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. Já o art. 57 reza que a interdição prevista no art. 47, III, do código Penal aplica-se aos crimes culposos de transito. Observe-se, entretanto, que o novo código de Transito Brasileiro (Lei nº 9503/97) criou crimes específicos de homicídio e lesões corporais culposas na direção de veículo automotor, para os quais é prevista pena de suspensão ou proibição de se obter Permissão para dirigir ou Carteira de Habilitação, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, de tal forma que se encontra revogado o inciso III do art. 47 do CP, no que se refere à suspensão da habilitação. A proibição de freqüentar determinados locais refere-se a bares, boates, casas de prostituição etc. 
X – LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA (ART. 48) – Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos ou palestras ou atribuídas atividades educativas (parágrafo único). 
XI – REGRAS PARA A SUBSTITUIÇÃO (ART. 44, § 2º) – 
1- se a pena fixada for igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Essa regra inserida, revogou o art. 60, § 2º, do CP, que permitia a substituição por multa apenas quando a pena fixada não ultrapassasse 6 meses. Se a pena for inferior a seis meses, não poderá ser fixada a pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas. 
2- se a condenação for superior a 1 ano e não superior a 4 anos, poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos. 
XII – PENAS ATÉ DOIS ANOS – poderá o juiz optar pela concessão do sursis ou a substituição como estabelecido no item XI, ‘b’. 
XIII – PENAS NÃO SUPERIORES A 4 ANOS – apesar da primariedade do réu, poderá entender o juiz que não é suficiente a substituição por multa, ou por pena restritiva de direitos ou pelo sursis, e assim, manter a pena privativa de liberdade em seu regime inicial aberto. 
XIV – CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE, ART. 44 § 4º DO CP – que haverá mencionada conversão quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Nesse caso, no cálculo da pena privativa de liberdade a ser executada será deduzido o tempo já cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o cumprimento de, no mínimo, 30 dias de detenção ou reclusão. Assim, se alguém condenado a 10 meses de detenção, após cumprir 6 meses da pena restritiva de direitos (limitação de fim de semana, p. ex.), passa a descumprir injustificadamente a pena imposta, terá de cumprir os 4 meses restantes de detenção. 	Haverá também revogação quando o condenado praticar qualquer das faltas graves previstas no art. 51, II e III, da LEP. 	Por fim, o art. 44, § 5º dispõe que ‘sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior’. Ex. se havia sido aplicada pena substitutiva de prestação pecuniária e sobrevém condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, nada impede que seja mantida a prestação pecuniária anteriormente fixada para o primeiro delito, pois a prisão em relação ao segundo não impede o cumprimento daquela.
PENA DE MULTA
I – CONCEITO – é pagamento de quantia fixada na sentença ao fundo penitenciário estadual. 
II – FUNDO PENITENCIÁRIO – o valor arrecadado com a multa, sempre que a condenação for proveniente da Justiça Comum, no Estado de São Paulo, será revertido em favor do Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo - FUNPESP, vinculado à Secretaria Estadual da Administração Penitenciária, criado pela Lei estadual nº 9.171/1995. A finalidade deste fundo é a construção, reforma, ampliação e aprimoramento de estabelecimentos carcerários, dentre outros aperfeiçoamentos do Sistema Penitenciário. 
III – APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – a pena de multa vem descrita no tipo penal em vários crimes, tanto no Código Penal quanto na legislação especial. 
IV – CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS – há dois tipos de infrações penais no ordenamento jurídico brasileiro: crimes (ou delitos) e contravenções. Segundo o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, aos crimes não se aplica abstratamente a pena de multa de forma isolada, assim, ela sempre vem acompanhada da aplicação de uma pena privativa de liberdade, fixadas no grau máximo ou mínimo. Às contravenções é possível a aplicação, em abstrato, da pena de multa isoladamente. 
V – CÁLCULO DO DIA MULTA ART. 49, § 1º– é feito em três etapas: 
1- encontra-se em primeiro lugar o número de dias multa, que nos termos do artigo 49, deve ser fixado entre 10 e 360 dias-multa. 
2- fixação do valor de cada dia multa, que o juiz deve fixar entre 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo e cinco vezes o valor do salário mínimo. Valor do dia multa em setembro de 2008, será entre R$ 13,83 e R$ 2.075,00, pois o salário mínimo está em R$ 415,00. 
3- multiplicar a quantidade de dias-multa, pelo valor de cada dia-multa. Por estes critérios, em setembro de 2008, o menor valor de multa a ser fixado será de R$ 138,30 e o maior será de R$ 747.000,00.
VI – EXCEÇÃO – o Código Penal sempre vemos a regra do item ‘V’ ser aplicada. Na legislação especial, entretanto, nem sempre é assim. A Lei nº 11.343/2006 (Lei anti-drogas), nos crimes nela definidos, há imposição da multa já em dias multa. Exemplo, no artigo 33 de referida lei, o legislador fixa ao crime de tráfico de drogas, a pena de 5 a 15 anos de reclusão mais a multa de 500 a 1500 dias-multa. 
VII – ATUALIZAÇÃO DO VALOR POR OCASIÃO DO PAGAMENTO DA MULTA, ART. 49, § 2º – na data da execução da sentença, ou seja, por ocasião efetivo pagamento, o valor deverá ser atualizado. Segundo o STJ, a atualização deve se dar a partir da data em que ocorreu o fato. 
VIII – PAGAMENTO DA MULTA, ART. 50 “CAPUT” ‘a’ – a multa deve ser paga até o 10º (décimo) dia após o transito em julgado da sentença condenatória. 
IX – PARCELAMENTO DO PAGAMENTO DA MULTA ART. 50, “CAPUT” ‘b’ – se o condenado requerer e o juiz da execução permitir, poderá ser parcelado mensalmente o valor, para o pagamento da multa. A lei não prevê em até quantas parcelas pode ser paga, devendo, então, ser a quantidade requerida pelo condenado e apreciado pelo juiz da execução. 
X – VALOR IRRISÓRIO – pelo princípio da iderrogabilidade da pena, este argumento não pode ser utilizado para a não cobrança da multa. 
XI – CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM DETENÇÃO – não há mais esta possibilidade. 
XII – PENA DE MULTA NÃO PAGA VOLUNTARIAMENTE ART. 51 DO CP – a pena se torna dívida que o condenado passa a ter com o Estado. Nestes termos, a multa para ser cobrada, seguirá os trâmites da Lei 6830/1980, Lei de Execução Fiscal. Ou seja, a multa será registrada como dívida ativa, devendo a Procuradoria da Fazenda do Estado ingressar com Ação de Execução Fiscal para cobrança da dívida de valor em juízo. 
XIII - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MULTA, ART. 52 DO CP – se o agente foi intimado a pagar e não o fez, porém ainda a dívida não foi inscrita da dívida ativa, nos termos do artigo 51, a multa ficará suspensa por no máximo dois anos. Este é o prazo da prescrição da multa, caso tenha sido a única pena aplicada. Se já estiver inscrita na dívida ativa do Estado, nos termos do artigo 51, ficará suspensa por até 5 anos, que é o prazo prescricional da Lei de Execução Fiscal (LEF) 
XIV – MULTA VICARIANTE OU MULTA SUBSTITUTIVA – é aquela prevista no artigo 44, § 2º e recebe este nome porque substitui a pena privativa de liberdade. 
XV – APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVAOU VICARIANTE – é necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena privativa de liberdade substituída. O juiz, portanto, é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão. 
XVI– CUMULAÇÃO DE MULTAS – é possível. Por exemplo, no caso do crime de furto simples. Se o juiz cominar pena igual ao mínimo legal, ou seja, 1 ano, poderá substituir a pena privativa de liberdade por uma de multa. Entretanto, o crime de furto, além de ser punido com pena privativa de liberdade, também incide multa. Assim, poderá o juiz substituir a pena privativa de liberdade por multa, aplicando-se, ainda, a multa do próprio tipo penal. 
XVII – SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE PRISÃO COMINADA EM LEI ESPECIAL POR MULTA – SÚMULA 171 DO STJ – a súmula 171 do STJ diz “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Assim, segundo referida súmula, não há a possibilidade de substituição de pena de prisão por multa, nos casos de legislação penal especial. 
XVIII – MULTA E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – nos termos do artigo 17 da Lei 11.340/2006, conhecida Lei Maria da Penha, é proibida a substituição de pena privativa de liberdade por multa.
APLICAÇÃO DA PENA 
I- ELEMENTAR – é todo componente essencial da figura típica, sem a elementar desaparece o crime (atipicidade absoluta), ou então se transforma em outro crime (atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador. 
II- CIRCUNSTÂNCIA – é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos dos artigos. 
III- CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUANTO À NATUREZA:
1-Objetivas ou reais – dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito.
2-Subjetivas ou pessoais – relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime. 
IV- CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUANTO À APLICAÇÃO:
1- JUDICIAIS – a quantidade de acréscimo ou abrandamento da pena não são elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo artigo 59 do Código Penal. 
2- LEGAIS – estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz. As circunstâncias legais se subdividem da seguinte forma:
V- AGRAVANTES – estão previstas na parte geral do Código Penal, nos artigos 61 e 62 do CP. Estas circunstâncias agravam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando a quantidade do acréscimo a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, as agravantes alteram a pena para mais, em índices não fixados expressamente na lei. 
VI- ATENUANTES – estão previstas na parte geral do Código Penal, nos artigos 65 e 66. Estas circunstâncias atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando a quantidade da diminuição a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, as atenuantes alteram a pena para menos, em índices não fixados expressamente na lei. 
VII- CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – podem estar tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal. São aquelas que aumentam a pena em quantidades previamente fixadas em lei, por exemplo, de 1/3, metade, 2/3 etc. Na parte geral, estão previstas nos artigos 70 e 71 do Código Penal. Já na parte especial, também chamadas de causas específicas ou especiais de aumento de pena, dizem respeito a delitos específicos. Por exemplo, no caso de roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma, art. 157, § 2º e, I e II.
VIII- CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA – da mesma forma que as causas de aumento, podem estar tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal. São aquelas que diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei, por exemplo, de 1/3, metade, 2/3 etc. Na parte geral, estão previstas nos artigos 14 § único, 16, 26 § único, 29, § 1º, 28 § 2º. Já na parte especial, também chamadas de causas específicas ou especiais de diminuição de pena, dizem respeito a delitos específicos. 
IX- QUALIFICADORAS – é uma circunstância especial ou específica sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e têm por função alterar os limites da pena. Por exemplo, no homicídio, a pena passa de 6 a 20 anos na forma simples para 12 a 30 anos de reclusão no caso de homicídio qualificado. 
X – EMPREGO DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA APLICAÇÃO DA PENA – o Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico de cálculo da pena, acolhendo, assim, a posição de Nélson Hungria, que sustentava que o processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em três etapas:
1- Primeira fase – o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais estabelecidas pelo artigo 59 do CP;
2- Segunda fase – o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais; 
3- Terceira fase – o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena. 
XI – OBEDIÊNCIA AO DITAME CONSTITUCIONAL – este sistema obedece ao determinado na Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI, que estabelece a individualização da pena. 
XII – PATAMARES DE PARTIDA – inicialmente, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria (se o homicídio for simples, a pena será fixada entre um mínimo de 6 e máximo de 20 anos, mas, se estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 e 30 anos). Assim, antes de dar início à primeira fase, o juiz deve verificar se o crime é simples ou qualificado. 
XIII – PRIMEIRA FASE – APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – o juiz ao julgar procedente a ação penal, deve fixar a pena, passando pelas três fases descritas no art. 68 do Código Penal. Na 1ª fase deverão ser consideradas as circunstâncias do art. 59, chamadas de circunstâncias judiciais ou inominadas, uma vez que não são elencadas taxativamente na lei, constituindo apenas um parâmetro para o magistrado, que, diante das características do caso concreto, deverá aplicá-las. 
1- CULPABILIDADE – refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime. 
2- ANTECEDENTES – são os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Deve ser observado que a reincidência constitui agravante genérica, aplicada na 2ª fase da fixação da pena. Ocorre que a reincidência deixa de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, passando tal condenação a ser considerada apenas para fim de reconhecimento de maus antecedentes. A doutrina vem entendendo, também, que a existência de várias absolvições por falta de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados constitui maus antecedentes, embora outra parte da doutrina discorde disso, tendo em vista que o cidadão estaria sendo punido por crimes que a própria justiça determinou o arquivamento da investigação. 
3- CONDUTA SOCIAL – refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e social etc. Na prática, as autoridades limitam-se a elaborar um questionário, respondido pelo próprio acusado, no qual este informa detalhes acerca de sua vida social, familiar e profissional. Tal questionário, entretanto, é de pouca valia. 
4- PERSONALIDADE – o juiz deve analisar o temperamento e o caráter do acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Personalidade, portanto, é a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. 
5- MOTIVOS DO CRIME– são os precedentes psicológicos do crime, ou seja, os fatores que o desencadearam, que levaram o agente a cometê-lo. Se o motivo do crime constituir qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena ou, ainda, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerado como circunstância judicial, para se evitar o bis in idem (dupla exasperação pela mesma circunstância), por exemplo, se matou por motivo fútil. Por isso, é muito difícil ser utilizado o motivo do crime na primeira fase de aplicação da pena. 
6- CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, objeto material, local da infração etc. Exemplo, não se pode apenar igualmente o assaltante que comete o roubo de um relógio através de ação delituosa com duração inferior a 10 segundos e o que comete no interior de residência, mantendo os moradores por diversas horas. É evidente que no último caso a pena base deve ser fixada em patamar bem mais elevado. 
7- CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – diz respeito à maior ou menor intensidade da lesão produzida no bem jurídico em decorrência da infração penal. Por exemplo a gravidade das lesões corporais, quem ficou desamparado com a morte no crime de homicídio etc. Ainda, no caso da extorsão mediante sequestro, se o preço do resgate é pago, a pena deverá ser maior do que no caso da liberação sem o pagamento. 
8- COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – se fica demonstrado que o comportamento anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou, de alguma outra maneira, influenciou negativamente o agente, a sua pena deverá ser abrandada. Esta circunstância tem extrema relevância nos crimes contra a dignidade sexual, como, por exemplo, o estupro. 
IX – REFLEXOS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – além de servirem de fundamento para que o juiz possa fixar a pena-base, são também relevantes em outros aspectos. 
1- Escolha da pena a ser aplicada, regime inicial ou substituição da pena - Nos termos dos incisos I, III e IV do mesmo artigo, as circunstâncias judiciais deverão também ser consideradas para que o juiz escolha a pena aplicável dentre as cominadas (restritiva de liberdade ou multa, por exemplo). Ainda, para que fixe o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, ou seja, fechado, semi-aberto ou aberto e para que avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena nas hipóteses legais. 
2- Suspensão condicional da pena e suspensão condicional do processo – segundo o artigo 77, II do Código Penal, após todo o trâmite do processo, decidindo o juiz ser o caso de condenação, depois de aplicar a pena, poderá suspendê-la. Um dos critérios a ser adotado para tal benefício ao réu, é a análise das circunstâncias judiciais. Do mesmo modo, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/1995, há a possibilidade da suspensão condicional do processo. Ou seja, antes mesmo que haja processo, preenchendo o acusado alguns requisitos legais, poderá receber o benefício, dentre os critérios, está a análise das circunstâncias judiciais que lhe deverão ser favoráveis. 
VIII – PATAMERES OBRIGATÓRIOS – deve ser observado ainda, que nesta primeira fase, o artigo 59, II do Código Penal deixa claro que o juiz jamais poderá sair dos limites legais previstos em abstrato para a infração penal. Assim, a pena não pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. Desta forma, mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis ao acusado pela prática de um furto, nesta primeira fase a pena não poderá ser superior a 4 anos, que é o máximo fixado pelo artigo 155 do Código Penal. 
IX – SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS – fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do artigo 59, deve o juiz passar para a 2ª fase, qual seja, a aplicação de eventuais agravantes ou atenuantes genéricas. As agravantes estão descritas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, enquanto as atenuantes estão contidas nos artigos 65 e 66. 
1- Montante de aumento e diminuição - O montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante ou atenuante genérica fica a critério do juiz, não havendo, portanto, um índice preestabelecido. Na prática, o critério mais usual é aquele no qual o magistrado aumenta a pena em 1/6 para cada agravante reconhecida na sentença. Da mesma forma que ocorre com as circunstâncias do artigo 59, não pode o juiz, ao reconhecer agravante ou atenuante genérica, fixar a pena acima ou abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal). 
2- Agravantes genéricas em espécie– o artigo 61 do Código Penal traz as circunstâncias que sempre agravam a pena, desde que não sejam elementos constitutivos do crime, bem como desde que não qualifiquem o crime. As agravantes do inciso II do artigo 61, somente incidem nos crimes dolosos, nunca nos crimes culposos. 
a) reincidência– nos termos do artigo 63 do Código Penal, considera-se reincidente aquele que comete novo crime depois do transito em julgado de sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Para fim de reconhecimento de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e os crimes políticos, conforme estabelece o artigo 64, inciso II do Código Penal. Crimes militares próprios são aqueles descritos no Código Penal Militar, que não encontra semelhante na legislação comum, tal qual a deserção e insubordinação. Para completar o regramento da reincidência no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser analisado o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais, que estabelece que há reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer outro crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. 
a1) período depurador - recebe o nome de período depurador, o prazo de cinco anos a partir da data do cumprimento da pena. Assim, se a pessoa, após esse período comete novo crime, não será considerada como reincidente, tornando a ser tecnicamente primária. Observe que neste prazo de cinco anos conta o prazo de suspensão condicional da pena (sursi, nos termos do artigo 77 do Código Penal) e o período em que estiver em livramento condicional, isso se não tiver ocorrido revogação desses benefícios.
a2) maus antecedentes - após o período depurador, as condenações com trânsito em julgado não podem mais ser considerados para efeito de reincidência, porém, podem ser considerados como maus antecedentes. Não podem, porém, ser considerados como maus antecedentes, processos que ainda estão em curso, bem como inquéritos policiais que tenham sido arquivados e que constem da folha de antecedentes (F.A.) do acusado. Quanto ao tema, contudo, a segunda Turma do STF, no julgamento do HC 126.315, decidiu, por maioria de votos que, decorrido o prazo de cinco aos entre o cumprimento ou extinção da pena e a data do novo crime, condenação anterior também não pode ser reconhecida como maus antecedentes. 
a3) reincidência e maus antecedentes - duas situações distintas devem ser lembradas sobre condenações transitadas em julgado serem consideradas como reincidência e maus antecedentes. A primeira diz respeito a uma única condenação com trânsito em julgado. Nestes casos, uma única condenação não pode ser ao mesmo tempo utilizada como fator para definir reincidência e maus antecedentes, nos termos da súmula 241 do STJ que diz que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. A segunda situação diz respeito a diversas condenações transitadas em julgado. Apesar de haver entendimento em sentido contrário, prevalece o entendimento de que o juiz pode considerar uma condenação transitada em julgado como maus antecedentes na primeira fase de fixação da pena e outra condenação como reincidência,na segunda fase de fixação da pena. 
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe – fútil é o motivo insignificante, de pouca importância, ou seja, há grande desproporção entre o crime e a causa que o originou, por exemplo, bater na esposa por conta da comida estar fria, ou ameaçar alguém por torcer para outro time, ou ofender a honra de alguém por ter um pensamento político distinto. A jurisprudência tem entendido que a ausência de prova quanto ao motivo não permite o reconhecimento dessa agravante. Torpe é o motivo repugnante, vil, que demonstra depravação moral por parte do agente. Exemplo: egoísmo, maldade, vingança, ciúme, homofobia, racismo etc. 
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime – nessas agravantes existe conexão entre as duas infrações. Ou seja, entre aquela que já foi praticada anteriormente e a nova infração penal que é praticada para assegurar ou facilitar a execução, ocultação ou impunidade do outro crime. É o que ocorre no caso do agente que furta documentos, para que não saibam do estelionato praticado. Ou da pessoa que ameaça ou agride vítima de furto, para que esta não o denuncie. 
d) ter o agente cometido o crime à traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido– neste dispositivo o legislador enumera uma série de agravantes relacionadas ao modo de execução que impossibilitam ou dificultam a defesa da vítima. Ou seja, o modo reflete a covardia contra a vítima. 
d1- traição– o agente aproveita-se da confiança que a vítima nele deposita para cometer o crime. Ocorre, portanto, uma deslealdade. 
d2- emboscada– é a tocaia, que ocorre quando o agente aguarda escondido a passagem da vítima por determinado local para contra ela cometer o ilícito penal. 
d3- dissimulação– é a utilização de artifícios para se aproximar da vítima, como a falsa prova de amizade, o uso de disfarces etc. 
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que poderia resultar perigo comum– meio insidioso é aquele baseado em estratégias e ciladas, tal qual ocorre no uso de veneno; cruel é o meio que inflige sofrimento desnecessário sobre a vítima, como se dá no caso da tortura e meio que possa resultar em perigo comum, é aquele que além de atingir a vítima desejada, causa perigo a outras pessoas diversas daquela que é alvo da fúria do agente criminoso, exemplos desse são o fogo e o explosivo.
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – a necessidade do aumento surge em razão da insensibilidade moral do agente que pratica crime contra alguns dos parentes enumerados na lei, que são bem próximos, além da reprovabilidade da conduta, uma vez que são pessoas que devem ser protegidas e não atacadas. 
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade – a razão do aumento é a quebra da confiança que a vítima deposita no agente. Como relações domésticas pode se encaixar aquelas que surge entre patrões e empregados domésticos, ou entre pessoas da família que não estão enumerados na alínea 'f', como primos, tios, madrasta etc. Coabitação diz respeito a pessoas que residem na mesma casa sem relação de parentesco, como no caso de repúblicas e hospitalidade diz respeito a pessoas que estão habitam a casa de outras pessoas como forma de um favor ou visita. 
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerene a cargo, ofício, ministério ou profissão – nas primeiras hipóteses, o crime deve ter sido praticado por funcionário que exerce cargo ou ofício público. Ministério se refere a atividades religiosas (pastor, padre, monge etc.). Profissão, por sua vez, abrange qualquer atividade exercida por alguém como meio de vida (advogado, médico, engenheiro etc.).
i) ter o agente cometido o crime contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida – essas pessoas são mais vulneráveis, por possuírem maior dificuldade de defesa em razão de suas condições físicas. Nos primeiros minutos do dia em que a pessoa completar 60 anos já se configura a agravante. Criança é a pessoa com menos de 12 anos, nos termos do artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990.
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade – o aumento é devido ante o desrespeito à autoridade e a maior audácia do agente. Por exemplo, pessoa que está sendo presa em flagrante sob a proteção de Policiais Civis e é agredida pelo agente. 
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido – a necessidade da exacerbação da pena se justifica pelas facilidades que o agente encontra em praticar crime nestas circunstâncias, bem como pela insensibilidade que demonstra em submeter a pessoa a um crime, além de estar passando por uma desgraça, coletiva ou pessoal. É o que ocorre no caso do furto de um supermercado que está pegando fogo, ou quando o agente furta a bolsa de uma viúva na hora do velório do marido. 
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriagues preordenada– embriaguez preordenada é aquela proveniente de vontade do agente em ingerir substância alcoólica ou que produza efeitos semelhantes, justamente para afastar seus freios naturais, criar coragem e praticar o crime. 
3- Agravantes no caso de concurso de pessoas– o artigo 62 do Código Penal traz um rol de agravantes aplicáveis apenas às hipóteses de concurso de agentes, ou seja, somente no caso de co-autoria e participação, lembrando que se tem co-autoria quando mais de uma pessoa pratica o verbo descrito crime (subtrair, matar, constranger) e participação quando um ou mais agentes não praticam o verbo descrito no crime, porém, auxilia de qualquer modo, nos termos do artigo 29 do Código Penal. Assim, será agravada a pena nas hipóteses a seguir. 
a) promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes– nesse dispositivo a lei pune o indivíduo que promove a união dos agentes ou que atua como líder do grupo. O aumento incide também sobre o mentor intelectual do crime, ainda que não tenha estado no local da prática do delito. 
b) coage ou induz outrem à execução material do crime – nessa hipótese o agente emprega violência ou grave ameaça, ou, ainda, seu poder de insinuação, para levar alguém à prática direta do crime. nessas situações, a agravante genérica incidirá apenas para o partícipe (pessoa que coagiu ou induziu), que, assim, terá pena mais elevada que a do autor direto do crime. 
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – instigar é reforçar a ideia preexistente. Determinar significa mandar, ordenar. Para que se aplique a agravante é necessário que a conduta recaia sobre pessoa que está sob a autoridade (pública ou particular) de quem instiga ou determina, ou sobre pessoa não punível em razão de condição ou qualidade pessoal (menoridade, doença mental ou acobertado por escusa absolutória).
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa – a paga é prévia em relação à execução do crime. A recompensa é para entrega posterior, mas a agravante pode ser aplicada ainda que o autor daquela não a tenha efetivado após a prática do crime. As agravantes se justificam pela reprovabilidade que se verifica ao se verificar que a pessoa foi capaz de praticar determinado crime por dinheiro ou outra recompensa, como um emprego. 
4- Circunstâncias atenuantes – as atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66 do CP. O reconhecimento da atenuante obriga à redução da pena, mas não pode fazer com que esta fique abaixo do mínimo legal. Assim, é comum que o juiz, na 1ª fase, fixe a pena base no mínimo,hipótese em que o reconhecimento de uma atenuante em nada modificará a pena, que se encontra no menor patamar possível. O artigo 65 prevê um rol de atenuantes em espécie, enquanto que o artigo 66 descreve uma atenuante inominada, permitindo ao juiz reduzir a pena sempre que entender existir circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não presente no rol do artigo 65. 
a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato – a alteração da capacidade civil, que a partir do novo Código Civil passou a ser de 18 anos, não influi nesta benesse concedida ao agente. 
b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentença – refere-se à sentença de 1º grau e à data em que a sentença é prolatada, não quando é publicada. 
c) o desconhecimento da lei – o desconhecimento da lei, nos termos do artigo 21, não isenta de pena, mas, serve para reduzi-la. 
d) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral - valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente, avaliados de acordo com o conceito médio de dignidade do grupo social, no que se refere ao aspecto ético. Valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade. O relevante valor social ou moral, se for reconhecido como privilégio do homicídio (art. 121, § 1º) ou das lesões corporais (art. 129, § 4º), não pode ser aplicado como atenuante genérica. 
e) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequencias, ou ter, antes do julgamento, reparado o do dano – não se deve confundir com o arrependimento eficaz quando o agente consegue evitar a consumação e, por isso, afasta o crime. Na atenuante genérica, o agente, após a consumação, consegue evitar ou minorar suas consequências. 
f) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima– a coação moral deve ter sido resistível, hipótese em que o agente responde pelo crime, mas a pena é reduzida. Havendo coação moral irresistível, ficará afastada a culpabilidade do executor do delito, sendo punível apenas o responsável pela coação (artigo 22 do Código Penal). Da mesma forma, a obediência a ordem superior manifestamente ilegal implica redução da pena, mas, se a ordem não for manifestamente ilegal, afasta-se a culpabilidade, conforme estabelece o mesmo artigo 22 do Código Penal. O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também gera a atenuação da pena. Havendo, entretanto, injusta agressão por parte da vítima, não existirá crime em face da legítima defesa. O crime de homicídio doloso, por sua vez, possui uma hipótese de privilégio que também se caracteriza pela violenta emoção. O privilégio, entretanto, diferencia-se da atenuante genérica porque exige que o agente esteja sob o domínio (e não sob a mera influência) de violenta emoção e porque a morte deve ter sido praticada logo após a injusta provocação (requisito dispensável na atenuante). 
g) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime – essa atenuante não se aplica quando o agente confessa o crime perante a autoridade policial (delegado de polícia) e, em juízo, se retrata, negando a prática do delito diante do juiz. Essa atenuante se justifica pelo fato da maior facilidade de colheita de provas por parte do Estado, no caso do agente que confessa a prática criminosa. 
g1) confissão qualificada - nada mais é do que a confissão feita pelo acusado, porém, que alega ter praticado o crime acobertado por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito). Nesses casos, doutrina e jurisprudência se divide, pois para alguns a confissão qualificada não pode servir como atenuante, enquanto para outros sim. Prevalece, contudo, o primeiro entendimento, ou seja, não se aplica a atenuante em caso de confissão qualificada. 
g2) confissão qualificada em alguns crimes - não cabe o benefício da confissão espontânea, por exemplo, quando o agente acusado de tráfico, confessa ser sua a droga, porém, diz que era para consumo pessoal; ou quando o acusado de roubo confessa a subtração, porém feita sem violência ou grave ameaça ou então quando o acusado de estupro confessa a prática do ato sexual, porém, nega que o tenha praticado com violência ou grave ameaça. 
h) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou– é da natureza humana ser influenciada pelos seus iguais, no chamado ‘movimento de rebanho’, pois o indivíduo do rebanho costuma ir onde os demais estão indo. Por este motivo, quando o crime é praticado nestas circunstâncias, ou seja, influenciado por multidão, há a atenuante sobre a pena. É o que ocorre, por exemplo, em brigas envolvendo grande número de pessoas ou no caso de linchamento de um pessoa que estuprou criança de tenra idade. 
5- Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes– nos termos do artigo 67 do CP, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. O dispositivo tem por finalidade esclarecer que o juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamadas circunstâncias preponderantes (que seja a agravante, quer seja a atenuante). Essa análise deve ser feia caso a caso, mas o legislador esclareceu no dispositivo que as circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente etc.). Além disso, a jurisprudência tem entendido que, apesar de não existir menção no art. 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do fato deve preponderar sobre todas as demais circunstâncias. 
6- Atenuantes inominadas nos termos do artigo 66 do Código Penal - são circunstâncias que não estão estabelecidas no artigo 65 e o juiz percebe, anteriores ou posteriores à prática do crime. Por exemplo, o agente que pratica crime de furto sendo pessoa extremamente pobre, nesse caso a circunstância é anterior ao crime. Outro exemplo é o da pessoa que após ter praticado crime de tráfico, passa a ministrar cursos para que jovens não se aproximem de drogas. Ou então pessoa que após ser pego dirigindo embriagado, passa a frequentar reuniões visando deixar o vício. Nestes dois exemplos há circunstâncias posteriores ao crimes. Outro exemplo de atenuante se dá no caso de mulher em estado puerperal e que pratica crime de abandono de recém-nascido, nos termos do artigo 134 do Código Penal. 
X – TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA – as causas de aumento e dediminuição da pena podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal e devem ser aplicadas pelo juiz na terceira e última fase da fixação da pena. 
1- Característica da causa de aumento – identifica-se uma causa de aumento quando a lei se utiliza de índice de soma ou multiplicação a ser aplicado sobre a pena. Por exemplo, no concurso formal a pena é aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do artigo 70 do CP (Parte Geral). Já no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3, se a vítima é menor de 14 anos, conforme o artigo 121, § 4º do CP (Parte Especial). No aborto a pena é aplicada em dobro, se a manobra abortiva causa a morte da gestante, artigo 127 do CP (Parte Especial). 
2- Característica da causa de diminuição– as causas de diminuição de pena caracterizam-se pela utilização de índice de redução a ser aplicado sobre a pena fixada na fase anterior. Por exemplo, no caso da tentativa, a pena é reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do artigo 14, § único do Código Penal (Parte Geral). No arrependimento posterior a pena também é reduzida de 1/3a 2/3, conforme artigo 16 do Código Penal (Parte Geral). No homicídio privilegiado, a pena é reduzida de 1/6 a 1/3, conforme artigo 121, § 1º do Código Penal (Parte Especial). 
3- Possibilidade de fixação da pena superior aos parâmetros legais – vencida a primeira fase de aplicação da pena, quando o juiz analisou as circunstâncias judiciais estabelecidas pelo artigo 59 do Código Penal, bem como ultrapassada também a segunda fase, oportunidade em que o magistrado apreciou a possibilidade de incidência de agravantes ou atenuantes genéricas dos artigos 61 a 67 do Código Penal, sendo que nestas duas primeiras fases o juiz esteve impossibilidade de ultrapassar os limites mínimo e máximo estabelecidos pela lei, agora, na terceira fase, ou seja, reconhecendo alguma causa de aumento ou diminuição da pena, o juiz poderá ultrapassar o mínimo e o máximo legal se for o caso. 
4- Concurso de causas de aumento e de diminuição ambas da parte especial – o artigo 68, parágrafo único do Código Penal traça a seguinte regra no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Por exemplo, no caso do roubo cometido com emprego de arma de fogo e mediante concurso de pessoas, nos termos do artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal. A pena será aumenta em 1/3 uma única vez. 
5- Concurso de causas de aumento da parte especial e outra da parte geral – ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. Exemplo: roubo praticado com emprego de arma de fogo e em concurso formal. O uso de arma de fogo no caso do roubo, é caso de aumento de pena de 1/3 até a metade, nos termos do artigo 157, § 2º, I do Código Penal. Já o concurso formal, que é a prática de mais de um crime mediante uma única ação, é causa de aumento, prevista na parte geral do Código Penal, em seu artigo 70. Assim, no exemplo dado, o juiz deverá aplicar a pena base do roubo, na primeira fase, fixada em 4 anos. Na segunda fase não há agravantes nem atenuantes. Na terceira fase, o juiz aplicará primeiramente o aumento de 1/3 da parte especial, indo a pena para 5 anos e 4 meses. Em seguida aplicará o aumento de 1/6, resultante do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. 
6- Concurso de causas de diminuição da parte geral e outra da parte especial – ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante da primeira diminuição. Por exemplo, um sujeito flagra sua mulher em um bar com outro homem, sendo ainda provocado por seu ‘concorrente’ dizendo que não é homem para matá-lo. Neste momento, avistando uma faca sobre uma mesa, o marido traído atinge seu adversário na região da barriga e foge, entretanto, a vítima não morre. Neste exemplo, estão presentes a causa de diminuição do § 1º do artigo 121 do Código Penal, pois o agente cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, sendo causa de diminuição da pena de 1/6 a 1/3. E como não atingiu seu objetivo por circunstâncias alheias a sua vontade, nova diminuição deverá ocorrer por conta da tentativa, nos termos do artigo 14, § único, no patamar de 1/3 a 2/3. Assim, na primeira diminuição, a pena base de 6 anos, atingirá inicialmente o patamar de 5 anos, pela diminuição de 1/6. A segunda diminuição incidirá sobre os 5 anos, e sendo de 1/3, o agente terá que cumprir uma pena de 3 anos e 4 meses. 
7- Concurso de causas de uma causa de aumento e uma causa de diminuição da parte geral ou da parte especial – deverão ser aplicados ambos os índices de aumento e de diminuição. Por exemplo: no caso do roubo tentado praticado por meio de arma. Deverá o juiz fixar a pena base em 4 anos. Depois aumentar pelo emprego da arma de fogo na metade, indo a pena para 6 anos. Em seguida, deverá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 pela tentativa, suponha-se que diminua em 2/3, neste caso a pena irá para 2 anos. 
8- Concurso de qualificadoras – no caso de se reconhecer mais de uma qualificadora no mesmo crime, a lei não traz as regras a serem aplicadas, sendo que tal regulamentação coube à doutrina e jurisprudência. Entende-se que o juiz deverá aplicar somente uma qualificadora, servindo as demais como agravante genérica, caso haja previsão legal nos artigos 61 e 62 do Código Penal, e caso não estejam no rol dos artigos 61 e 62 do Código Penal, deverão servir como circunstâncias judiciais. Por exemplo: homicídio duplamente qualificado, por motivo fútil e pelo emprego de fogo. O motivo fútil qualificará o crime e o emprego de fogo servirá como agravante genérica, nos termos do artigo 61, inciso II, alínea ‘d’. Outro exemplo: um furto duplamente qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada. O rompimento de obstáculo servirá como qualificadora nos termos do artigo 155, § 4º I. Já a escalada servirá como circunstância judicial, na primeira fase da fixação da pena, tendo em vista não constar no rol dos artigos 61 e 62 do CP como agravantes genéricas. 
9- Aplicação da qualificadora como agravante e o artigo 61 do Código Penal – não há nenhuma contradição na aplicação de uma qualificadora como agravante, pois o artigo 68 do código penal diz que ‘são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime’. Ou seja, o artigo 61 proíbe que a mesma circunstância, a um só tempo, qualifique e funcione como agravante genérica, nada impedindo que no caso de duas qualificadoras, uma qualifique o crime e outra sirva como agravante (já que não será utilizada como qualificadora). 
XI - CONCURSO MATERIAL -  Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.  § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.  § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. 
XII- CONCURSO FORMAL - Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
XIII- CRIME CONTINUADO - Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código - Crime continuado é uma ficção jurídica, criada para beneficiar o agente que comete mais de uma ação ou omissão, com mais de um resultado, mas que, por circunstâncias objetivas fixadas em lei, no artigo 71 do Código Penal, faz com que as condutas subseqüentes sejam consideradas