CCJ0015-WL-A-PP-Aula-02-Guido Cavalcanti

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Aula 02 
	03.08.2010
Noção de Direito Real
 
A expressão direito real (jus in re) inexistiu no Direito Romano clássico, sendo o atribuída aos glosadores, na Idade Media. Ulpiano utilizou-se da terminologia  personale actiones como referência as ações ligadas aos direitos obrigacionais. No obstante, o Direito Romano distinguiu os direitos reais dos obrigacionais, tanto pelos critérios de criação quanto pelos de transmissão. O termo direito real pode ser considerado objetiva ou subjetivamente. 
Sob o primeiro aspecto, equivale a terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao conjunto de normas que organiza iinstitutos da posse, propriedade e direitos sobre a coisa alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real é o poder jurídico da pessoa sobre a coisa, independente de intermediário, tendo a coletividade como sujeito passivo da relação. 
 
Direito Real por excelência é o de propriedade, pois consiste no amplo domínio do titular sobre a coisa, dele derivando os demais direitos reais. Alguns autores romanos tomas propriedade como sinônimo de domínio, enquanto a maior parte reserva este último apenas para os bens incorpóreos. Com apoio na lição de Sá Pereira, o civilista Carvalho Santos esclarece que a palavra domínio geralmente é empregada em sentido subjetivo e como referencia ao poder de atuar sobre a coisa, enquanto o vocábulo  propriedade seria mais utilizado em sentido objetivo e “como exteriorizaçdo desse poder no vincular a coisa à pessoa
Como todo direito subjetivo, o direito real se origina de um fato jurídico único. Não é possível a sua criação por mais de uma causa jurídica, como preleciona Von Thur. Se duas causas se apresentam, apenas uma alcança eficácia real. Caso o titular de um direito de propriedade tenha a seu favor, além da tradição da coisa, a usucapião, o seu direito nasceu apenas de um deles. Diz o eminente jurista alemão:
 
“ou o proprietário adquiriu a coisa imediatamente, por efeito da tradição, e então não se produziu a usucapião; ou a tradição no teve tal efeito e então a propriedade foi adquirida por usucapião”  “. Von Thur, com fulcro no art. 1.239 do BGB, acusa uma única exceção: a compra, pelo proprietário, da coisa empenhada. A hipótese retrata efetivamente duas causas, mas a ocorrência da segunda exclui a eficácia da primeira: “Quando o credor pignoratício adjudica a coisa ao proprietário, este perde o seu direito anterior e adquire como qualquer terceiro uma propriedade nova.” A rigor, não se trata de exceção, pois os títulos de domínio não se acumulam, sucedem-se. 
O conceito mais amplo de direito real (jus in re) é alcançado na análise de sua relação jurídica e no paralelo com o direito obrigacional (jus ad rem), também designado pessoal ou de crédito. Ambos apresentam conteúdo patrimonial, mas, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, enquanto o direito obrigacional promove a mobilidade do circuito econômico, como no contrato de compra e venda, o direito real desempenha um papel oposto: disciplina a estática patrimonial, ao definir os poderes do titular do direito. Para o jurista português, “pode dizer-se que os direitos reais são relações de manutenção e defesa do ‘statu quo ‘e não, ao contrário das obrigações, direitos de prestação... “
 Em relação ao direito de crédito, e mais simples a identificação de um direito real, pois basta a indicação da coisa e sua titularidade, enquanto o de crédito requer ainda a individuação do sujeito passivo.
Embora haja controvérsia no âmbito doutrinário, prevalece a opinião de que os direitos reais são numerus clausus, não existindo fora do elenco reconhecido pelo ordenamento jurídico. E o principio da tipicidade ou legalidade dos direitos reais. Os particulares não podem, assim, criar outros tipos de direitos reais. No Direito pátrio é insustentável a tese oposta — numerus apertus —, que toma a relação legal apenas como enumerativa ou exemplificativa. 
Antes de discriminá-los, o art. I .‘?5 do Código Civil é peremptório em sua redação: “São direitos reals:... “
O princípio da legalidade foi consagrado, explicitamente, pelo Código Civil peruano: 
Artículo  881. Son derechos reales los regulados en este Libro  y otras leyes.” Em contrapartida, o elenco dos direitos obrigacionais é ilimitado. Ao lado dos contratos típicos, por exemplo, há os atípicos, desenvolvidos por iniciativa das partes e nos limites da lei. A opção pelo principio da legalidade ou numerus clausus não se faz por simples acaso, mas por motivos de ordem pública. Como Anibal Torres Vásquez ressalta, com a limitação as legislações pretendem evitar “que se creen vinculaciones inipidan la circulación de los bienes por largo tiempo sin que generen riqueza  se retorne a laformafeudal de organización de la propiedad”.
 No Direito Romano, os direitos reais limitados subordinavam-se ao principio da tipicidade, não podendo os interessados criar outros modelos além dos previstos no ordenamento: efiteuse, superfície, servidões e direitos de garantia.
Em uma relação jurídica ha sempre o direito subjetivo, cujo titular é denominado sujeito ativo, o dever jurídico, ao qual se liga o sujeito passivo e o objeto sobre  o qual recai o poder do sujeito ativo. 
O objeto é sempre uma coisa ou um fato. 
No direito obrigacional, o objeto se compõe de um fato e a doutrina é pacifica :no sentido de conceber o vinculo entre pessoas: o sujeito ativo é o credor (reus credendi) e o passivo (reus debendi), o devedor. 
O poder do sujeito ativo não recai diretamente sobre a coisa, mas em face de alguém determinado ou determinável e do qual se exige um fato. Esse direito prevê uma prestação de dar fazer ou não fazer No direito real ha um poder sobre a coisa exercido diretamente pelo titular, sem a mediação de alguém. Embora prevaleça o entendimento de que nele a relação e opera também apenas entre pessoas, ha, contudo, divergências doutrinárias. 
Teoria clássica ou romana 
Para os adeptos desta concepção, no direito real existe uma relação direta e imediata entre o sujeito e o objeto do direito. Compete as leis estabelecer o elenco das faculdades de que o sujeito se acha investido em relação as coisas. As atitudes, por exemplo, que o usufrutuário de um imóvel pode ter são dimensionadas pelo ordenamento jurídico. 
De acordo com a teoria, inexiste um vinculo que ligue o titular a outra pessoa. A teoria se funda na distinção romana entre a actio in rem e a actio in personam. Nas ações reais (actio in rem) o nome do demandado não figurava na intentio, uma vez que se concebia a relação entre o titular e a coisa, enquanto nas pessoais (actio in personam), a ação era ajuizada em face de determinada pessoa. Em sua definição, Baudry-Lacantinerie bem sintetizou a orientação da teoria clássica: “Le droit reel est celui que nous avons directement el immédiatement .cur une .chose... La chose se trouve soumise directement a 1 ‘action et a la volonté d’une jersonne. “
A seguir o jurista Frances discrimina os dois elementos do direito real: 
“1° Unepersonne, sujet actidu droit, titulaire du droit, par exemple !epropriétaie dans le droit de proprieté; 20 Une chose objet du droit. “ 
Entre nós, de forma direta e em termos francos, Clóvis Beviláqua sustentou a teoria: “Basta-me afirmar que a relação entre a pessoa e a coisa é manifesta e irrecusável, para quem não se deixe dominar por preconceitos... “
Modernamente a teoria ainda atrai adeptos, embora em minoria, figurando Massimo Bianca entre os seus seguidores na atualidade: “Diritti reali sono i diritti che conferiscono un potere immediato e assoluto su una cosa. “i” 
 
 Como observa Marcel Planiol, esta concepção exclui da relação jurídica um elemento que lhe e essencial: o sujeito passivo.
Teoria Personalista 
Para os seus defensores, o direito real apresenta uma relação jurídica entre o seu titular e a coletividade, portadora do dever jurídico. Se o direito real é o de propriedade, no pólo passivo da relação e com deveres omissivos estariam todas as pessoas, indeterminadamente.Não haveria, destarte, uma relação jurídica entre o titular do direito e a coisa. Esta seria apenas o objeto sobre o qual o titular exerceria o seu poder. A teoria personalista surgiu ao final do sec. XIX, na doutrina do Sistema Continental de Direito, e exposta, entre outros autores, por Windscheid, na Alemanha, e Planiol, na Franca. 39 0 direito real apresenta efetividade erga omnes, ou seja, contra todas as pessoas, daí dizer-se que ele é absoluto. A teoria personalista coloca em destaque o lado externo do direito real, que é a relação do sujeito ativo com todos aqueles que têm o dever jurídico negativo, isto é, a coletividade. Deixa, todavia, de colocar em destaque o lado interno, que é o poder direto e imediato do 
sujeito ativo sobre o objeto. Quem teria dado as condições para o surgimento da teoria personalista, na opinião de Pontes de Miranda, seria Savigny, ao excluir, em seus estudos sobre as relações jurídicas, a possibilidade de um vinculo entre pessoas e coisa.
A doutrina que se contrapõe à teoria clássica, na análise de Luiz da Cunha Gonçalves, é uma concepção monista, que se divide em correntes personalistas e objetivistas, todas eliminando a dualidade direitos reais e obrigacionais. Enquanto para as primeiras todas as relações patrimoniais configuram direitos reais, para as segundas só haveria direitos obrigacionais.
Teoria eclética 
Atuando como verdadeira síntese da dialética hegeliana, a teoria eclética se apresenta como formula conciliadora das correntes que se contrapõem. Seus expositores tomam por lado interno do direito real o núcleo da teoria clássica — poder imediato e direto sobre a coisa — e como lado externo o núcleo da teoria personalista — oponibilidade erga omnes, sustentando a tese de que a imediatidade deriva do caráter absoluto ou oponibilidade contra todos. 42 Atualmente, esta é a teoria predominante entre os juristas. A identificação do direito real apenas pela composição do pólo passivo, formado pela universalidade de pessoas, é insuficiente, pois esta característica é comum aos direitos subjetivos absolutos. A face externa do direito real é apenas parte de sua estrutura, que se compõe ainda do poder direto e imediato que o sujeito ativo detém sobre a coisa. 
Classificação e características do Direito 
Classificação 
Em razão de sua diversidade tipológica, os direitos reais são classificados, doutrinariamente, segundo critérios não uniformes e que se justificam na medida em que favorecem a compreensão da categoria jurídica e sua aplicabilidade. 
Quanto à amplitude de poderes concentrados, o direito real pode ser pleno ou limitado. A primeira classe (in re potestas plena) é integrada pela propriedade, cujo direito confere ao seu titular o poder de usar, gozar e dispor da coisa, com exclusão de outrem e nos limites da lei. O conceito da outra classe deriva de uma comparação entre algumas modalidades de direitos reais com o de propriedade. Afora este, os direitos reais são limitados, pois não outorgam aos seus respectivos titulares a extensa gama de poderes que se irradiam do direito de propriedade. Estes direitos possuem por objeto a coisa alheia. A luz do Direito pátrio, ex vi do art. 1.225 do Código, são direitos reais limitados: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor a hipoteca e a anticrese. O critério distintivo se explica, ainda, segundo Tupinambá M. C. do Nascimento, pelo fato de a propriedade ser perpétua, pois nem a morte de seu titular extingue o direito real, que se transmite, imediatamente, aos sucessores, enquanto os demais direitos reais são temporários. 
Considerando-se a titularidade do objeto, o direito pode recair sobre a coisa própria (jus in re propria) ou alheia (jus in re aliena). No primeiro caso, temos o direito de propriedade e, nos direitos reais sobre a coisa alheia, os direitos de fruição e Os direitos de garantia. Os de fruição habilitam o seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto, beneficiando-se de sua utilidade funcional ou serventia. São eles: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação. Os direitos reais de garantia, que incidem naturalmente sobre a coisa alheia, são: o penhor a hipoteca, a anticrese.  Existem apenas onde houver dívida e visam a garantir o credoror. Embora a classificação dos direitos reais de garantia esteja assente na doutrina, já houve quem a contestasse. Na opinião de José Tavares, para que a hipoteca fosse considerada direito real seria necessário que tivesse existência autônoma, própria, no sistema germano-suíço; no sistema latino, em que se apresenta inteiramente dependente do crédito, constitui, ao lado do penhor, “meros acessórios dum direito de crédito" Quem mais se opôs à classificação da hipoteca como direito real foi o jurista Frances Marcadé, que a considerava tanto um jus ad rem— direito a uma prestação — quanto um jus in rem, ou seja, um direito sobre a coisa, não contra uma pessoa. 
Sob o ângulo da autonomia, o direito real pode ser principal ou acessório. 
O primeiro existe por si, como o direito de propriedade, o usufruto, enquanto o segundo 
 necessariamente se atrela a urna relação obrigacional. Constitui, no dizer do Arnoldo Medeiros da Fonseca, uma “afetação de um bem determinado c Segurança do credor”. “Direitos reais acessórios são, portanto, os direitos reais de garantia: penhor hipoteca anticrese. No dizer de Mazeaud e Mazeaud, “Il.s, 
I Finfocent la situation du créancier em luipermettant d’être payé “. 
Uma outra classificação que apresenta implicações práticas é a que distingue os direitos reais em mobiliários e imobiliários, segundo incidam sobre coisas móveis ou imóveis. Os arts. 1.226 e 1.227 do Código Civil dispõem, respectivamente, sobre a forma de aquisição dos direitos reais mobiliários e imobiliários
Entro os traços distintivos dos direitos reais, figuram: 
Tipicidade
Para que um direito se qualifique como real, é indispensável que figure no elenco legal dos direitos reais.  A conditio si ne qua non. Sem a tipicidade, poder-se-á ter direito, não um direito real. A prescrição do citado art. 1.225 do Códex não inibe o surgimento, na legislação extravagante, de outros direitos reais. Entendo ainda que estes podem emergir, mais amplamente, da ordem jurídica corno um todo, desde que se dê à determinada categoria o tratamento específico dos direitos reais. O que o princípio da tipicidade veda é a criação de um direito real pelos particulares, na gestão de seus interesses e com fulcro na autonomia da vontade. 
Oponibilidade erga omnes 
Os direitos reais apresentam caráter absoluto, erga omnes, pois valem contra todas as pessoas. Em relação a eles a coletividade possui dever negativo ou omissivo, devendo respeitá-los na forma da lei. Tal característica, contudo, não é exclusiva dos direitos reais, porém comum aos direitos absolutos, como os direitos da personalidade. 
Direito de seqüela 
O direito real acompanha a coisa, aderindo-a, independentemente de onde se encontre e de quem a possua. Se o direito for de garantia, a coisa poderá mudar de proprietário sem qualquer prejuízo para o credor, uma vez que o ônus real segue o objeto. Daí o caráter de aderência, de ambulatoriedade do direito real. A seqüela é o poder de que se acha investido o titular do direito real de o fazer prevalecer em todos os lugares. Seu direito é contra todos (ubi res mea invenio, ibi vindico). A seqüela, ou jus persequendi, é uma conseqüência da oponibilidade erga omnes. A vista do sistema jurídico italiano, Pietro Perlingieri não reconhece no direito de sequela uma característica exclusiva dos direitos reais, pois estaria presente também na esfera dos direitos relativos, exemplificando com a relação locatícia. Não obstante a transferência da titularidade da coisa locada, o inquilino mantém os seus direitos em face do novo senhorio. 
 
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Como nos direitos reais a coletividade participa do pólo passivo da relação, cabendo-lhe o dever negativo, natural que o conhecimentoda existência e titularidade daquele direito lhe seja acessível. Tratando-se de coisa imóvel, a regra geral é que o direito se adquire mediante registro em Cartório de Registro de imóveis. A qualquer pessoa, portanto, é dado saber a identidade do titular de um direito ical real imobiliário, bem como se inteirar da existência de qualquer ônus real sobre a coisa imóvel. Relativamente aos moveis, a aquisição se opera com a tradição, mas em favor do possuidor existe a presuncão juris tantum de domínio. 
Preferência 
Pertinente aos direitos reais de garantia, a preferência consiste na prioridade que desfruta o titular em relação aos credores simples ou quirografários, para recebimento de seu crédito com os recursos gerados pela coisa gravada. Messineo, se refere à hierarquia de poderes, prevalecendo os que emanam de um direito real, que vencem, assim, os derivados de um direito de crédito. 
Princípios da elasticidade e da consolidação 
O primeiro se refere a possibilidade de desmembramento dos poderes contidos dos no direito de propriedade (uso e gozo). O direito real de propriedade contem elasticidade, pois comporta o desmembramento dos poderes que lhe são inerentes. Esse princípio atua como causa do principio da consolidação, que é a possibilidade de reunificação dos direitos desmembrados. Elasticidade e consolidação atuam como forças opostas: centrífuga e centrípeta. 
 
PARALELO ENTRE DIREITOS REAlS E OBRIGACIONAIS 
O exame em separado dos direitos reais conduz o estudioso, forçosamente no patalelo corn Os direitos obrigacionais e vice-versa. Assim no direito das Obrigações, cotejamos as duas modalidades de direitos subjetivos patrimoniais e, ao longo do presente capitulo, embora dispersamente, delincamos Os principais pontos distintivos. Com objetivos didáticos, sitetizamos alguns itens do paralelo, não sem antes advertir que as diferenças existem na generalidade das relações jurídicas, podendo apresentar-se uma ou outra exceção, conforme o tipo de direito real ou obrigacional. Há situações fáticas que não se identificam, claramente, ao primeiro exame, devendo o analista considerar a hipótese sob os vários critérios que distinguem as duas espécies de direitos subjetivos patrimoniais. O simples uso da coisa, por exemplo, não d suficiente para classificá-la como direito real. O direito de uso de linha telefônica, por exemplo, não configura um direito real, mas obrigacional, pois não ha imediatidade entre o poder do usuário e a coisa. Entre ambos ha a empresa de telefonia, em face da qual o usuário exerce o seu direito. Inexiste, igualmente, o direito de sequela. Advertimos os, ainda, que a distinção entre os direitos reais e os obrigacionais vai além de considerações acadêmicas, pois o regime jurídico a que se subordinam é diferenciado, especialmente quanto a sua aquisição e transmissão. Os aspectos destacados a seguir, por outro lado, limitam-se aos principais pontos de contato e distintivos. 
A) Ambos constituem direitos subjetivos patrimoniais. O objeto de sua relação jurídica é de natureza econômica, suscetível de quantificação monetária. 
B) As relações jurídicas reúnem os elementos: sujeito ativo, sujeito passivo o e objeto. Enquanto nos direitos reais o sujeito passivo é universal, composto pela coletividade, nos obrigacionais é especifico, determinado ou determinável. O dever juridico que os direitos reais estabelecem é negativo, de abstenção, e nos direitos de crédito pode ser positivo (obrigação de dar ou de fazer) ou negativo (nâo fazer). 
C) Os direitos reais são absolutos, uma vez que se opõem erga omnes (contra todos), e os obrigacionais são relativos, pois exigíveis apenas de quem figure na relação como debitor. Os direitos reais podem ser exercidos contra qualquer pessoa, embora, conforme o tipo de relação, alguém possa ser diretamente alcançado no momento, como, por exemplo, o possuidor da coisa alheia. 
D) Enquanto Os direitos reais existem numerus clausus, sendo vedada a criação de tipos inominados, os obrigacionais são numerus apertus, podendo as partes amoldar o acordo aos seus interesses concretos, criando contratos inominados ou atípicos, observados os limites da lei. Considerando-se que o contrato somente obriga as partes, inadmissível supor que pudesse criar um direito real, dada a oponibilidade deste a todas as pessoas. 
E) Os direitos reais se extinguem com o perecimento da coisa, enquanto os obrigacionais, em sua generalidade, permanecem ainda que o objeto da prestação deixe de existir. 
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