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IED processual dianaprias@yahoo.com.br Bibliografia: Curso de Direito processual civil – Freddie Didier Teoria Geral do Processo – Ada Lições de Direito Processual Civil – Alexandre Manual de processo civil – Adonias Instituições de Direito Processual Civil- Cândido Teoria Geral do Processo Civil contemporâneo - Humberto Dala Curso sistematizado de Direito Processual Civil - Cássio Scarpnela Bueno -Primeira avaliação – 24 de março -Segunda avaliação – 19 de maio AULA 20/01 Propedêutica Processual 1. Conceitos básicos Necessidade Bem Utilidade Interesse Conflito de interesse Pretensão Resistência Lide Composição da lide Jurisdição Ação Processo Necessidade traduz um estado de carência, ou seja, a falta de alguma coisa. Representa a ruptura de um equilíbrio, já que se o homem estiver em um total equilíbrio ele não possui necessidades. A necessidade é um estado afetivo, de caráter subjetivo, suscetível de variação e intensidade, qualidade e quantidade de indivíduo para indivíduo. O bem seria o ente capaz de satisfazer as nossas necessidades. Logo, há uma relação de dependência entre o homem e o bem através da necessidade. A utilidade é a capacidade ou aptidão de um bem em satisfazer as necessidades. Para chegar a conclusão se um bem é útil ou não, é preciso que seja feito um juízo de valoração. Quando um bem é considerado útil para satisfazer a necessidade do homem, aparece subjetivamente uma atração pelo bem, surgindo o interesse. Adonias diz que o interesse é o vínculo que une a pessoa ao bem. Esses interesses podem ser classificados em mediatos e imediatos. Imediato é quando aquele bem é capaz de satisfazer diretamente a necessidade. Se o bem só é apto a satisfazer de forma indireta a necessidade, diz-se que o bem é mediato. Pode também o interesse ser classificado em individual e coletivo. É individual quando o bem satisfaz a necessidade de uma pessoa ou de um indivíduo isoladamente considera. Fala-se que o bem é coletivo quando atende o interesse da coletividade. HOMEM x BEM NECESSIDADE UTILIDADE = Interesse De um lado há o homem e suas necessidades, que são ilimitadas, e do outro há o bens e suas utilidades, que são limitadas, onde a partir daí surge o conflito de interesses. Ou seja, são vários os interesses, mas não existem bens suficientes para satisfazê-los. Esse conflito de interesses pode ser subjetivo ou intersubjetivo. É subjetivo quando se refere apenas a uma pessoa. Já o conflito intersubjetivo, é aquele que ocorre entre sujeitos , que precisa ser solucionado. A partir daí é que adentra- se no universo jurídico. É possível que alguns conflitos se dissolvam de maneira fácil. Contudo, quando isso não ocorre, há a necessidade de levar o conflito ao poder judiciário. A ideia de pretensão surge a partir do conflito de interesse, e se constitui como a exigência de subordinação do interesse de outro ao seu próprio interesse. A resistência seria o ato contrário à pretensão. A lide é um conflito de interesses intersubjetivos, qualificado por uma pretensão jurídica (referente aos bens protegidos pelo ordenamento jurídico) resistida ou insatisfeita , deduzida em juízo. A pretensão resistida é quando se discute a titularidade do bem. Neste caso, o juiz se vale de técnicas cognitivas, pois terá que conhecer o processo para saber quem é o titular daquele bem. Quando o que se discute não é a titularidade e sim a fruição daquele bem, diz-se que a pretensão daquele bem é insatisfeita. Nesse caso, o juiz se vale de técnicas executivas, vai precisar executar, retirar do patrimônio do devedor para acrescentar no patrimônio do credor. O sentido de composição da lide é o de resolução da lide e se dá pela atuação do Direito objetivo. Quando a observância ao Direito objetivo não se dá de maneira voluntária, o poder judiciário se utilizará de seus próprios meios para tal. A jurisdição nada mais é do que a forma estatal de solucionar os conflitos, o ato de aplicar o Direito objetivo ao caso concreto. É a principal forma de resolução dos conflitos , mas existem outras formas alternativas, que seriam a mediação, arbitragem. Via de regra a jurisdição é inerte, precisa ser provocada. Assim, a ação seria o poder apto a provocar a jurisdição. Esse direito de ação se instrumentaliza através do processo. O processo então será o instrumento de composição da lide. Logo, o direito de ação e a jurisdição se exercem por meio de um processo. OBS - Via de regra, só há jurisdição quando houver lide. Contudo, é possível que se leve à juízo situações que não são conflituosas., que são denominadas de jurisdição voluntária. Ex- Alteração do nome. Cap 1- Moacyr Amaral Santos – Primeiras linhas de direito processual civil *Cap 5 – Teoria do processo : Panorama doutrina - Esboço de uma teoria processual do direito – Darci Guimarães Ribeiro Cap 1 – Livro de Adonias AULA- 27.01 Direito material e Direito processual O direito material estipula as regras de conduta, são as normas do dever ser; se há a observância do direito material, não haveria de se falar no direito processual, se todos seguissem as normas. Esse direito material nem sempre é seguido, e quando há violação ou ameaça de violação ao direito material, surge a necessidade do processo, ou seja, direito processual entrar em ação. O direito processual serve para efetivar o direito material. ex: as regras de locação, o direito material traz quais são as regras de conduta do locador e do locatário, uma vez que esse direitos ou deveres são descumpridos, a pessoa que se sentir com o direito ameaçado, se vale de um processo, ao alugar um apartamento, a pessoa tem o dever de pagar, se a mesma não quiser o fazer, a pessoa lesada provoca a atuação do estado, a jurisdição, exercendo o direito de ação, e isso vai se desenvolver através de um processo; esse processo precisa regido por normas e único para todos, precisa ser regulamentado pelo direito processual. O direito processual diz como o processo vai se desenvolver, ou seja, o mesmo que vai dizer quem é o juízo competente, onde a pessoa vai ajuizar a ação; os requisitos para a petição inicial são os mesmos, os requisitos estão no direito processual. Há um prazo para a parte contraria contestar, se manifestar, tudo isso vem no direito processual; depois da contestação quais são as fases do processo? O direito processual não diz se o direito da pessoa foi ou não violado, mas sim a forma como o processo vai se desenrolar, a forma como ser aplicado o direito material na pratica. Enquanto o direito material estipula as normas de conduta, o direito processual regula a forma de como o direito material vai ser aplicado em um processo. Ele regula o método de solução do conflito. O Direto é um conjunto de regras e princípios organicamente dispostos , tendo por finalidade regrar a atividade daqueles que estão a ele submetidos, ocorrendo o que a doutrina chama de realização da paz social. Quando, porém , esse respeito voluntário às normas estabelecidas pelo ordenamento não ocorrer, surgirá a necessidade do ordenamento utilizar-se da atividade estatal de jurisdição para que a norma jurídica seja respeitada, caracterizando um aspecto dinâmico e designando a tutela jurisdicional. O Direito processual deve ser compreendido como o conjunto de normas direcionadas à utilização do mecanismo estatal destinado à atuação do direito material que, por um motivo oupor outro, não foi espontaneamente respeitado. Quando se instala um processo, a pessoa leva ao juiz pelo menos uma situação jurídica para ser solucionada. Essa situação jurídica normalmente é um conflito de interesses, lide portanto, porem pode ser que não haja conflito de interesse como por exemplo jurisdição voluntaria, separação em que ambas as partes concordam. Ação como um mero aspecto do Direito material – Instrumentalismo substancial do processo Rafael de Cás Maffini – A ação antes era concebida um mero aspecto do Direito material. Depois passou a ser concebida como um direito autônomo de provocar a jurisdição estatal. E hoje há a necessidade de o processo não ser enxergado só pelo que é, mas também pelos resultados que produza. A ação então, não é uma mera forma autônoma de provocar a jurisdição estatal e sim representa o instrumentalismo substancial do processo, no sentido de busca para realização dos direitos. José Roberto dos Santos – Tutela jurisdicional é, portanto, o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação amparada pelo direito substancial, constituindo-se como meio utilizado pelo Estado para reagir à inobservância do Direito objetivo. 1.1 Sujeito do processo x sujeito do conflito Há um conflito entre Diana e Antonio, Diana aluga o apartamento para Antonio e o mesmo não paga. Há sujeitos de conflito nesse caso, a partir do momento em que se leva o conflito a juízo, transforma-se em lide, em que Diana é autora e Antonio o réu do processo. Os sujeitos do conflito coincidem com o sujeito do processo, normalmente é isso que ocorre. Quando há essa coincidência estamos diante do fenômeno da legitimação ordinária, que é o comum. É possível que não haja coincidência entre sujeitos do conflito e sujeitos do processo. Ex: o ministério público tem legitimidade para propor ação de alimentos, ou ação de investigação de paternidade, Amanda filha de Monica, quer receber sua pensão alimentícia, e Monica diz que não vai dar, o sujeito do conflito são Amanda e Monica. Se Amanda abre uma ação contra Monica, ha coincidência entre o sujeito do processo e o sujeito do conflito. nesse caso Amanda tem que estar representado pela mãe, mas a parte do processo será Amanda. É possível que o MP tenha legitimidade para propor essa ação, então o mesmo pode ingressar uma ação contra Monica, nesse caso os sujeitos do processo são MP como autor e Monica como réu. Nesse caso o sujeito do processo não coincida com o sujeito do conflito, nesse caso estamos diante de uma legitimação extraordinária, ou substituição processual. Além disso é possível que a pessoa se transforme no sujeito do processo sem nunca ter havido um conflito. Diana inventa uma historia e fala que Amanda pegou o carro de Diana e não esta pagando ou devolvendo, etc. Diana inventa algum conflito, e Amanda nem a conhece, nesse caso não há algum conflito, mas Diana transformou Amanda em ré , em uma ação. Não há coincidência entre sujeito do processo e sujeito do conflito, e depois será constatado que a ré era parte ilegítima, sem resolução de mérito, pois Diana não tinha legitimidade para propor ação e Amanda não tinha legitimidade para ser ré. 1.2 Instrumentalidade do processo Pode-se dizer que o direito processual é instrumental em relação ao direito material, ou seja, no direito processual o processo serve como instrumento para efetivação do direito material. Não há hierarquia entre o direito material e o direito processual, há uma relação circular, um se alimenta do outro, o direito material ameaçado ou violado se efetiva através do processo. Nisso consiste a instrumentalidade do direito processual. Fredie Didier- O processo é um método de exercício da jurisdição, que tutela situações jurídicas concretamente deduzidas, denominadas de direito material processualizado. Assim, o processo atua como co- protagonista, de tal forma que existe uma relação circular entre o Direito material que projeta e o Direito processual que concretiza. 2. Sociedade e tutela jurídica -Tutela Jurídica x Tutela Jurisdicional Tutela é a proteção do ordenamento. Pode ser feito de forma estática (tutela jurídica feita pelas normas de direito material), como de forma dinâmica (tutela jurisdicional feita pelas normas de direito processual). A Tutela pode ser: * Tutela Jurídica: Proteção à determinada condutas feita para o ordenamento jurídico. Esta tutela pode se dar em dois planos: no ramo Material ou no Processual. É a realização da paz social com base na norma jurídica. A tutela jurídica é gênero que possui dois ramos: normas materiais ou processuais. Pode se dar através de normas matérias, que se forem observados não precisam de processo, momento estático. * Tutela Jurisdicional: Espécie da tutela Jurídica. É o fim da jurisdição. Objetivo da jurisdição é prestar a tutela jurisdicional. O juiz diz qual vai ser o direito que será aplicado. O juiz precisa analisar o direito material, o que está sendo pedido. Não diz só o direito, há casos em que direito terá que ser efetivado. Muitas vezes vai além do mero dizer qual é o direito, e o juiz precisa se valer de práticas executivas. É o momento dinâmico. Ex: Direito material presta uma tutela jurídica no ramo material, prescreve o que é lícito ou não, quais as obrigações e deveres devidas, logo não deixa de prestar uma proteção, então neste caso é o que chamamos de Tutela Jurídica Estática pois atua no campo do Dever-Ser (= deve ser assim). O movimento do direito material se dá a partir do direito processual, logo a tutela é jurisdicional, é uma tutela dinâmica. Ambas as tutelas são criadas pelo legislador. É imprescindível a existência de normas jurídicas para garantir a pacificação social, a essa realização da paz social pela aplicação da norma jurídica dar-se o nome de tutela jurídica. Proteção a certas condutas humanas através de normas jurídicas. Essa tutela jurídica, se da em dois ramos do direito material e do direito processual. A tutela jurídica é o gênero, que pode se dar em dois ramos, em dois momentos, direito material e direito processual, o primeiro traz as regras do deve ser, aquilo que deve ser observado. No âmbito do direito material há a tutela jurídica no seu momento estático. Nem sempre esse direito material são obedecidas, se as mesmas não são obedecidas , é necessário movimentar o poder judiciário. No âmbito do direito processual, há a tutela no seu momento dinâmico, é preciso que ele seja aplicado na pratica pelo estado juiz. A tutela jurídica no seu momento dinâmico, é chamada de tutela jurisdicional. O objetivo da jurisdição é a prestação da tutela jurisdicional, quando exerce a jurisdição a pessoa quer que a tutela jurisdicional seja prestada. A tutela jurisdicional se dá quando há o reconhecimento de uma situação jurídica material deduzida em juízo, ou seja, se Diana fala que Rafaela esta devendo alugar para ela e leva a situação a juízo, vai haver a tutela jurisdicional quando o juiz reconhece a situação jurídica. O fim da jurisdição é justamente reconhecer qual o direito material, quem é o detentor do direito material. Não pode-se dizer que jurisdição se confunde com tutela jurisdicional, pois há casos em que a jurisdição não há prestação da tutela jurisdicional, não há esse reconhecimento, o processo é extinto sem resolução de mérito, o juiz não analise o pedido, a situação jurídica que lhe é levada pois pode haver um vicio formal no processo, ele antes de analisar a situação jurídica, ele vai extinguir o processo por carência de ação. Sempre que há extinção do processo sem resolução de mérito, há jurisdição, houve a movimentação do poder judiciário, mas não houve tutela jurisdicional, pois não houveo reconhecimento do direito material . O normal de se extinguir processo é quando há a resolução do mérito. Sentença procedente é quando a autora faz um pedido, e o juiz defere e a sentença é improcedente. O reconhecimento não precisa se dar sempre em favor do autor, em procedente, pode-se dar em favor do réu também, basta que o magistrado analise a situação jurídica que lhe é levada, pouco importa que o juiz leve em favor do autor ou réu(o que é relevante é o reconhecimento da situação material). Em ambos os casos há tutela jurisdicional, só não há tutela nos casos em que o processo é extinto sem que o juiz analise a situação jurídica material que lhe é levada. Antes de chegar ao mérito ele extingue o processo e nesses casos há jurisdição, há a atividade estatal, o que não é existe é tutela jurisdicional. Tutela jurisdicional seria a tutela jurídica no seu momento dinâmico. A tutela jurisdicional é o ponto em que o direito material e o processual se encontram, no caso concreto através de um processo. Só há tutela jurisdicional se houver reconhecimento do direito material. Jurisdição – ato estatal; mesmo não havendo o reconhecimento da situação jurídica material, houve a movimentação da maquina judiciária ou seja, houve jurisdição, porem não houve tutela jurisdicional. Obs: Hoje a ideia de tutela jurisdicional vai além do simples reconhecimento do direito material, hoje se fala na efetividade da tutela jurisdicional. Não basta que o estado reconheça, é preciso que o poder judiciário na pratica faça com que Rafaela por exemplo, pague o que deve a Diana. 2.1 Tutela jurisdicional diferenciada Algumas situações precisam de técnicas processuais próprias, diferenciadas. Para se resolver aquelas situação material é necessário a adoção de técnicas materiais diferenciadas. A regra é o procedimento ordinário, o CPC traz um padrão que será aplicado a grande maioria dos casos. O legislador previu que dadas as peculiaridades, é preciso a criação de procedimentos especiais, pois fogem ao ordinário. A ação de alimentos, dada a urgência do caso, nesse caso o legislador cria um procedimento diferenciado, nessa situação a tutela jurisdicional é diferenciada pois não segue o padrão. Mandado de segurança é um procedimento especial, é mais rápido, não há instrução probatória, audiência, etc., ao ser ajuizado é necessário provar pré-constituída no ato, pois ao longo do processo não há essa fase de apresentação de provas. Tutela antecipada também tem um procedimento especial, o normal é que o processo corra no seu estado normal, e no final o juiz diz quem tem o direito e quem não tem, porem há situações em que não é possível esperar esse tempo do processo, pra que haja a decisão; nos casos de saúde por exemplo, é preciso fazer uma cirurgia e o plano não da autorização, o plano se nega a pessoa entra com um processo, nesse caso é preciso a concessão de uma tutela antecipada, o juiz antecipa os efeitos daquilo que só se iria se dar no final. 2.2 Espécies de tutela jurisdicional Há diversos critérios de classificação da tutela jurisdicional. Pela perspectiva do dano- preventiva e repressiva Sempre que o dano ainda não aconteceu, sempre que se evita a ocorrência da lesão, nos estamos diante de uma tutela preventiva, é a chamada tutela jurisdicional da ameaça, pois ela prescinde da ocorrência do dano, ela tem por objetivo exatamente prevenir o dano, evitar que o mesmo ocorra, trata-se de uma tutela de urgência. Tutela preventiva é a tutela da ameaça, visa prevenir a ocorrência da lesão. Nem sempre isso ocorre, as vezes a lesão acontece, quando já aconteceu a lesão, a pessoa busca se ressarcido da lesão , a tutela é repressiva. Aqui, visa-se a proteção de uma situação não de ameaça, mas de lesão, dano, seja lesão patrimonial ou moral, o dano já ocorreu. Essa tutela pode se dar tanto de forma específica (quando propicia ao sujeito o próprio bem que ele teria direito se não fosse a lesão) e genérica (não é oferecido o bem propriamente, mas aquele que mais se aproxima levando em conta o resultado prático equivalente ou o equivalente monetário). OBS- As tutelas antecipada e cautelar são tutelas de urgência, técnicas para realizar a tutela preventiva. Pelo momento de sua prestação – antecipada e ulterior Antecipada- Se os efeitos da decisão por deliberação do juiz são liberados/ sentidos em instante procedimental anterior à aquele previsto pelo legislador. Ulterior- Quando os efeitos práticos só são sentidos no momento procedimental previsto pelo legislador. Pela necessidade de sua confirmação – provisória e definitiva Provisória- Quando ela precisa ser confirmada ou substituída no curso do procedimento. Definitiva- Se não há essa necessidade de confirmação ou substituição daquela tutela. OBS- Toda tutela antecipada é provisória e toda provisória é antecipada, via de regra. Contudo, existem execeções. Ex: art. 520 e art. 273. No caso desse artigo, a própria lei determina que a lei seja antecipada. Pela atividade do juiz- Cognitiva- Quando o juiz vai querer saber quem é o titular do direito. Executiva- Já se sabe quem é o titular do bem e precisa determinar a fruição. Bibliografia- Tutela jurisdicional- Um ponto de convergência entre o direito e o processo. Rafael Dakas Marfini. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo- José Roberto dos Santos Bedaque- Capítulo 1. Aula - 03/02 1. Acepções do termo processo a) Processo como fenômeno da Teoria Geral do Direito b) Processo como fato jurídico c) Processo como relação jurídica 2. Teoria geral do processo (?) Conceito jurídico- positivo Conceito lógico-jurídico 3. Evolução da ciência processual a) Sincretismo / Praxismo/ Imanentismo b) Autonomia/ processualismo c) Instrumentalismo d) Neoprocessualismo/ Formalismo- valorativo 4. O direito processual contemporâneo Texto X Norma Princípio como norma Jurisprudência como fonte Conceitos jurídicos indeterminados/ cláusulas gerais Força normativa da constituição (direitos fundamentais) Processo civil x Processo penal Tutela individual x Tutela coletiva Civil law x Commom law 1. O direito processual é baseado numa trilogia: ação , jurisdição e processo. Contudo, existem autores que incluem nesses institutos básicos do processo a defesa. Freddie Didier traz três acepções do termo processo, quais sejam: a) Toda norma surge de um debate, não surge do nada. Esse debate prévio que faz com que surja a norma jurídica é o processo. O processo é a forma de criação da norma jurídica, já que a norma não se cria sozinha. O processo então funciona como um mecanismo de controle do poder das normas. Ex- Uma lei deriva do processo legislativo, processo eleitoral, processo administrativo. Por essa concepção, a palavra “processo” não se restringe ao processo jurisdicional. O poder de criação das normas jurídicas então, só pode ser exercido processualmente. b) O processo é um fato jurídico, mais especificamente um ato jurídico, já que a vontade humana se faz como elemento relevante para produção de efeitos. Fala-se em ato jurídico complexo, por ser composto por uma série de atos jurídicos – ato da petição, ato da citação, da defesa, sentença, recurso, etc. O processo é vislumbrado nessa concepção sob o plano da existência. c) O ato processual tende a produzir efeitos, quais sejam o de surgimento e relações jurídicas processuais. E essa relação jurídica processual é complexa, porque também é composta por inúmeras relações. Por exemplo – Relação entre o autor e o réu, entre o autor e o estado juiz, etc. Por esse acepção o processo está sendo estudado sob a ótica do plano da eficácia, já queaqui o processo é visto como efeito. 2. Existe uma teoria geral do processo? Teoria é a sistematização do conhecimento, um conjunto de afirmações e negativas acerca de um objeto. Assim, surge um debate na doutrina, decorrente da possibilidade de existir uma teoria geral do processo que a abarcasse todos os tipos processuais. Conceito jurídico-positivo são as construções normativas com base em um ordenamento jurídico específico, fala-se que são conceitos construídos à posteriori, porque se constituem a partir do conhecimento do ordenamento jurídico ao qual se refere. Ex- Agravo retido (modalidade de recurso previsto no ordenamento jurídico brasileiro), recurso ordinário, foro de eleição, estupro, casamento, etc. Tratam- se de conceitos ligados à dogmática e que não servem para elaboração de uma teoria geral do processo já que não se tratam de conceitos universais. Conceitos lógico-jurídicos são obtidos à priori, pois tendem à generalização, universalização, possuem a pretensão de validez universal, não dependendo de um determinado ordenamento jurídico. Ex- Decisão judicial, sujeitos de direito. Há uma discussão sobre os conceitos lógico-jurídicos, que apesar de serem universais são provisórios, já que não existe nada definitivo. Assim, um conceito que hoje em dia é visto como definitivo pode ser alterado com o passar do tempo. Ex- Conceito de execução. Esses conceitos servem para formulação de uma teoria geral do processo e estão mais ligados à epistemologia jurídica. Ou seja, possuem como objeto de estudo os pressupostos da ciência. Não se estuda o processo, estuda-se a ciência do processo, trata-se de uma espécie de metalinguagem. Os conceitos lógico-jurídicos possuem a dupla função de servir de base à elaboração dos conceitos jurídico-positivos e auxiliar o operador do Direito na tarefa de interpretar o ordenamento jurídico. A Teoria processual estuda o processo como ciência. A discussão é sob a existência de uma teoria geral do processo é pautada na ideia de que mesmo que haja conceitos lógico – jurídicos universais, não há como abarcar todas as espécies de processo de uma forma global. Contudo, existem autores que defendem a possibilidade da existência de uma teoria geral do processo que se atenha ao estudo de conceitos lógico- jurídicos, que são os universais. A grande falha é englobar os conceitos jurídicos- positivos na Teoria Geral do Processo. 3. A evolução da ciência processual se deu em fases metodológicas, quais sejam: a) Sincretismo : Fase que vai até a segunda metade do século XIX, onde não há separação entre Direito material e Direito processual, que aqui ainda não é estudado como uma ciência autônoma. Aqui, o Direito processual nada mais é do que o próprio Direito material levado à juízo. Essa fase vai até a obra “ Teoria das exceções e dos pressupostos processuais” de Oskar Von Bullow – 1868,1870 . Bullow traz a distinção entre relação jurídica material e relação jurídica processual. b) Nessa fase o Direito processual passa a ser visto como ciência, de forma autônoma e distinta do Direito material , com conceitos próprios, institutos peculiares. Aqui o Direito processual se desenvolve muito . Surgem aqui as teorias dualista e unitária. A teoria dualista possui como expoente Chiovenda e a teoria unitária Carneluti. Para a primeira havia uma cisão nítida e clara entre o Direito material e o Direito processual. O Direito processual não criava nada, não trazia nada de novo, apenas declarava aquilo que já existia. Já para teoria unitária essa cisão não era tão nítida porque o Direito material não tinha como regulamentar todas as situações da vida. Assim, o processo não se limitava ao caráter meramente declaratório, tendo um caráter constitutivo, através da criação da norma individualizada ao caso concreto. Mas apesar de Carneluti apresentar um passo adiante em relação a Chiovenda, ele ainda está preso às amarras do positivismo. Nessa fase foi preciso que houvesse a separação do Direito material e processual para que o Direito processual pudesse se firmar como ciência. c) Com o passar do tempo, foi se percebendo que o processo não pode ser considerado como um fim em si mesmo, onde ingressa-se então na fase do instrumentalismo, isto é, o processo como função de efetivar o Direito material, motivo pelo qual não poderiam ser vistos de maneira isolada, havendo portanto uma reaproximação. O direito processual civil, apesar de ter função, natureza e finalidade próprias, volta-se para a aplicação do direito material. Nesta fase o pensamento do direito processual civil passou a ser voltado para a realização de fins alheios ao processo, colocando-se a necessidade de verificar em que conduções o direito processual civil tem aptidão concreta, real de atingir seus objetivos. Ou seja, começa aqui a haver uma preocupação com a efetividade do processo, passando a ser estudados aspectos sociológicos do processo e é nessa fase que surge as chamadas ondas renovatórias de acesso à justiça trazidas pelo autor Mario Cappelletti. E essas ondas renovatórias de acesso à justiça são dividas em três: na primeira onda há uma preocupação de acesso à justiça dos necessitados, a segunda onda é a de proteção dos direitos coletivos e a terceira onda renovatória de acesso à justiça diz respeito a simplificação das formas, que é a diminuição do formalismo. O formalismo é necessário, mas o excesso dele não, já que o principal objetivo aqui a efetivação do Direito material. Há aqui a ideia de que ocorra criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos, que dispensem ou, quando menos, flexibilizem a atuação da função jurisdicional. d) Existem autores que dizem que estamos numa quarta fase, que seria a do neoprocessualismo – expressão ligada ao neoconstitucionalismo. Nessa fase o processo passa a levar em conta aspectos éticos. Por exemplo, hoje se fala muito no princípio da cooperação, a ideia de que as partes devem cooperar para o bom andamento do processo. Há também o princípio da boa-fé processual. Trata-se de uma revisão das categorias processuais, pautada no neoconstitucionalismo. A expressão formalismo-valorativo está associada com o formalismo ético e o aspecto da moralidade e a importância que deve ser dada aos valores constitucionalmente protegidos. 4. Texto X Norma : A norma é o texto interpretado, assim ,de um mesmo texto podem ser extraídas diversas normas. É possível até que surja uma norma sem que haja o texto, o que denota o poder criativo do magistrado, que cria a norma através de um processo jurisdicional. As normas não se restringem somente às regras , abrangendo os princípios também. Anteriormente os princípios possuíam um papel secundário, supletivo no caso de ausência de lei. Posteriormente adquirem um papel muito importante, passando a se constituírem como vetores do próprio ordenamento. Atualmente, não se discute mais o fato de a jurisprudência ser uma fonte de Direito. O que se discute é o limite, até quanto essa jurisprudência pode ser encarada como fonte de Direito. Hoje os precedentes judiciais são extremamente importantes. A jurisprudência seria a reiteração de normas gerais construídas pelo judiciário diante de casos concretos, a partir de onde surgem a súmulas. Pode-se dizer que o texto da súmula por já ter sido aplicado , por já ser direcionado, possui uma menor complexidade hermenêutica do que o texto anterior, contudo não pode haver uma aplicação irrestrita da súmula, havendo a necessidade de reinterpretação ainda assim. Antes havia uma ideia de que o legislador deveria fazer textos extremamente detalhados. Contudo, atualmente a evolução social se dá de forma muito mais rápidado que a e evolução legislativa, passando-se a fazer textos mais abertos, capazes de abarcar diversas situações. Assim, começam a ser utilizados os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais, permitindo-se uma maior mobilidade ao sistema, onde uma única lei pode ser aplicada em diversas hipóteses. Deve haver um equilíbrio no sistema, para que o ordenamento não seja nem aberto demais , nem fechado demais. No caso dos conceitos jurídicos indeterminados a consequência está prevista em lei e a abertura semântica está na hipótese, cabendo ao juiz diante do caso concreto encaixar a situação material como justo motivo ou não. Já as cláusulas gerais são abertas tanto na hipótese como na consequência, o que confere mais poderes ao magistrado. A atividade jurisdicional não se esgotaria na subsunção. A constituição não se constitui como um mero guia que deve ser aplicado pelo legislador, sendo portanto uma norma que possui força normativa e deve ser seguida. A importância do processo para os direitos fundamentais é a de que funciona como mecanismo para garantia dos direitos fundamentais violados ou ameaçados. Além disso, é possível falar na existência de direitos fundamentais processuais, já que existem direitos processuais tão importantes que acabam sendo considerados como direitos fundamentais. Ex- Ampla defesa, devido processo legal, contraditório. A constituição era antes tratada como repositório de normas grandiloquentes e passa a ser tratada como norma. Até bem pouco tempo atrás havia uma dicotomia bem nítida entre processo civil e processo penal. Atualmente tem ocorrido uma reaproximação entre esses dois ramos. Por exemplo no processo civil vigorava o princípio dispositivo – discutia-se direito das partes, as partes ocupavam o papel central do processo- e já o direito penal possuía no seu bojo o princípio inquisitivo – o papel principal era o ocupado pelo juiz. Com o tempo se percebe que o processo civil trata do exercício da jurisdição soberana do Estado, então o juiz deve agir de forma mais atuante, não deve se resumir só às partes. Por outro lado, no processo penal foram dadas certas garantias às partes. Portanto, hoje não se pode falar que o processo civil é dispositivo e o processo penal é inquisitivo. Fala-se no processo cooperativo, ou seja todos devem cooperar para o bom andamento do processo. Além disso, fala-se também na busca da verdade. O processo civil se contentava com uma verdade formal, já o processo penal se contentava com uma verdade real . Contudo, verdades reais não existem , assim, fala-se que em ambos há necessidade de busca de uma verdade possível. Por exemplo, no processo civil, o magistrado pode determinar a produção de provas de ofício, porque deve ir atrás de provas da verdade e não se contentar com uma verdade meramente formal. Assim, o Direito processual civil e processual penal não são estudados de maneira completamente separada, havendo pontos convergentes. O nosso processo foi tradicionalmente concebido para tutela de interesses individuais. Só que com o tempo passou- se a perceber que era necessário dotar o processo de mecanismos capazes de proteger interesses coletivos. Até pouco tempo atrás falava-se que o ordenamento brasileiro seguia o civil law. Contudo, nosso ordenamento é um ordenamento misto, possuindo características do civil law e do commom law. Ex- Súmulas vinculantes, tutela coletiva. Há uma mescla do Direito constitucional influenciado pelos EUA, do direito infraconstitucional influenciado pelo sistema romano-germânico, o que resulta num sistema singular, um verdadeiro brazilian law. objetiva. O processo deve tutelar os direitos (numa dimensão subjetiva) e ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais numa dimensão Barbosa Moreira - Processo civil e processo penal: mão e contramão Cap 1- Noções fundamentais – Sobre a teoria geral do processo – Freddie Didier Santiago Guerra Filho – Teoria Geral do processo : em que sentido? Parte 1 – Cassio Scarpnela – Curso sistematizado de Direito processual civil Cap 1 – Curso de direito processual civil – Freddie Didier Ada Pelegrini AULA- 10.02 – Evolução histórica do Direito processual no Brasil Ordenações do reino Código de processo criminal Regulamento 737 Consolidação das leis do processo civil/ Ribas Extensão do regulamento 737 às causas cíveis Constituição republicana de 1891: dualidade de processos Constituição de 1934 CPC de 1939 e CPP de 1941 Vinda de Enrioco Tullio Liebman para o Brasil CPC de 1973 CF de 1988 e reformas processuais Projeto de NCPC No Brasil passamos por todas as fases já estudadas (sincretismo, processualismo, instrumentalismo e neoprocessualismo) mas de uma forma mais lenta. O Brasil mesmo depois de independente continuou sendo regido pelas ordenações do reino. O direito processual basicamente era regido pelas ordenações Filipinas. Tais ordenações eram fortemente influenciadas pelo Direito Romano e Canônico. O âmbito do processo criminal era marcado pela permissão de atrocidades, o que posteriormente foi amenizado pela constituição de 1824, que proibiu algumas dessas atrocidades. O nosso primeiro código de processo foi o criminal de 1832, que seguindo a linha da constituição passou a proibir certos castigos corporais. Esse código sofreu algumas modificações em 1840 e 1841, para aumentar o poder de polícia * do Estado e trazia um anexo com alguns artigos, que tratava da administração provisória da justiça civil. Em 1850 surge o primeiro código comercial que regulamentava o direito comercial e nesse mesmo âmbito surge o regulamento 737. Esse regulamento disciplinava o processo comercial e é um diploma que possui um rigor técnico bastante avançado para época. O processo civil nessa época continuava sendo regido pelas ordenações do reino e por algumas leis esparsas. Assim, o governo decidiu nomear um conselheiro, Antonio Ribas, para fazer uma consolidação de todas as leis esparsas que regulamentam o código civil, unindo-as num único diploma. Aqui não há apenas a compilação, mas algumas leis são reeditadas, surgindo então em 1876 a Consolidação das leis de processo civil. Na fase da república, uma das primeiras medidas do governo republicano foi determinar a extensão do regulamento 737 às causas cíveis, (isso porque esse regulamento tinha um apuramento técnico muito alto), mantendo- se uma uniformidade entre processo civil e processo comercial. Em 1891 surge a nossa primeira constituição republicana . Apresenta-se como relevante no âmbito processual por ter trazido a dualidade dos processos- processo federal ( regulamentado por lei federal) e processo estadual. Essa constituição previu a possibilidade de os estados-membros legislarem sobre processo, inspirados na experiência dos EUA. Contudo, tal experiência no Brasil não teve êxito, por conta da extensão territorial as diferenças eram muito grandes, já que em alguns lugares existiam códigos bastante avançados, em outros não e outros até nem tinham. Essa possibilidade de cada estado regulamentar o seu processo não deu certo , e a constituição de 1934 acabou com essa possibilidade, tornando a competência para legislar sobre processo pertencente apenas a União. Devendo-se ter um código único para todo território nacional. Enquanto não existia uma lei nacional, cada estado podia regulamentar. Existia um regulamento federal e os códigos de processo estaduais, e aqueles estados que não criavam seus códigos de processo estaduais eram regidos pelo regulamento federal. E aí vem o nosso primeiro código de processo civil de 1939 e o código de processo penal de 1941. Nessa fase de início de vigência do primeiroCPC, o Brasil ainda não se preocupava com o estudo do Direito processo, do processo enquanto ciência, o que vai mudar com a vinda do italiano Enrico Tullio Liebman para o Brasil, trazido para lecionar na Faculdade de Direito de São Paulo. Esse italiano começa a dar aulas sobre o Direito processual, fundando a Escola Paulista de processo. Então, alguns autores colocam a vinda de Enrico como o marco da passagem do praxismo ao processualismo. Com a evolução social e com o estudo do processo como ciência passou a ser analisado o CPC de 1939, notando- se diversas falhas. No governo de Jânio Quadros foi nomeado Alfredo Buzaid – (em 1961) para fazer um novo CPC. Fala-se que esse código foi fortemente influenciado pelas ideias de Liebman, já que Alfredo foi aluno dele. Esse CPC melhorou muito em relação ao de 1939 mas ainda assim era marcado pelo individualismo, dava-se preferência ao processo individual, não havia uma preocupação com a efetividade do processo. Nessa fase o Brasil ainda não tinha ingressado na fase do instrumentalismo, havendo ainda a nítida separação entre o direito material e processual e não havia preocupação com a efetividade do processo. Daí porque se diz que os dois códigos de processo quando foram formulados ainda não tinham ingressado na fase do instrumentalismo. Com a vigência do atual CPC reacendeu – se em 1974 esse interesse brasileiro pelo Direito Processual, com um enorme florescer de obras e surgimento de novos cultores dessa ciência. Além disso, na década de 80 que surge a lei de ação civil pública, a constituição cidadã, com a preocupação e interesse nos direitos e garantias sociais, nota-se a necessidade de o processo se adequar a essa realidade e apenas aqui o Brasil ingressou na fase do instrumentalismo. A partir daqui, principalmente na década de 90 são feitas inúmeras reformas ao CPC. Tais reformas acabaram por modificar muito a estrutura original do CPC, tendo inúmeros artigos revogados e mudanças relevantes na parte de execução. Esse CPC acabou ficando muito “costurado”, “remendado” discutindo-se a possibilidade de fazer um novo CPC atento aos novos paradigmas, aos aspectos éticos. Assim, a nova realidade precisava ser incorporada ao CPC, e esse novo código atende aos novos anseios, novos paradigmas , situando-se na fase do neoprocessualismo. Trata dos princípios, do processo coletivo, dá destaque ao papel da jurisprudência... Cândido Rangel Dinamarco – Instituições de Direito processual civil – Ada- Evolução histórica do direito processual brasileiro Norma processual 1. Aspectos gerais 2. Objeto e espécies : norma de organização judiciária, norma de processual em sentido estrito, norma procedimental 3. Normas processuais cogentes x normas processuais dispositivas 4. Fonte Constituição Federal Tratados internacionais Leis federais Constituição e leis estaduais Regimes internos dos tribunais Jurisprudência Usos e costumes Negócios jurídicos processuais Doutrina 5. Interpretação e integração 6. Lei processual no espaço 7. Lei processual no tempo a) Processos findos b) Processos futuros c) Processos pendentes : Sistema de unidade processual Sistema das fases processuais Sistema do isolamento dos atos processuais 1. Norma é preceito. Toda norma terá uma abstrata definição dos fatos previstos a consequência deles e revela um vínculo entre produtor e destinatário. Normas jurídicas são aquelas que regem as relações dos sujeitos de maneira imperativa e que são ditadas pelo Estado. Quando a norma jurídica tem por objeto o exercício da função estatal pacificadora, dela se qualifica como norma processual. A norma processual abrange situações de três sujeitos ( Estado-juiz, réu, demandante) e de suas condutas coordenadas ao objetivo final de pacificação. Tratam – se portanto, de preceitos jurídicos que regulam o exercício da jurisdição pelo Estado, de ação pelo demandante , e de defesa pelo demandado. Existem normas das mais diversas espécies e a norma jurídica se diferencia das demais justamente por seu caráter impositivo. As normas jurídicas podem ser de duas formas: materiais e processuais. As normas materiais trazem o dever- ser, isto é, em caso de conflito qual conflito deve prevalecer sobre o outro. Já as normas processuais trazem a técnica para resolução do conflito. O objeto do nosso estudo é a norma processual que traz a técnica para a resolução do conflito. Via de regra , as normas processuais encontram-se em diplomas processuais, contudo, não é a sede onde está localizada a norma que irá definir a sua natureza jurídica. - Existem ainda determinados institutos que possuem dupla regência, porque são regidos tanto pelo direito material quanto pelo direito processual, e são denominados institutos bifrontes. Ex- Provas, legitimidade. Dentro desses institutos, existem dois posicionamentos, onde para alguns autores as normas que regem esses institutos seriam normas híbridas e para outros seriam normas heterotópicas, ou seja, normas processuais que foram postas num local errado. OBS – Com base na regra da anterioridade, algumas pessoas entendem que o código civil é mais novo do que o CPC, e portanto, se regulamentou uma determinada matéria de forma distinta do CPC, deverá prevalecer. Na verdade, o código civil trouxe muitos dispositivos que tratam do processo, por isso tem se entendido que deverá prevalecer, revogando o código de processo no que for contrário. Mas na grande maioria não há contrariedade e sim complementação. 2. - As normas de organização judiciária tratam da criação, organização, estrutura dos órgãos judiciários dos seus auxiliares. Ex- Lei que diz quantas são as varas de família. - As normas processuais cuidam do processo, atribuindo poderes, direitos, ônus, faculdades, sem interferir no desenho do processo, isto é, de como irão se desenvolver os atos processuais. As normas processuais referem-se a relação jurídica processual, que é um vínculo dinâmico e completo entre os sujeitos processuais. Ou seja, seriam preceitos destinados a definir poderes, deveres, faculdades, ônus, sem interferir no desenho do processo. - As normas procedimentais cuidam justamente do desenho do processo, de como serão desenvolvidos os atos processuais. As normas procedimentais referem-se ao procedimento, que seria uma série de atos coordenados partir da iniciativa da parte e direcionados a um provimento do juiz . Essa distinção entre normas processuais e procedimentais foi doutrinária. Isso porque, processo designa o procedimento e a própria relação jurídica processual. O constituinte determinou que as normas procedimentais seriam de competência da União e Estados-membros, já as normas processuais poderiam ser reguladas pela União. Tal distinção gera consequências práticas diversas, no que tange à discussão acerca da constitucionalidade ou não de determinadas leis. 3.As normas processuais pertencem ao ramo do Direito público, já que há a interferência do Estado, independentemente do Direito material que esteja sendo discutido. O fato de pertencer ao ramo público não quer dizer que essas normas processuais sejam necessariamente cogentes( que possuem imperatividade absoluta) , apesar de serem a regra, também pode-se falar em normas dispositivas( onde as partes possuem uma maior autonomia). As regras de competência absoluta são exemplo de normas cogentes. Já as regras de competência relativa (ex- escolha do foro ), apesar de serem normas processuais configuram-se como normas dispositivas. 4. Traz as normas integrantes da tutela constitucional do processo, portadoras de garantias, bem como as queestruturam a jurisdição constitucional, as que asseguram e dão medida da independência do poder judiciário como um todo e dos juízes individualmente , as que ditam a estruturam e competência do STF e Tribunais Superiores da União, as que dispõem sobre a estrutura e competência de diversas justiças e as que fixam critérios para a legislação infraconstitucional sobre procedimentos. A constituição federal disciplina o processo, trata de temas processuais. Ex- Princípio do contraditório e ampla defesa. Trazem uma série de garantias judiciais, além do cumprimento de atos de cooperação jurisdicional internacional, etc. Existem inúmeros tratados que regulamentam questões processuais. Ex- Cumprimento de carta rogatória ( ato de colaboração entre juízes de países distintos). No caso das leis federais, tanto leis ordinárias como lei complementares. Ex- CPC, lei do mandado de segurança. É possível que a constituição e as leis estaduais regulamentem normas procedimentais e normas de organização judiciária. No âmbito processual é importante conhecer o regimento interno, porque, por exemplo, até quando é impetrado um mandado de segurança para um governador, para um secretário, é impetrado em órgãos diferentes. As normas processuais também nascem de entendimentos jurisprudenciais. OBS- Medida provisória pode não dispor sobre normas processuais desde 2001. Decretos e regulamentos também não podem. Existem certas práticas forenses que funcionam como fonte do Direito processual. Ex- Pedido de reconsideração. O papel da doutrina é importante para o Direito processual em relação a aplicação de determinadas normas. Ex- Norma jurídicas processuais e procedimentais. Um exemplo de negócio jurídico processual seria um acordo das partes para suspensão do processo por um tempo. Existem autores que entendem que isso de fato é um negócio jurídico processual porque as consequências são decididas pelas partes. Contudo, alguns autores afirmam não se tratar de um negócio jurídico, sob o argumento de que as consequências estariam previstas na lei. 5. No âmbito processual é preciso fazer a interpretação, mesmo diante dos textos mais claros é preciso que haja interpretação. Os métodos de interpretação já estudados aplicam-se na interpretação da norma processual . Ex- Método literal, comparativo, lógico-sistemático, histórico, axiológico, etc. Quanto à integração, no âmbito do processo é vedado ao juiz se eximir de julgar, e não havendo uma lei específica disciplinando determinada situação, o juiz se valerá dos mecanismos de integração. AULA- 17.02 6. É natural que a lei processual se imponha exclusivamente no território do Estado que a edita. Esse princípio da territorialidade está positivado no art. 1 do CPC. A norma processual regulamenta o exercício da jurisdição que é a função soberana do Estado e portanto, será imposta ao Estado que edita a norma processual. Assim, as normas processuais brasileiras serão aplicadas no Brasil, não podendo uma norma estrangeira interferir no processo, vigendo então, o princípio da territorialidade estrita. Surge então, um questionamento acerca do art. 13 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (que diz que os fatos ocorridos no estrangeiro serão regidos quanto à questão de provas - ônus e meios de produção - pela lei estrangeira) .Isso, em outras palavras manda que em parte o juiz nacional atue segundo as normas processuais de outro país. Diante dessa situação, alguns autores irão afirmar que se trata de um instituto bifronte, que são regidos tanto pelo Direito material, quanto pelo Direito processual (Cândido Dinamarco afirma que não se tratam de normas processuais puras e que por conta disso não estariam presas ao princípio da territorialidade estrita) e outros irão afirmar que é uma exceção ao princípio da territorialidade estrita, na medida em que está permitindo que uma norma estrangeira interfira no processo brasileiro. OBS- Quanto aos meios de prova, adotamos o princípio da atipicidade das provas, onde serão admitidas aquelas provas que não atentem contra o ordenamento jurídico. Os meios de prova não especificados na lei brasileira prevalecerão, desde que moralmente legítimos e factíveis na prática. Por exemplo, confissão sob tortura, se fosse um meio de prova permitido no estrangeiro, não seria permitido aqui no Brasil. OBS- Se de acordo com a lei estrangeira, o ônus da prova competir ao réu, por exemplo, vige a regra do estrangeiro. OBS- A rígida territorialidade das normas processuais brasileiras não conflitam com a extraterritorialidade das normas materiais no julgamento do mérito do processo. OBS- O que o princípio da territorialidade estrita veda é que leis estrangeiras sejam aplicadas no Brasil ,e não o contrário. 7. A regra geral é que a lei vai passar a produzir efeitos no momento previsto na lei. Mas a norma processual se diferencia porque passa a produzir efeitos de forma imediata, sendo portanto, eficaz a partir de quando vigente, apesar de não retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito , os direitos adquiridos e a coisa julgada. Quando se fala de sucessão da lei processual no tempo, deve-se separar os processos em : findos , futuros e pendentes. Os processos findos são aqueles que transitam em julgado e não cabe mais recurso, motivo pelo qual não há em que se discutir se haveria a aplicação de uma lei processual nova. Adota-se aqui o princípio do tempus regit actum, segundo o qual, os fatos ocorridos e as situações já consumadas não se regem pela lei nova que entra em vigor, relacionando-se com a ideia de segurança jurídica. Já no caso dos processos futuros, havendo uma lei processual nova, esta será aplicada. O grande problema são os processos pendentes, que estão em curso. Acerca da aplicação da lei processual nos processos pendentes, existem três sistemas que buscam explicar a situação: - Unidade processual: Entende que o processo é uma unidade, é um todo indivisível, onde no caso de surgimento de uma lei processual no meio do processo, este deverá continuar ser regido pela norma processual de onde começou. Esse sistema, em regra geral, não se aplica ao nosso ordenamento. - Fases processuais: Há a compreensão aqui de que o processo é divido em fases , composta cada uma delas por uma série de atos. Existe por exemplo, a fase em que se ajuíza o processo, em que a parte contrária responde, do saneamento, a fase instrutória, decisória, fase recursal, etc. Por esse sistema, como o processo está divido em fases, a lei processual nova só se aplica à fase subsequente. Em regra, também não é a adotado pelo nosso ordenamento. * Fase postulatória, de saneamento, instrutória e de recurso (se tiver). - Isolamento dos atos processuais: Esse sistema fala que o que deve ser analisado é o ato em si, e não a fase, já que cada fase é formada por uma série de atos. Aqui, a lei processual nova aplica-se ao ato processual subsequente, sendo que pouco importa se está numa mesma fase ou não. OBS- “Permanecerão até o final”, “obedecerão a lei anterior” OBS – A lei nova atinge a admissibilidade de recurso? Questão da repercussão geral. OBS- Existem atos processuais complexos, que não se realizam de forma imediata, ao contrário de uma petição, por exemplo. Ex de atos processuais complexos- Ouvir várias testemunhas. OBS- É possível que existam casos em que o próprio ordenamento afaste a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais OBS- Surgiu uma lei na década de noventa, que colocava o bem de família como impenhorável. Se no curso de um processo, nessa época, adveio essa lei, como o ato de execução ainda não tinha ocorrido, poderia ser aplicada, ficando então vedada a penhorado bem de família. Contudo, se o ato da penhora já tinha começado a se realizar, com base na lógica do isolamento dos atos processuais, a nova lei que falava sobre o bem de família não deveria intervir no curso do processo, podendo o bem ser penhorado. Mas o STJ entendeu de forma distinta, vedando a penhora nesse caso. Cândido Dinamarco critica o posicionamento do STJ e defende a ideia de que sempre que uma lei processual nova vier a restringir ou retirar por completo o direito de uma parte, o próprio direito de acesso à justiça, não poderia ser aplicada. Acesso à justiça Noções gerais Principais obstáculos e tentativas de superação: - Custo do processo - Duração do processo - Disparidade entre litigante habitual e litigante eventual - Problema cultural - Questão psicológica - Preocupação com a tutela individual A tutela jurisdicional deve ser visualizada sobre três prismas: enquanto decisão, resultado e procedimento. A questão do acesso à justiça é baseada nas ondas de acesso propostas pelo autor Mauro Capeletti, sendo a primeira onda a de acesso à justiça dos necessitados, a segunda relacionada com a tutela coletiva e a terceira com a diminuição do formalismo. Com base nessas três ondas renovatórias de acesso à justiça, serão estudados os principais obstáculos e tentativas para superá-los. - O processo custa dinheiro, já que, é preciso que se banque a estrutura do poder judiciário, que será arcado pelo usuário do serviço. Primeiro paga-se o valor das custas do processo, que são sempre calculadas com base no valor que se atribui a causa. Mas existem causas em que não há como haver a quantificação, como por exemplo, uma declaração, onde ainda assim é preciso atribuir valores, mesmo que para fins meramente fiscais. Além disso, há o custo do advogado, acrescentado ao de arcar com os honorários de sucumbência, no caso de perda da ação. Esses custos acabavam inibindo o acesso à justiça. A partir daí, o legislador posteriormente acabou criando a lei de assistência judiciária, que torna isento do pagamento aqueles que não tem condições de arcar com os custos processuais. Esse benefício da assistência gratuita poderá se estender aos casos em que são instituídos advogados particulares e basta ser pedido, o que gera uma presunção relativa, admitindo-se prova em contrário. Não existe vedação quanto à alegação do benefício da assistência gratuita à pessoa jurídica, mas na prática, é muito difícil o juiz conceder. Além do benefício da assistência gratuita foram também criados órgãos de assistência judiciária. O principal órgão é o da defensoria pública, mas existe também o Ministério Público. Além disso, tem órgãos de assistência judiciária particulares, como núcleos de prática jurídica, ONGs, etc. A criação dos juizados especiais também são uma tentativa de superação dos custos do processo, já que só paga em grau de recurso, não existindo condenação de honorários de sucumbência. Aqui, nas causas de até vinte salários mínimos o sujeito pode postular sem advogado. OBS- Quanto maior o valor da causa, maior o valor das custas. Mas não se trata de um acréscimo proporcional, apesar de existir um aumento, fazendo com que muitas vezes em causas de valor mais baixo se pague um valor de custas proporcionalmente maior do que uma causa de valor maior. - Existe também um outro problema que é o da duração do processo, fazendo com que as vezes, um sujeito que já tenha uma idade mais avançada acabe desistindo de entrar com um processo por conta da demora. Essa duração do processo acaba passando por cima dos direitos fundamentais se relaciona com os custos do processo, já que quanto mais demora um processo, mais dispendioso ele será. É fato que há um déficit na estruturação do poder judiciário, que pode ser amenizado através da contratação de novos servidores, criação de formas alternativas para resolução dos conflitos, surgimento de tutela para proteção de interesses coletivos, etc. - Litigantes habituais são aqueles que habitualmente estão litigando, o que lhes dá uma certa vantagem, por já conhecerem , por exemplo, o posicionamento deste ou daquele juiz, etc. Já o litigante eventual é aquele cidadão comum que eventualmente vai litigar na justiça para requerer alguma coisa. Diante desse caso há uma certa disparidade entre os litigantes, cabendo ao magistrado garantir a paridade, oferecendo condições para que eles possam litigar em igualdade. - Esse problema cultural seria a falta de instrução da maioria da população, as pessoas não tem consciência dos seus direitos, inviabilizando o acesso à justiça, o que se resolve apenas através da educação, do conhecimento. - Às vezes, o excesso de formalismo acaba intimidando as pessoas, projetando um certo medo no psicológico dos sujeitos. Esse problema pode ser resolvido através da educação, informação e pela justiça itinerante – forma de levara justiça à população mais carente. - O nosso processo foi todo concebido para defesa dos interesses individuais. Até bem pouco tempo não existiam mecanismos para proteção de interesses coletivos, não havia preocupação, por exemplo, em defender o interesse do idoso, do consumidor, etc. Isso até diminui o custo e a duração do processo, como por exemplo, através do mandado de segurança coletivo ou ação civil pública. Cap 1 – Livro Acesso à justiça AULA- 10.03.14 Princípios do processo Devido processo legal Duração razoável do processo Contraditório Ampla defesa Adequação Publicidade Juiz natural Inafastabilidade do controle jurisdicional Duplo grau de jurisdição Cooperação e boa-fé Motivação das decisões e livre convencimento motivado Economia Instrumentalidade Isonomia / Paridade de armas Efetividade Devido processo legal Esse princípio surgiu com a Magna Carta de João sem terra, que surgiu há muito tempo atrás. Significa dizer que o processo deve estar em consonância com o Direito como um todo. Processo é método de exercício do poder normativo, e nenhuma norma jurídica deve ser produzida sem a observância do devido processo legal. Constitui –se como uma garantia contra o exercício abusivo de um poder. Trata-se de uma cláusula aberta, uma cláusula geral. Está positivado na Constituição Federal no art. 5 LIV. Por ser uma cláusula geral, é possível que esse princípio se adapte as peculiaridades do espaço e do tempo, sofrendo variações. Nelson Nery diz que tudo que disser respeito ao trinômio -vida, liberdade e propriedade- deve ser submetido ao devido processo legal. Esse princípio é considerado o princípio – mãe, gerador dos demais princípios. Aplica-se também às relações privadas e isso já foi pacificado pelo STF em 2005. Ex- Condomínio que decide aplicar alguma multa ao condômino, será garantido aqui o direito de defesa. Apresenta duas dimensões, que são a dimensão formal (processual ) que diz respeito às garantias processuais mínimas, estando mais ligado às formas, confina o Direito Estatal à forma como as normas devem ser produzidas. Uma decisão é um ato normativo e deve obedecer por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, as decisões devem ser motivadas, etc. Ao lado da dimensão formal existe a dimensão substancial ou material. Nesse aspecto o direito processual está mais associado ao conteúdo da norma, analisa-se o conteúdo da decisão, ou seja, a decisão judicial deve ser proporcional, razoável. Não se pode permitir decisões judiciais desproporcionais. O devido processo legal nos ambos aspectos se confundem com o principio da razoabilidade, ou proporcionalidade. Uma norma que seja desproporcional, que não observe o princípioda proporcionalidade e razoabilidade pode ser tido como inconstitucional pois viola o devido processo legal, em sentido substancial. Contraditório O princípio do contraditório está expressamente previsto na Constituição, também é conhecido como o princípio da audiência bilateral e impõe a observância do diálogo ao longo de todo o procedimento. É reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Apresenta uma dimensão formal e uma dimensão substancial. A dimensão formal do contraditório garante a possibilidade de participação nos atos processuais, já a dimensão substancial refere – se ao poder de influenciar no andamento do processo, na decisão que será tomada pelo magistrado. Não adianta permitir somente que a parte participe do processo. É necessário que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de influenciar a decisão do magistrado. ão do magistrado. -No caso da concessão da tutela antecipada pelo juiz de forma liminar, o contraditório será postergado a um momento posterior, pela urgência do caso, mas continua existindo. Ou seja, no caso em questão não há violação do contraditório e nem do diálogo. O fato de haver a concessão da liminar não quer dizer, por exemplo, que aquela parte será vitoriosa. - Uma outra discussão é a de que parte da doutrina entende que o contraditório aplica-se a questões fáticas, mas não necessariamente se aplicaria as questões de direito. Tem determinadas matérias que são consideradas matérias de ordem pública, ou seja, não precisam ser arguidas pela parte, podendo o magistrado se manifestar de ofício. Ex- Decadência, falta de uma das condições da ação. Não pode o juiz decidir com base em um argumento, uma questão jurídica não posta pelas partes do processo. A questão é se essas matérias de ordem pública, que podem ser suscitadas, devem ou não ser submetidas ao contraditório. Nesse sentido, entende –se atualmente, que mesmo as matérias de ordem pública devem ser submetidas ao contraditório. Ampla defesa Ao lado do contraditório existe a ampla defesa. Está prevista no art. 5, inciso 55. É o conjunto dos meios adequados ao exercício do contraditório. A ampla defesa esta dentro do contraditório. Daí porque parte da doutrina entende que não haveria distinção entre a ampla defesa e o contraditório. Ampla defesa na verdade, seria o aspecto substancial do contraditório- poder de influenciar a decisão, meios para exercer o contraditório. -A ampla defesa engloba a qualificação técnica para a defesa em um processo judicial. Só há ampla defesa, se há habilitação técnica para se promover essa defesa, postular em juízo. Publicidade O processo judicial deve ser publico, não é secreto. Os atos processuais são públicos, esse princípio esta previsto de forma expressa na CF art. 5º, inciso 60. Possui basicamente duas funções: a) proteger as partes do processo contra juízos arbitrários e secretos b) permitir o controle da opinião pública sobre os serviços de justiça. Apresenta duas dimensões: há uma dimensão interna e a dimensão externa. A interna diz respeito as próprias partes envolvidas, ou seja, é a publicidade para as partes e não comporta exceções. Já a publicidade externa diz respeito aos terceiros. É possível que haja restrições a esse principio em sua dimensão externa, sempre que a intimidade ou interesse público exigir. Se o processo corre em segredo de justiça, há uma restrição ao principio da publicidade na sua dimensão externa. . No CPC isso esta previsto no artigo 155. “Os atos processuais são públicos, correm em todavia em segredo de justiça...”.Normalmente nas varas de família, os processos correm em segredo de justiça, ação de divorcio, alimento. Esse artigo traz no seu parágrafo único que o direito de consultar os autos e pedir as certidões é restrito às partes. Mas, para dar uma interpretação de acordo com a constituição, restringe-se esse parágrafo apenas aos casos em que o processo corre em segredo de justiça. Duração razoável do processo Também é chamado de princípio do processo sem dilações indevidas, tempestividade. Previsto no pacto José da costa rica, depois passou a ser expresso no art. 5º, inciso 78. “ assegurada a duração razoável do processo” o novo CPC traz de forma expressa esse principio da duração razoável do processo. É um principio muito importante, não basta que se dê uma resposta, é preciso que essa resposta se dê em um tempo razoável. Hoje há processos que demoram 20, 30 anos, tem pessoas que não podem esperar esse tempo, os idosos por exemplo. O que é um tempo razoável? Estamos diante de um conceito indeterminado, cabe diante do caso concreto se ponderar o que é razoável. Fred Didier aponta três hipóteses que devem ser analisadas, quais sejam as de complexidade da causa, estrutura do judiciário e comportamento das partes. Por exemplo, as causas dos juizados especiais, por exemplo, os processos tendem a ser mais rápido, porque se tratam de coisas menos complexas. Além disso, deve –se levar em conta a estrutura do Judiciário. Por exemplo, no caso da Justiça Federal ou da Justiça do Trabalho, as causas tramitam de maneira mais rápida porque possui uma estrutura melhor ( quantidade de serventuários, capacitação, organização da Justiça), diferentemente de uma vara de família. Um terceiro fator seria o comportamento das partes , por exemplo, as vezes o advogado se utiliza de todos os meios recursais possíveis, pedindo coisas desnecessárias fazendo com que o processo se prolongue por mais tempo. Um outro exemplo é quando o advogado faz carga do processo, e não devolve os autos do processo, o que leva um certo tempo, fazendo com que o processo demore mais .Existem mecanismos para o juiz punir o advogado que faz isso, mas ainda assim o processo vai demorar mais. Deve-se respeitar a duração razoável do processo sem que haja violação das garantias processuais. Fredie diz que o processo não tem que ser rápido, tem que demorar o tempo necessário. Isonomia Entende-se na verdade, que o processo é um conflito e num caso concreto é preciso que se garanta paridade de armas, isto é, as partes devem lutar com armas iguais. No âmbito processual é preciso que se garanta a isonomia não apenas formal, mas uma isonomia substancial. O juiz tem a obrigação de garantir a igualdade de tratamento às partes. Questões acerca do princípio da isonomia: 1. A fazenda pública possui prazos diferenciados em relação aos litigantes comuns. A fazenda pública possui prazo em dobro para recorrer e prazo quadruplo para contestar. Porém, esses prazos diferenciados não violam o princípio da isonomia, já que por conta da supremacia do interesse público, eles precisam ter este prazo diferenciado. Sendo então, está cláusula constitucional. Esses prazos são necessários, pois a quantidades de procuradores, por exemplo, nem sempre é suficiente para lidar com todos os processos, o que faz com que o processo demore mais, sendo razoável a existência de prazos diferenciados, que acabam por garantir a isonomia. 2. No âmbito do CDC há possibilidade de inversão do ônus da prova, normalmente que alega um fato precisa provar, mas no âmbito do direito do consumidor, o juiz pode inverter esse ônus, isso porque o consumidor é considerado a parte mais frágil da relação. Assim, esse artigo do CDC é constitucional. Garantindo a paridade de armas entre empresa e consumidor. 3. Remessa necessária é a condição para que a decisão produza efeitos, assim as sentenças condenatórias contra a fazenda pública só produzirão efeitos quando submetidas a remessa necessária. No caso da fazenda pública, mesmo que não haja apelação por parte da fazendo, o processo necessariamente sobe para ser reapreciado. O que não acontece com cidadãos comuns, que quandonão recorrem, não há mais o que fazer. A remessa necessária só favorece a fazenda pública. Este artigo também é considerando constitucional em nome da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. *Discute-se que não tem se admitido a reforma para prejudicar o estado, se a parte não recorreu, o processo que subiu não irá beneficiar a outra parte, apenas a fazenda. Se o estado te deve 50 e o juiz de primeiro grau determina que ele pague 40 e vc não recorre, o processo vai subir porque a fazenda foi condenada, se no tribunal de justiça verificar que o estado realmente te devia 50, eles não irão alterar de forma que a fazenda tenha que pagar mais. Mas ele alteram se for o caso da fazendo pagar menos. Então, nesse ponto, a remessa necessária fere o princípio da isonomia. 4. Na relações de divórcio a mulher possui foro privilegiado, o STF entende pela constitucionalidade, já que mesmo nos dias atuais, ainda não há igualdade entre os sexos e a mulher seria a parte hipossuficiente da relação. Princípio do juiz natural Decorre do princípio do devido processo legal e diz que todos temos o direito de ser julgados por um juiz competente, com as regras de competência previamente definidas (dimensão formal) e imparcial (dimensão material). Essa competência previamente definida é para evitar os tribunais de exceção, que são aqueles criados à posteriori. Em nosso ordenamento, o princípio do juiz natural veda os tribunais de exceção (art. 5, XXXVII) Além disso, há o direito a ser julgado por um juiz imparcial, que representa a dimensão material do princípio do juiz natural. O juiz, ao julgar a causa deve ser imparcial, não podendo ter interesse direto no julgamento da causa (imparcialidade objetiva) e devendo se manter equidistante das partes (imparcialidade subjetiva). Ex- Um juiz não pode julgar uma causa onde uma das partes é seu filho, porque vai de encontro com a imparcialidade subjetiva. Imparcialidade não se confunde com neutralidade, já que não há como o juiz ser neutro, ele é um ser humano, tem sua carga valorativa, suas próprias concepções. Havendo parcialidade, isso gera para o juiz impedimento ou suspeição, conforme previsto no CPC – art. 132 e 135. Se mesmo impedido o juiz julga uma causa, essa decisão é nula. O que se exige do magistrado não é neutralidade e sim imparcialidade. Esse princípio também está previsto no art. 5 .LIII da Constituição Federal. Há uma discussão doutrinária acerca da existência do promotor natural. O promotor é aquele que julga e existe uma distribuição interna na Procuradoria. Alguns doutrinadores ainda defendem esse princípio, embora os tribunais superiores não vejam com bons olhos essa analogia. O STF até já se manifestou nesse sentido, dizendo que não há esse princípio do promotor natural. Esse princípio do juiz natural está sendo também aplicado no âmbito do Direito Administrativo, os Tribunais de Conta, Secretarias da Fazenda, para que se garanta a imparcialidade do juiz também no âmbito administrativo. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional É um princípio expressamente previsto na Constituição Federal. Não se pode excluir do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça de Direito. O legislador aqui está se referindo tanto a tutela preventiva (a simples ameaça de direito é motivo para requer a tutela jurisdicional), quanto a tutela reparatória. Esse princípio possui uma íntima relação com a ideia de que o juiz não pode se eximir de julgar com a ausência de lei. - Existe um instituto chamado arbitragem, onde as partes, de comum acordo, decidem por não levar o conflito ao Poder Judiciário, que será resolvido então, pela via arbitral. Surge uma discussão acerca disso, ou seja, se diante dessa situação é ferido o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou não. Neste caso, não fere o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, porque há uma opção de escolha, as partes optam pela arbitragem. A via jurisdicional estava lá, o Judiciário não fechou as portas para as partes. O STF já se manifestou sobre isso e disse que não há inconstitucionalidade na arbitragem, que não fere o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Contudo, há casos em que ocorre uma espécie de “imposição” de uma convenção de arbitragem. O contrato já vem pronto, com as cláusulas todas prontas, o contrato é padrão para todo mundo, o sujeito assina se quiser. Ex- Contrato feito com um banco. ( Para Diana, diante desse caso do banco, não violaria o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, porque há a opção de assinar ou não com aquele banco, mas existem vários outros bancos, com cláusulas contratuais distintas.) Porém, nos casos desses contratos de adesão para serviços essenciais, às vezes só tem aquela determinada empresa que presta o serviço e a opção de não assinar não é uma possibilidade, por conta da necessidade do serviço. Na verdade, ou assina, ou fica sem o serviço, porque nesse caso não há uma outra empresa para procurar. Ex- Embasa. Se só tem a possibilidade de assinar aquilo, não havendo possibilidade de discutir aquela cláusula, há sim a violação do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. (Para Diana) Em nosso ordenamento não se permite a jurisdição condicionada ou instância administrativa forçada. Não precisa esgotar as vias administrativas para só depois recorrer ao Poder Judiciário. O que ocorre normalmente é que ao ingressar com um processo administrativo há uma certa demora para uma resposta. A única exceção a isso trazida de forma expressa na constituição é o caso da justiça do Direito desportivo, prevista no art. 217, parágrafo primeiro da CF. Princípio da motivação das decisões judiciais Está previsto de forma expressa na Constituição, art. 93 IX. Todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas, ou seja, o juiz precisa expor os motivos pelos quais está julgando daquela maneira. Existem decisões que tem o caráter de urgência, como as de tutela antecipada, por exemplo, mas ainda assim precisam de fundamentação. No caso dos juizados tem se discutido esse princípio, já que as decisões podem ser mais sucintas, mas mesmo assim é preciso que haja motivação, que é importante tanto do ponto de vista interno quanto externo. Internamente, ou seja, para as partes, é essencial saber porque o juiz julgou daquela forma para que se possa elaborar as suas razões recursais. Externamente é importante para legitimar perante a sociedade aquela decisão. É preciso que o povo saiba o porque do juiz ter julgado daquela maneira, o que garante até a sua imparcialidade Livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz Esse princípio reza que o juiz é livre para apreciar as provas constantes dos autos e formar o seu convencimento , desde que motive a sua decisão. No nosso ordenamento é o meio-termo entre o princípios das provas tarifadas e o da íntima convicção. O princípio das provas tarifadas é um sistema que amarra totalmente cada prova tem um valor. Por exemplo, a prova pericial vale mais do que a prova documental, a prova documental vale mais do que a prova testemunhal, etc. No nosso ordenamento o magistrado pode sobrepor a prova testemunhal à prova pericial, desde que seja motivado, já que não adotamos o sistema da tarifação das provas. Art. 131 CPC. O princípio da íntima convicção dá muita liberdade ao juiz, que lhe permite decidir de acordo com a sua íntima convicção, sem que precise se ater as provas dos autos, sem precisar motivar. Princípio do duplo grau de jurisdição Esse princípio está mais relacionado ao nosso sistema recursal. Prevê que o ato decisório é recorrível, permite-se uma reapreciação da decisão dentro de um mesmo processo, visando assegurar decisões mais justas.
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