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1 Aluna: Juliana Aguiar Leal C. de Azevedo – Direio Administrativo I Professora: Theresa Nóbrega – 2016.2 UNICAP Noções da Administração Pública - Absolutismo = poder concentrado em uma só pessoa (rei). Ele se torna um tirano, manda e desmanda de acordo com sua vontade. - Surge Montesquieu com a teoria da Separação dos Poderes. Ele diz que esse poder central do Rei deveria ser distribuido em três poderes (legislativo, executivo e judiciário). Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado. A separação dos poderes é cláusula petrea. A função primordial do Poder Legislativo é criar leis gerais e abstratas, ou seja, esse poder inova na ordem juridica. O Poder Judiciário utiliza essas leis para aplicá-las no caso concreto. É um poder estático, só funciona com provocação. O Poder Executivo executa as leis concretamente; administra o Estado. Falar em Poder Executivo é falar em Administração Pública, que é a sua função tipica desse Poder. A Administração Pública irá funcionar em quatro esferas: Federal, Estadual, Distrital e Municipal. A Administração Pública pode ser entendida em dois sentidos: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBJETIVA / MATERIAL / FUNCIONAL - Equivale à função administrativa. É a atividade Administrativa. É o atuar do Poder Executivo. - Atividades incluídas nessa função: serviços públicos, polícia administrativa, fomento e intervenção. Esse aspcto material tem o foco na atividade que é exercida e não em quem a exerce. Sera uma atividade admistrativa, por exemplo, um serviço público, independentemente de quem a exerça. Existe quatro atividades que são atividades admistrativas: 1. Serviços públicos, prestados em prol do interesse público; 2. Atividade de fomento, em que o Estado dá um benefício, concede um favorecimento para um particular que age em prol do interesse público 2 como, por exemplo, no caso de uma pessoa que quer construir casas populares, o Estado pode isentá-lo de algum imposto, fazer parcelamentos facilitados etc.; 3. Atividade de intervenção, em que o Estado poderá fiscalizar a atividade privada, ou poderá participar diretamente dessa atividade privada através das suas empresas estatais, 4. Atividade da Polícia Administrativa, que restringe liberdades e interesses individuais em prol do interesse público. Obs: Qualquer dessas atividades são sempre em prol do interesse público. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUBJETIVA / FORMAL / ORGÂNICA - Equivale às pessoas, aos órgãos e aos agentes públicos. São aqueles que fazem atuar o Poder Executivo. - Diferentemente do sentido material, tem o foco em quem exerce a atividade, seja ela qual for. Exemplo: se uma autarquia exerce tal atividade, ela será uma atividade administrativa. Obs: Independentemente do sentido da Administração Pública, a função administrativa terá as mesmas características: • CONCRETA, o Poder Executivo executa as leis no caso concreto. • NÃO INOVA na Ordem Juridica, ou seja, deve ser cumprida no estrito cumprimento da lei; só faz o que a lei diz. • PARCIAL, diferente do Poder Judiciário que é imparcial, de fora da relação. Aqui, a Administração Pública é parte nas relações em que ela travar, ela sempre vai ser pacial, vai ter interesse nessa relação • SUBORDINADA ao controle jurisdicional, pois há a regra da inafastabilidade da jurisdição. Art 5º. XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 3 Sistemas Administrativos Obs: Não confundir com Função Administrativa. Há dois Sistemas Administrativos: INGLES (Sistema da Unidade de Jurisdição): É o sistema adotado pelo Brasil, em razão da inafastabilidade de jurisdição, visto que somente o Poder Judiciário tem competência para julgar com força definitiva (força de coisa julgada). Toda e qualquer situação pode ser levada ao poder judiciário, ainda que tenha sido julgada no âmbito administrativo. Se há uma lide iniciada ou já julgada no âmbito administrativo, nada impede que essa mesma situação seja levada ao Poder Judiciário, de acordo com o Art 5º XXXV, como visto anteriormente. FRANCÊS (ou Contencioso Administrativo): As causas submetidas aos Tribunais Administrativos não poderão ser revistas pela jurisdição comum. Há duas jurisdições nesse modelo: uma dela é a Jurisdição Comum (equivale ao nosso Pod Judiciário) e a outra é a Jurisdição Admistrativa (assim como o poder judiciário, ela tem o poder para julgar com força definitiva). A causa julgada no âmbito administrativo não pode mais ser levada para o Judiciário. Introdução ao Direito Administrativo O Direito é dividido em dois grandes ramos: Direito Privado Regula relações privadas; Protege interesses particulares; Há uma relacao de igualdade entre as partes; A Administração Pública pode fazer parte dessa relação; Exemplos: Contrato de locação, abertura de uma conta-corrente. Como só existem Direitos Particulares envolvidos, não faz sentido achar que um é mais importante do que o outro. As partes não necessariamente são pessoas fÍsicas e/ou pessoas jurídicas de Direito Privado. A Administração Pública, que é uma Pessoa Jurídica de Direito Público, pode fazer parte de uma relação onde impere o Direito Privado. Exemplo: Contrato de locação. A Administração Pública quer alugar um imóvel para instalar um órgão. Essa relação Administração Pública x Proprietário será 4 uma relação de Direito Privado. As obrigações que a Administração Pública terá nessa relação será as mesmas que um particular teria no seu lugar. Aqui, a Administração Pública não age com seu poder de império. Direito Público Regula interesses da sociedade como um todo; Protege o interesse público; Há uma relação de desigualdade entre as partes; A Administração Pública atua com seu poder de império; Exemplos: desapropriações, cassação de licença e autorizações. Rege a relação da sociedade com o Estado, ou seja, Pessoas x Estado. Aqui, a Administração Pública, o Estado, está em posição de desigualdade. A Administração Pública está acima dos particulares pois, aqui, ela age com seu poder de império. Esse poder de império é o poder que ela tem de criar deveres e obrigacões para os particulares. “Mas quem cria deveres e obrigacões é a lei”, como visto anteriormente. Isso mesmo: a Administração Pública, através da lei, através da execução da lei, cria deveres e obrigações para os particulares. Ela faz isso unilateralmente, contra a vontade do particular. Não faz isso porque é má, mas por ter a finalidade de atingir o interesse público. Esse interesse público, portanto, está acima de meros interesses privados. Exemplo desse poder de império: desapropriação, visto que, contra a vontade do particular, a Administração Pública simplesmente restringe o direito de propriedade desse particular em prol de um interesse público, para fins de construção de um via ferrea, por exemplo. O Direito Administrativo se encontra dentro do ramo do Direito Público. O Direito administrativo rege a atividade da administração, rege as relações dos agentes e órgãos públicos. Ele dá as diretrizes de atuação para a Administração Pública. É o conjunto de regras e principios que regem o funcionamento da máquina pública, a relação dos agentes públicos e órgãos públicos entre si e com os administrados, e também rege a gestão dos bens públicos, sempre visando proteger e atender ao interesse público. A Administração Pública submete-se ao Direito Administrativo, que é um ramo do Direito Público,como visto. A Administração Pública, dentro do Direito Administrativo, possui uma posição de desigualdade frente aos particulares. Em razão dessa peculiaridade, a Administração Pública tem que obedecer um Regime Jurídico próprio, chamado de Regime Juridíco Administrativo. 5 Esse regime dá poderes e prerrogativas (privilégios) à Administração, frente aos particulares. Esse privilegio/poder não é atoa. A finalidade/dever da Administração Pública é proteger o interesse público. Só se tem o privilégio porque tem o dever. Ela tem um poder-dever. Regime Jurídico Administrativo Nenhum poder vem sem um dever correspondente; Esse regime confere poder à Administração Pública para que ela atenda ao dever maior de proteger os interesses públicos; O poder é instrumento para se obter o dever. Portanto, a Administração Pública tem o poder-dever de atuar em prol do interesse público. Esse poder é um meio para que se atinja o interesse público. Esses poderes são meramente instrumentais, pois são um instrumento/caminho/meio para que se chegue ao interesse público. Esses privilégios não podem ser usados para um interesse ou uma vontade pessoal do agente público; não pode desapropriar uma propriedade, por exemplo, só porque ele acha que o proprietário não deve morar ali. Sempre tem que haver um interesse público para que a Administração utilize o seu poder. Obs: Quando se fala em Interesse Público precisa-se tomar cuidado: a doutrina brasileira adotou da doutrina italiana um conceito de interesse público bipartido: - Interesse Público Primário: é o verdadeiro interesse da coletividade, considerado superior ao interesse particular. - Interesse Público Secundário: é o interesse egoístico da Administração Pública. É um interesse particular da Administração Pública como Pessoa Juridia de Direito Público. É seu interesse patrimonial como Pessoa de Direito Público. Exemplo: a Administração Pública possui um interesse particular de arrecadação de dinheiro, de um aumento de arrecadação de receitas: interesse patrimonial secundário. Esse interesse secundário só pode ser perseguido/atingido/almejado caso ele atenda ao interesse primário. Imagine que haja o aumento de imposto, que é o atendimento ao interesse secundário, e que esse dinheiro a mais seja utilizado na construção de um hospital. O interesse primário aqui é, portanto, respeitado. Caso esse dinheiro seja aplicado para construir uma piscina na casa do prefeito, por exemplo, não há interesse primário, portanto não pode ser praticado. 6 Princípios Implícitos da Administração Pública O Direito Administrativo não possui um Código. Por isso, os princípios no âmbito do Direito Administrativo vão atuar como modeladores e limitadores da atuação Administrativa. Alguns deles são explícitos, positivados em lei, seja na CF ou em leis infraconstitucionais. Outros são implícitos, decorres da lógica do sistema. Decorrem dos outros princípios e das outras leis. São eles: 1. Princípio da Supremacia do interesse público sobre o interesse privado É base para o regime jurídico-administrativo; Concede prerrogativas para que a Administração Pública atinja suas finalidades; Há incidência direta quando a Administração Pública age com poderes de império em uma relação de verticalidade frente ao poder particular. Exemplos: desapropriação, tombamento e cláusulas exorbitantes. Esse princípio demonstra que o interesse público é supremo, é maior do que meros interesses privados. Esse princípio decorre do princípio republicano, que se encontra no art 1º: “Todo poder emana do povo”, logo a atuação estatal deve ser de acordo com esse poder, de acordo com o interesse do povo, da coletividade. A lei nada mais é do que a expressão da vontade do povo emanada pelos seus representantes no poder legislativo. Seria dizer que o povo se “auto-obriga”, pois ela é a expressão da vontade do povo e obriga esse mesmo povo. Então, pela leitura do artigo 1º, pode ver que a atuação estatal deve ser em prol desse poder do povo, do interesse do povo, deve representar esse poder do povo. A lei nada mais é do que a expressão da vontade do povo emanda através dos representantes no poder legislativo. As prerrogativas da Administração Pública são somente necessárias para que se proteja esse interesse público. O princípio da supremacia é base, postulado do regime juridico administrativo, que concede à Administração Pública todas essas prerrogativas. Esse principio não é aplicável todo tempo. Nem sempre o interesse público vai ser superior. Existem casos em que a adm pub vai atuar em pé de igualdade com o particular, como visto. Situações em que ela se submete ao interesse privado. Nesses casos, ela não agirá com atos de império, não haverá supremacia do interesse público. Um não pode se sobrepor ao outro. Esse principio tanto é aplicado na execução da lei pela Administração Pública, ou seja, quando na execução de uma lei a Administração Pública deve 7 sempre dar preferência ao interesse público; como também na elaboração da lei, em que o Poder Legislativo também é afetado por esse princípio, devendo também pensar no interesse público. 2. Princípio da Indisponibilidade do interesse público É a base do regime jurídico administrativo; Impõe restrições à atuação da Administração Pública, já que ela é mera gestora dos interesses públicos; Incide em todo e qualquer ato da administrativo; Exemplos: a Administração não poderá renunciar receitas senão em virtude de lei, e ela não poderá alienar um bem público enquanto ele estiver afetado. Só se pode dispor de alguma coisa aquele que é o proprietário. A Administração Pública não é titular do interesse público. Quem é o titular é a coletividade. A Administração age somente como gestora do interesse público; significa que ela jamais poderá renunciar a ele, não pode negociar esse interesse. Diferentemente do que ocorre com o princípio da Supremacia do interesse público, esse princípio em questão é aplicavel em TODA E qualquer relação da Administração Pública. Como nunca será titular, mesmo que o interesse público não seja pauta em certas relações da Administração, esse princípio SEMPRE deverá ser aplicado, ou seja, mesmo nas relações privadas a Administração não poderá dispor desse interesse. Obs: Enquanto o princípio da supremacia concede PRERROGATIVAS para a Administração, o princincípio da indisponibilidade dá restrições, implica em sujeições à Administração. Por isso, eles são a base do regime jurídico administrativo. É o poder-dever da administração pública em agir. 3. Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade Presume-se a verdade dos fatos; Presume-se que a legitimidade da atuação da Administração Pública está pautada em lei; Essa presunção faz com que as decisões administrativas sejam prontamente executadas, criando obrigações aos administrados e sanções àqueles que descumprirem; Ônus de provar que essa presunção é falsa é do particular; portanto, é uma presunção relativa. 8 Esse princípio possui dois aspectos: ► Verdade dos fatos: Presume-se que os fatos aconteceram de verdade. ► Legitimidade dos fatos: Presume-se que os atos da Administração são legitimos, pois são pautados em lei. Então, a partir do momento em que o ato administrativo cumpre a lei, ele presume-se legitimo, válido. Obs: Essa presunção, porém, é relativa. O ônus de provar em contrário que aquela ação não é legítima é DO PARTICULAR. É uma presunção iuris tantum Princípios Constitucionais da Administração Pública Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1. Princípio da Legalidade O poder emana do povo e em nome dele os representantes Estatais devem atuar. O povo se auto-obriga, pois a lei é uma expressão da vontade do povo. Existe, na CF, além do caput do art. 37, o princípio da legalidade como DIREITO FUNDAMENTAL, no art. 5º II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sabe-se que somente a lei pode obrigar, somente a lei cria deveres para os particulares. Porém, o princípio da Legalidade é visto de forma totalmente diferente no âmbito do direito privado e no âmbito do direito público. No Direito Privado: diz respeito aos particulares frente à lei. Esses particulares possuem uma relação de liberdade com a lei. O particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíba. A liberdade é plena até que venha uma lei restringindo essa liberdade. No Direito Público: existe uma relação de subordinação com a lei. Não há liberdade. Essa subordinação significa que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permite. Tudo é proibido, até que venha uma lei e permita. 9 LEGALIDADE PRIVADA LEGALIDADE PUBLICA Condição do particular frente à lei. Condição do agente público frente à lei. Relação de liberdade com a lei: faz tudo o que a lei não proíba Relação de subordinação com a lei: faz somente o que a lei permitir. Desnecessidade de normas permissivas. Desnecessidade de normas proibitivas. No entanto, o príncipio da legalidade (pública) também foi previsto na Lei Infraconstitucional (Lei do Processo Administrativo nº 9.784): Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito. Essa previsão ampliou o campo do princípio da legalidade. Hoje, a Administração não se sujeita apenas à lei, mas a diversos outros atos normativos: a própria constituição, aos tratados internacionais, aos decretos e regulamentos que a própria Administração Pública tenha expedido etc. Esse conjunto, essa lei + const + tantos outros atos normativos que a Administração Pública deve se submeter chama-se BLOCO DE LEGALIDADE. Obs: Exceção ao princípio da legalidade: A Administração Pública possui uma relação de intimidade com certos particulares. Uma relação especial, em que o trato entre o particular e a Administração é mais proximo, mais íntimo. Exemplo: estudante de uma universidade pública, um usuário de uma biblioteca pública etc. Essa relação é chamada de “Supremacia Especial”. Por ser uma relação mais próxima, tudo aquilo que derivar dela é um interesse íntimo da Administração; significa que, no caso do usuário da biblioteca, a multa pela não devolução do livro não vai ser estabelecida por meio de lei (não faz sentido mexer na máquina do legislativo somente para estabelecer uma multa pela não devolução de um livro). A própria Administração irá, nesses casos de supremacia especial, criar obrigações/deveres ao particular. Essa criação, porém, NÃO será através de lei. É uma exceção ao princípio da legalidade. 10 2. Princípio da Impessoalidade Esse princípio possui dois aspectos: ► Vedação de favorecimentos e perseguições a algum particular ou agente público. A Administração Pública deve atuar de forma objetiva e impessoal; não deve colocar em suas ações desejos próprios de perseguição e favorecimento. Exemplo: A remoção de um servidor público pode ser feito para a adequação do número de pessoas entre uma repartição e outra, sem haver escolha entre “este ou aquele”, agindo, aqui, COM IMPESSOALIDADE; caso a Administração Pública queira, por exemplo, punir um agente público, escolhendo dentre os servidores aquele que ela deseja punir, retira-lo da repartição e enviar para outra bem longe ou, ainda, se ela quiser beneficiar um servidor específico, e colocar em uma repartição que seja mais próxima da casa dele, estará agindo SEM IMPESSOALIDADE em ambos os casos. ► Vedação da promoção pessoal em razão de obras, serviços e políticas públicas feitos pela Administração Pública. Esses atos são feitos em nome da ENTIDADE ADMINISTRACAO PUBLICA, e não em nome dessa ou daquela pessoa; não em nome do Presidente, Governador, Prefeito ou quem seja. Art. 37. § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Obs: Tais atos sequer podem ser relacionados a partidos políticos, como decidido pelo STF. RE 191.668/RS Relator min. Menezes direito, 15.04.2008. “(...) A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido politico a que pertença o titular do cargo publico mancha o principio da impessoalidade e desnatura o carater educativo, informativo ou de orientaçao que constam do comando posto pelo constituinte (...).” Portanto, esse princÍpio tanto veda a perseguição e favorecimentos quanto veda a promoção pessoal de agentes e ate mesmo de autoridades. 11 3. Princípio da Moralidade Esse termo se relaciona a vários outros termos, como: ética, boa-fé, decoro, probidade, lealdade. Obs: Moralidade Pública / Social ≠ Moralidade Administrativa: A noção de Moral Social é aquela de que não existe uma moralidade absoluta; o que é certo e o que é errado vai depender de cada um, assim como vai depender do tempo / espaço em que a pessoa está inserida. Não existe moral social absoluta. A Moral Administrativa pode sim ser objetivada, pois ela diz respeito ao que nós esperamos da Administração Pública; como esperamos que ela haja. Isso pode ser objetivado, pois a moralidade não está relacionada apenas com o Exame de Mérito, mas também com o Mérito da legitimidade do ato. O servidor público não pode escolher não ser ético, não pode escolher não ser moral. Não há um Exame de Mérito; não há uma conveniência e oportunidade de agir de uma forma moral. Ele está obrigado. É por isso que existe um Exame de Legitimidade dos atos da Administração. A moralidade do ato é condiçao de validade desse ato. Se esse ato não for moral, ele vai ser considerado nulo. (Código de ética dos servidores públicos) II. O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal. Boa-fé Subjetiva: diz respeito à intenção do agente na hora da prática do ato. Boa-fé Objetiva: é a moralidade exteriorizada na conduta do agente. Para o Direito Administrativo, a única boa-fé que interessa é a objetiva. Não importa se o agente estava querendo ser moral ou não; não importa a vontade do agente; o que importa é o fato concreto. Essa moralidade pode ser questionada no Poder Judiciário justamente por ser objetiva. Exemplo: Nepotismo e Cargos em Comissão. São cargos preenchidos por pessoas que não prestaram concurso público; são por mera indicação. Era comum que colocassem membros da família para integrar a máquina estatal, 12 sem se importar com a qualidade técnica que a vaga exigia. Diante disso, o STF editou a SúmulaVinculante nº 13. Súmula Vinculante 13 : A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Detalhes: • Percebe-se que essa Súmula não se aplica em relação aos primos. • Apesar da Súmula expressamente falar que será aplicada em quaisquer Poderes, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, o próprio STF repensou e decidiu que essa Súmula não se aplica ao Poder Executivo. Se aplica ao Legislativo e ao Judiciário, mas não se aplica ao Poder Executivo. Há duas formas de se garantir que o princípio da moralidade seja cumprido: Através da Ação de Improbidade Administrativa Tal ação pode ser intentada pelo Ministério Público ou por Pessoa Jurídica competende. O particular não tem competencia para mover essa ação. Essa ação vai garantir o respeito à moralidade. As sanções em relação à violação desse princípio estão previstos no próprio texto constitucional. (Lei 8.429/92) Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. (Constituição Federal) Art. 37. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 13 Através da Ação de Ação Popular O legitimado, nesse caso, é o CIDADÃO. Não é “qualquer pessoa”, mas sim o cidadão (aquele que possui titulo de eleitor). Art 5º. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. 4. Princípio da Publicidade Também tem dois aspectos: ► Transparência. Diz respeito à transparência que a Administração deve ter. Quanto mais transparente a atuação, maior vai ser o controle da população sobre eles. ► Publicação em Órgão Público. Um ato administrativo não é eficaz até que seja publicado, até que seja do conhecimento de todos. Art 5º. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art 37. § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII. Art 216. § 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. Obs: Esse princípio da publicidade não é absoluto, pode ser restringido. Isso irá acontecer quando for imprescindível para a segurança do Estado e da 14 sociedade. A sociedade não pode ter acesso, por exemplo, às informações da defesa naconal, nem sobre o segredo de justiça do Poder Judiciario. 5. Princípio da Eficiência MODELO DE ADMINISTRAÇÃO BUROCRATICA: CF/88. Foco nos procedimentos. Ligação direta com o princípio da legalidade, que estabelece como a administração deve agir. MODELO DE ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL: EC. nº. 19/98. Foco nos resultados. Ligação direta com o princípio da eficiência, que exige maior quantidade de atendimento aos pedidos da população. Nem sempre esse principio da eficiência esteve na Constituição Federal. Quando houve a promulgação da CF, esse princípio era implícito. A justificativa era a de que “em nenhum momento a Administração teve a permissão para ser ineficiente”. Portanto, sob esse ponto de vista, seria descenessário um princípio expresso sobre isso. Com o passar do tempo, surgiu um movimento desejando mudar o modelo da Administração Pública. O modelo então vigente era um Modelo Burocrático, é aquele que da muito valor aos procedimentos; possui um formalismo muito rigoroso. Exemplo: seria mais importante o preenchimento de um formulário do que o atendimento a um pedido. Esse formalismo exarcebado fazia com que o trabalho da Administração Pública fosse muito lento, sem conseguir atender às demandas sociais. Esse movimento, assim, tinha como objetivo mudar esse modelo para o Modelo Gerencial, focado nos resultados. Os partidários desse movimento criticavam o modelo burocrático alegando que ele não previa o princípio da eficiência. Esse novo modelo gerencial faz com que a Administração Pública se aproxime da ideia de atuação do setor privado (que é uma atuação focada nos resultados, quanto mais atendimento às demandas do povo, melhor). Somente com a EC nº. 19/98 é que foi incluído o princípio da eficiência no caput do artigo 37. O princípio da eficiência é entendido em dois aspectos: Organização da Administração Pública. Essa organização tem que ser racional, para que todos os ramos/ramificações possam atender da melhor forma os pedidos da população. 15 Atuação do agente público. É a atuação do agente público no desempenho de suas funções, devendo essa ser de forma mais eficiente possível. Esse princípio se relaciona com a ideia de custo-benefício, similar com o do setor privado: boa qualidade dos serviços públicos e controle de resultados pela população. Esse controle de resultados pela população só foi permitido realmente depois da inserção do princípio da eficiência no caput do art 37. Antes disso, não havia como mensurar essa eficiência, não havia um critério objetivo. Hoje existe um controle da população, na medida em que ela pode ir ao Judiciário e exigir uma atuação eficiente da Administração Pública. Outros Princípios 1. Princípio da Especialidade Em partes, esse princípio se relaciona com o princípio da eficiência. O princípio da especialidade diz respeito às ramificações, à criação de novas pessoas para que os serviços públcos sejam prestados por cada uma. Cada nova ramificação / pessoa jurídica terá essa especialidade, será especializado a atender TAL interesse público. Exemplo: ANATEL como ramo da Administração Pública, como uma autarquia especial que cuida dos serviços de telecomunicação. 2. Princípio da Tutela Se relaciona diretamente com o princípio da especialidade. Permite que a Administração Pública controle esses ramos que ela mesmo criou. Ela vai fiscalizar a atuação desses ramos para ver se eles realmente estão se dedicando/cumprindoa finalidade para a qual eles foram criados. Essa fiscalizaçao não é absoluta, ele deverá ser feito nos exatos ditames da lei. 3. Princípio da Autotutela Permite à Administração Pública revisar os atos por ela praticados. Nessa revisão, ela poderá ou anulá-los ou revogá-los. A Administração Pública fará um controle de mérito ou um controle de legalidade dos seus próprios atos. 16 Se ela faz um controle de legalidade, ela vai avaliar se aquele ato é legal ou não. Se for ilegal, ela irá anular esse ato. Se ela faz um controle de merito, em que o ato é totalmente válido, mas não é mais conveniente e nem oportuno, não atendendo mais ao interesse público. Nesse caso, a Administração irá revogar esses atos. ATOS ILEGAIS = ANULACÃO = CONTROLE DE LEGALIDADE ATOS INCOVENIENTES = REVOGAÇÃO = CONTROLE DE MÉRITO, ATRAVÉS DA ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. Obs: O Poder Judiciário também vai poder anular os atos administrativos, pois ele faz um exame de legalidade, assim como a própria Administração Pública. O Poder Judiciário, porém, jamais poderá revogar os atos administrativos. Não depende do Poder Judiciário a análise do mérito desses atos; não é ele que vai decidir se os atos são convenientes ou não. Poder Judiciário: pode apenas anular atos administrativos. Poder executivo (Administração Pública): pode anular e revogar atos administrativos. Exemplo: licença de funcionamento para uma casa de prostituição é ILEGAL, portanto pode ser anulado; concessão de uso dentro de uma área de proteção ambiental NÃO É OPORTUNO, portanto pode ser revogado. Obs: O Poder Judiciário só poderá anular atos administrativos se for PROVOCADO; já o Poder Executivo é dinâmico, vai poder anular ou revogar os atos administrativos de officio. Caso essa revogação ou anulação atinja terceiros, a Administração Pública é obrigada a deixar que esses terceiros exerçam o contraditório e a ampla defesa. Então, cabe aos particulares irem a Administração Pública para exporem seu lado: “Isso daqui não é uma casa de prostituição” etc. Obs: A anulação terá efeito ex tunc, retroagirá; A revogação terá efeito ex nunc, será aplicada daqui pra frente. Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Obs O Poder Judiciário não pode revogar, mas pode avaliar a legalidade da revogação. Caso o particular ache que a revogação ou a anulação foi ilegal, ele levará ao Poder Judiário, que decidirá a respeito. 17 4. Princípio da Segurança Jurídica Esse princípio impede que as novas interpretações sejam aplicadas a situações antigas. Em outras palavras, ela impede a aplicação retroativa da nova interpretação, garantindo a estabilidade do sistema, os direitos adquiridos, o ato juridico perfeito e a coisa julgada. 5. Princípio da continuidade do serviço público Serviços públicos são aqueles prestados em prol da coletividade, como visto. São serviços de extrema necessidade para a população, como o transporte público, educação, saúde etc. Esse princípio garante a continuidade deles, impede que sejam interrompidos. Significa que há uma restrição de direitos dos servidores públicos em prol da coletividade. Por exemplo: a greve no direito privado é plenamente executável; já no âmbito da Administração Pública ela deve seguir os ditames da lei, que garante que uma porcentagem desses servidores públicos continue trabalhando. 6. Princípio da Motivação Também decorre do Estado Democrático de Direito (assim como o da transparência, da publicidade...). Aqui, toda decisão ou ato administrativo deve ser MOTIVADO. É a motivação que garante o controle pela população. Essa motivaçao deve ser prévia ou contemporânea à decisão ou prática do ato; deve ser antes ou ao mesmo tempo. Ela não pode vir depois, pois seria muito fácil para o agente público criar e inventar motivos para justificar aquele ato. Exemplo: candidatos à OAB recebem uma reprovação; no entanto, não há nenhum tipo de critério quanto a esse julgamento. Seria fácil que o avaliador inventasse os motivos para a reprovação após o ato de “correção”. 7. Princípio da Razoabilidade Há autores que dizem que o Princípio da Razoabilidade e o Princíbio da Proporcionalidade são sinônimos, o que não é verdade. A corrente majoritária do Direito Administrativo defende que a proporcionalidade é apenas um dos aspectos do princípio da razoabilidade. A proporcionalidade é inserida no princípio da razoabilidade, junto ao princípio da adequação e o da necessidade. 18 ADEQUAÇÃO NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE O princípio da razoabilidade exige que o administrador atue de forma coerente, lógica, congruente. Em relação a adequação, diz-se que um ato é adequado quando ele é apto a produzir o resultado almejado. O agente deve se indagar “Esse ato vai atingir o fim pretendido?”. Se ele conseguir, será adequado. Exemplo: um sujeito pretende construir um segundo andar na sua casa, precisando, para isso, de uma licença de construção expedido pela Prefeitura. A Prefeitura, por sua vez, ao invés de dar a licença de construção, deu uma licença de funcionamento (aquelas que são dadas a bares e restaurantes). Esse meio é adequado para o fim? Não! Por isso, o ato não será razoavel, em razão da INADEQUAÇÃO. Em relação à necessidade, deve-se perguntar se existe forma mais branda de chegar ao mesmo resultado. Há forma tão eficaz quanto, porém mais tranquila, não tão restritiva, de se chegar ao mesmo resultado? Esse ato é necessário? Exemplo: uma pessoa tem um terreno abandonado, e todo mundo sabe que a propriedade deve cumprir um fim social. A Administração Pública, por sua vez, vai lá e promove a desapropriação desse sujeito. Será que não teria outra forma de fazer com que esse proprietário cumprisse a função social, sem ser essa medida extrema da desapropriação? TERIA! Ela poderia, por exemplo, aumentar o IPTU desse sujeito até que ele cumprisse a função social. Então, o ato de desapropriaçao aqui não é um ato necessário. O ato não será razoavel, em razão da DESNECESSIDADE. A proporcionalidade diz respeito ao equilíbrio que deve existir entre os meios e os fins. Exemplo: caso um servidor público pratique um ato de improbidade administrativa, ele deverá ser punido. Mas e se a pena para essa infração fosse a pena de morte? NÃO É PROPORCIONAL! Além de ser, é claro, inconstitucional. A finalidade aqui era punir o agente. O meio de se punir é totalmente desproporcional. O ato não será razoavel em razão da DESPROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 19 Obs: A necessidade também pode ser chamada de “proibição do excesso”; a proporcionalidade também pode ser chamada de “princípio da proporcionalidade” ou “proporcionalidade em sentido estrito”. Adequação: ato deve ser apto a atingir o fim almejado. Necessidade: o ato deve ser o mais brando possivel paraa que alcance o resultado. Proporcionalidade: deve haver um equilibrio entre o ato e suas consequencias. Poderes da Administração Pública A Administração Pública detém de alguns poderes para que consiga alcançar a finalidade maior que é o interesse público. Esses poderes são sempre relacionado a deveres. São diferentes dos Poderes Políticos, estruturais, que são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Os Poderes da Administração Pública, que serão estudados a seguir, ficam inseridos no Poder Politico do Poder Executivo. Está ligado com a atuação da Administração Pública. Se materializaatravés de um ato vinculado que a Administração Pública pratica. A Administração Pública, dentro desse poder vinculado, não tem liberdade de ação, fica restrita aos ditames da lei, ao que a lei manda. Não há um exame de mérito da situação. A Administração Pública não analisa a conveniência e a oportunidade de agir daquela forma. Ela está vinculada a uma ação. Exemplo: aposentadoria. Caso uma pessoa queira se aposentar, ela procura a Administração Pública e pede. A Administração não vai fazer um exame de conveniência. Se ela estiver com todos os documentos e requisitos, ela vai se aposentar e ponto. Exemplo: Licença para construir. É o contraponto do poder vinculado. Ele dá à Administração Pública maior liberdade de ação. Também está relacionado com a atuação da Administração, mas aqui ela fará um exame de mérito da situação, irá julgar a conveniência e a oportunidade de agir de certa forma. 20 Obs: Essa liberdade não é total, ela está submetida à lei. A lei, porém, confere apenas uma moldura, e dentro dela a Administração poderá agir. Exemplo: punição de uma infração. A sanção é ampla (suspensão entre 30 e 90 dias, por exemplo). Dentro dessa moldura, a Administração Pública escolhe qual irá aplicar, de acordo com o exame de mérito da situação. Exemplo: autorização para porte de arma. Não está relacionado com a ação / atuação da Administração Pública, mas sim com a sua estrutura e organização. Ela é como se fosse uma entidade privada em termos estruturais (chefe, presidente, vice, dirigentes, diretores). Há uma pirâmide hierárquica interna. É assim que funciona dentro da Administração Pública. Obs: Na Administração Pública esse poder hierárquico só tem atuação no âmbito de um órgão ou de uma pessoa jurídica. Não há hierarquia entre órgãos diferentes / pessoas juridicas diferentes. Se dá no âmbito interno de cada um. Esse Poder traz certas consequências: ■ Poder de dar ordens: O superior pode dar ordens ao subalterno para que haja o melhor funcionamento do órgão. O subalterno tem o dever de obediência. Obs: Esse dever de obediência não é absoluto. Se a ordem for manifestamente ilegal, o subalterno não deverá cumprir-la. ■ Poder de fiscalizar: Fiscalizar se o trabalho do subalterno está sendo feito corretamente. ■ Delegação: Significa dar atribuições do superior ao subalterno. É regra geral, geralmente há delegacao de atribuições. Devera ser parcial, temporária, e não é absoluta. Não são todas as atribuições que poderão ser delegadas. As exceções estão no art. 13 da lei 9784/99. 21 Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. ■ Avocação: Significa retirar atribuições do subalterno para que seja exercida pelo superior. Diferentemente da delegação, a avocação é exceção. Só pode acontecer caso haja algum motivo relevante para que o superior tome para si atribuições do subalterno. Obs: Há uma hipótese em que o subalterno não precisa seguir as ordens do superior, mesmo que essa ordem ela seja legal: casos em que o superior peça para o subalterno para que ele faça consultas ou dê algum parecer sobre certo assunto. Consultas e pareceres são peças que exigem opinião própria daquele que o faz, então como é uma opinião pessoal, ela não precisa se coadunar com a opinião do superior que pediu. É o poder que disciplina, pune. Porém, esse poder só pune dois tipos de pessoas: agente público e pessoas com vínculo especial com a Administração Pública. Quanto essas últimas, pode-se ter o exemplo de alunos de uma universidade pública, ou pessoas que contratam com a Administração Pública. É um ato vinculado: caso haja infração, ela é obrigada a punir. Ela não fará um julgamento de conveniência e oportunidade. No entanto, existe uma certa discricionariedade dentro do poder disciplinar: está na quantidade de punição. Qual a medida em que a punição sera aplicada? Essa punição deve ser sempre motivada, respeitando o princípio da transparência. Exemplo: multas, suspensões, interdições, demolições de construções etc. Esse poder dá à adm pub a possibilidade de editar atos normativos. Não são leis! As leis derivam do processo legislativo. Ex: portarias, instrucoes normativas, decretos... Existem dois tipos de decretos: decreto de execução (ou decreto regulamentar), que se encontra no art. 84 IV da CF. É um decreto que existe para facilitar a execução de uma lei. Às vezes, a lei vem apenas com os 22 critérios gerais, então faz-se necessario a existência um decreto que detalhe essa lei e faça com que ela possa ser aplicada ao caso concreto. Ex: lei que obrigue o contribuinte a pagar certa quantia. Como esse contribuinte irá pagar? Através de qual meio? Cheque, dinheiro, qual banco...? Esse papel é o do decreto. Esse decreto pressupõe a existência de uma lei. É chamado de ato secundário, esta abaixo da lei na pirâmide normativa hierarquica de Kelsen. Esse decreto serve para a fiel execução da lei, não podendo ir além nem aquém do que a lei está dizendo. Caso esse decreto seja além, ele será sustado pelo Congresso Nacional. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Há quem defenda a existência de um outro tipo de decreto, que não é para cumprir a lei. A doutrina que defende da o nome de decreto autônomo, pois ele independe da existência de lei, é um ato primário, não pressupõe a existência prévia de uma lei. Funciona como fosse uma lei, mas não tem uma abrangência ampla. Irá funcionar nos estritos ditames da CF. Os defensores dizem que ele existe tambem no art. 84. O decreto deriva da contade do chefe do executivo. A lei deriva do processo legislativo, da vontade do povo. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; são duas hipoteses de funcionamento do decreto autonomo. Há divergência na doutrina, mas a maioria aceita a existencia desse tipo de decreto. Há também outro aspecto dentro desse poder normativo, que são os regulamentos autorizados. O Poder Executivo teria uma autorização do poder 23 legislativo para expedir um regulamento sobre situações que não são tuteladas por lei. Então, seria como se o poder legislativo disesse que não tem capacidade de legislar sobre tudo e pedisse ajuda ao poder executivo para expedir regulamentos nos casos em que ela não conseguir legislar sobre, autorizando o poder executivo para isso, para expedir regulammentos para tutelar certa situação que ela não conseguir. Quem é contra esse tipo de regulamento diz que a função típica do legislativo jamais poderia ser delegada. Caso existam esses regulamentos, o poder legislativo estaria delegando a sua função de legislar sobre uma situação, estaria delegando uma função tipica. Esse tipo de regulamento não tem previsão constitucional nem previsao legal, e há divergência sobre sua constitucionalidade. Quem é a favor, diz que o poder legislativo é muito demorado, então poderia sim o executivo expedir regulamentos a respeito de certas situações, tutelar certas situações. Só que os defensoresdizem que, nesse caso do execetivo tutelar, ele não poderia criar obrigações e nem deveres aos terceiros, pois esse poder é apenas do poder legislativo. Só poderia tutelar sobre normas ténicas, de viabilização de uma situação concreta, jamais normas que criam deveres e obrigações a terceiros. Obs: Controle judicial dos atos normativos expedidos pela administração pública: O poder judiciário pode controlar esses atos no que diz respeito a sua legalidade ou constitucionalidade. Caso um ato normativo fira diretamente a lei a qual ele pressupõe que exista, será eivado de ilegalidade e será anulado pelo poder judiciario. No entanto, caso o ato normativo fira diretamente a constituição, ele será um ato inconstitucional passível de ser impugnado via ADI (Ação direta de inconstitucionalidade). Esse poder condiciona, restringe, limita direitos particulares. O poder de polícia vai limitar, por exemplo, um direito à propriedade, um direito à liberdade, uma atividade privada. Tudo isso para adequar esses direitos particulares em prol do interesse público, para adequar ao interesse público. (CTN) Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 24 Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Para ele ser legal, legítimo, deve ser exercido pela pessoa competente. Quem será competente será a mesma pessoa que é competente para legislar sobre a situação. Não se deve confundir polícia administrativa com policia judiciária. A primeira cuida de infrações administratias, como por exemplo: atuar nos casos de estabelecimentos que vendem comidas vencidas. A segunda, por sua vez, lida com infrações penais, como por exemplo o homicídio, roubo, furto etc. O poder de policia pode ser preventivo ou repressivo. Poder de Polícia Preventivo: Aqui, o particular necessitará da autorização, anuência, da administração pública para praticar o ato. Exemplo: autorizações / licenças para construir. Poder de Polícia Repressivo: é uma punição àquele que não respeitou o interesse público. O poder de policia, aqui, restringe, limita, mas não tira completamente o direito do particular. Exemplo: uma pessoa quer construir um prédio arranha-ceu do lado de um aeroporto. Ela tem o direito de construção? Sim. No entanto, ela não poderá, naquela região, naquele local, construir um predio tão alto. Então, o poder de polícia vai lá e resstringe a construção e diz que, se ele quiser construir naquele terreno, terá que construir apenas uma casa ou um prédio de três andares. Outro exemplo é a lei anti- fumo: a pessoa pode fumar, mas não dentro de ambientes fechados. ▪ Delegação do Poder de Policia: Ficou pacificado que, em relação às pessoas jurídicas de direito público (como por exemplo as autarquias e fundações públicas), o poder de polícia podera sim ser delegado, pois essas pessoas jurídicas atuam com poder de império, fazem ativididades tipicas da administração pública. No entanto, em relação às pessoas jurídicas de direito privado, não é possivel a delegação, pois elas estão sempre em pé de igualdade, não agem com poder de império, não podem exercer sobre as outras um poder de coação, de subordinação. Ex: ADI 1717 / DF 2002. “A interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da 25 indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir (...)” O poder de policia possui algumas características / atributos: 1. Discricionariedade: O Estado pode escolher aquilo que irá fiscalizar, aquilo que irá punir. “O que ele irá punir/fiscalizar? Como irá punir? Sera conveniente e oportuno fiscalizar essa ou aquela situação?” É isso que ela irá avaliar. 2. Autoexecutoriedade. Significa que o poder de policia, para funcionar, para ser exercído, não precisa de autorização do poder judiciário. A administração pública pode punir uma pessoa sem autorização do poder judiciário. O particular poderá, claro, procurar o judiciário se ele entender que essa punição foi ilegal. No entando, para punir em si, não precisará de anuência prévia do poder judiciário. 3. Coercibilidade. A administração pública pode usar inclusive de força para punir. Assim como o direito penal, a administração também possui um prazo para punir. É o prazo de prescrição, que é de 5 anos no âmbito do poder de policia. Caso a atuação infracional do particular seja também um crime (infraçao administrativa + infração penal), o prazo prescricional será aquele previsto na lei penal. Diferença do poder de policia e poder disciplinar: O poder disciplinar atua apenas em dois tipos de pessoas (agentes públicos e pessoas vinculadas com a administração pública). O poder de policia tem aplicação ampla, a qualquer tipo de pessoa externa à administração pública, entre os particulares.
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