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Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Direito Administrativo I Prof. Geovane Peixoto – 2019.2 Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo INTRODUÇÃO SOBRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ESTADO “No estudo da Administração Pública, o objetivo final é melhorar as práticas administrativas do governo, para, assim, melhor servir aos interesses públicos, aos ideais e às necessidades do povo.” - Pedro Muñoz Amato (1954). José Matias Pereira: O Papel do Estado - “O Estado existe fundamentalmente para realizar o bem comum. Os teóricos que cuidam da análise desta finalidade do Estado desdobram-na em três vertentes: o bem- estar, a segurança e a justiça. A interdependência dos fins do Estado assume particular importância em relação à grande e última finalidade do Estado: a promoção do bem comum. O Estado, nesse sentido, enquanto forma de organização política por excelência da sociedade, pode ser aceito como o espaço natural de desenvolvimento do poder político”. A Administração Publica é aquela que tem como objetivo gerenciar aquilo que é interesse público, que é coletivo. // Administração Publica não é sinônimo de Estado, mas o Estado compreende a administração publica. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Noções conceituais: Dwight Waldo: “(i) Administração pública são a organização e a gerência de homens e materiais para a consecução dos propósitos de um governo; (ii) Administração pública são a arte e a ciência das gerências aplicadas aos negócios de Estado.” É o administrar para o Estado. Gerar bens materiais com recursos humanos. // ATENDER A SOCIEDADE. Para De Plácido e Silva, a Administração Pública, em seu sentido amplo, é uma das manifestações do Poder Público na gestão ou execução de atos ou de negócios políticos. Isto se daria de forma tal que a Administração Pública se confundiria com a própria função política do poder público, expressando um sentido de governo que se entrelaçaria com o da Administração. Há a dimensão técnica (que deve seguir o rito da legalidade) e a dimensão política (que toma decisões). José Matias Pereira: “(...) a Administração Pública, num sentido amplo, designa o conjunto de serviços e entidades incumbidos de concretizar as atividades administrativas, ou seja, da execução das decisões políticas e legislativas. Assim, a Administração Pública tem como propósito a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito dos três níveis de governo: federal, estadual ou municipal, segundo preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum.” OBS.: falta o nível distrital!!! A Administração Publica no Brasil deve levar em conta esse 4 níveis de governo (federal, estadual, municipal e distrital). A legalidade é um dos pilares da administração Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo pública, em seu sentido amplo = tudo aquilo que tem capacidade de produzir efeitos normativos, da constituição até as portarias/resoluções. A Administração Pública, portanto, requer uma inter-relação entre: Político – Moral – Social – Econômico – Jurídico. Complexidade da relação entre: atos de Gestão dos Serviços Públicos x Decisões Políticas Sempre permeadas pelos interesses econômicos em uma sociedade capitalista. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PAPEL DO ESTADO A realização dos direitos sociais, na concepção de Marshall (1992), depende de um Estado dotado de infraestrutura administrativa a fim de propiciar políticas sociais que garantam o acesso universal a um mínimo de bem-estar e segurança material. Ao afirmar que um Estado tem o chamado estado de bem estar social, é preciso que os direitos sociais sejam concretizados através de politicas publicas. Quem vai implementar, gerir e executar essas politicas publicas é o Estado, com o seu aparato administrativo e politico. // uma administração publica norteada pela Governança = o Estado permitir que o cidadão tenha acesso aos direitos sociais tutelados pela Constituição. Marshall aponta a evolução de instituições que contribuíram para o surgimento dos direitos, quais sejam: • Tribunais: para garantir os direitos civis e proteção dos membros do Estado-nação em geral. • Instâncias representativas locais e nacionais: para garantir o acesso à participação na legislação e tomada de decisões públicas. Democracia na administração publica. • Serviços sociais/políticas de Estado: para garantir a proteção contra a pobreza, doença e, ainda, escolas para o cidadão receber pelo menos os elementos básicos de uma educação. • PROVOCAÇÃO: EXISTEM OUTRAS? Globalização – isso tem um efeito na administração publica, pois não podemos pensar que ela é local. Envolve uma relação entre Estados. OBS.: embora a função administrativa seja típica do poder Executivo, o conceito de administração pública com ele não coincide, haja vista a possibilidade de atuação administrativa pelos demais Poderes do Estado, ainda que atipicamente. A Administração Pública (com letras maiúsculas) designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam. A administração pública (com letras minúsculas) se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta do interesse público. A doutrina moderna aponta quatro tarefas fundamentais da administração pública: o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades privadas e o controle da atuação do Estado. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Pode-se entender a atividade administrativa como a função voltada para o bem de toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo. // múnus público. DISTINÇÃO ENTRE FUNÇÕES DE ESTADO E FUNÇÕES DE GOVERNO José Matias Pereira: “Os princípios e fundamentos do Estado contemplados pela Constituição Federal são bastante distintos dos objetivos de Governo. Isso está evidenciado, por exemplo, nos art. 1º, 3º e 170 da CF. Quanto aos principais dispositivos constitucionais que envolvem as políticas de Estado, podemos citar o art. 194, ao tratar a seguridade social como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos; o art. 196, que estabelece a promoção de políticas de saúde como dever do Estado; o art. 205, que define a promoção do direito à Educação como um dever do Estado; o art. 217, no qual o fomento ao desporto é definido como uma política de Estado. Nesse sentido, quem elabora pautas políticas são os poderes públicos. O Estado tem instituições que, apoiadas no princípio republicano, deverão obedecer à Constituição, à Lei e às políticas públicas. Registre-se que as políticas de Governo devem ser estabelecidas no ambiente institucional para que possam ser implementadas sem sobressaltos ou restituições.”. Estado = povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Governo = é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na CF. responsável pela condução das atividades estatais, ou seja, conjunto de poderes e órgãos estatais. SÍNTESE SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SEU ESTUDO José Matias Pereira: I - A temática da Administração Pública situa-se no campo da reflexão interdisciplinar que busca investigar a relação entre o poder político, o poder econômico e o poder social, instâncias paralelas de mando que, em geral, cristalizam-se em sínteses instáveis. Não há estabilidade. Por isso a função do administrador publico é tomar decisões, pensando sempre no lucro da sua administração para o bem coletivo.II - temas sensíveis no mundo contemporâneo: a) os aspectos que envolvem as crescentes demandas dos cidadãos por serviços públicos de qualidade; b) transparência e controle: c) amplificação da participação social; d) as interfaces das questões socioeconômico-ambientais que estão afetas ao interesse da coletividade; e) mecanismos de prevenção e controle da probidade e corrupção; e outros. Esses são os fins que devem nortear, dentro desse quadro de instabilidades, as decisões públicas. III – Diante deste quadro, a complexidade e a amplitude dos temas abordados no conteúdo do componente curricular exigem uma análise mais aprofundada dos sistemas político, social e econômico, bem como das suas interações e dinâmicas. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Assim, partiremos do pressuposto de que esses sistemas interagem de forma permanente, e que nenhum deles funciona de forma independente, ou seja, as estruturas constitutivas de cada um interferem na forma de funcionamento dos demais. Os temas que serão debatidos estão baseados em diversas áreas do conhecimento, em especial: na Ciência Política, Administração Pública, Economia, Sociologia e Direito; numa perspectiva interdisciplinar. PRINCIPAIS DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É entender como o avanço democrático de metas públicas amplas está ligado à administração democrática destas organizações e às aspirações pessoais daqueles que trabalham nelas. Constitui meta deste curso, portanto, debater o necessário aprimoramento e implementação de mecanismos para uma Administração Pública Democrática. A administração publica é responsável não só pela gestão publica, mas também pela efetivação dos direitos fundamentais. Hoje em dia não se pode pensar em administração publica que não esteja limitada pela necessidade de efetivar os direitos fundamentais. A administração publica tem que respeitar a democracia e criar mecanismos para funcionar democraticamente. “(...) em muitas arenas políticas nem governo nem mercados conseguem dar conta plenamente dos problemas que a sociedade enfrenta hoje (são problemas complexos, e numa esfera de sociedade capitalista, é preciso encontrar um equilíbrio). Nem o controle top-down* associado à hierarquia governamental nem a relativa anarquia associada aos mercados proporcionam um modelo adequado para a solução dos complexos problemas atuais. Como assinalam Sorensen e Torfing (2006), a sociedade atual está marcada por uma crescente fragmentação em subgrupos relativamente autônomos, por uma complexidade na natureza dos problemas públicos e por uma nova dinâmica societária criada, em parte, por uma multiplicação e interconexão de horizontes de ação espaciais e temporais e, em parte, por uma imprecisão e contestação das fronteiras entre as instituições, setores e níveis regulatórios.” A metodologia top down é um processo sistemático que se baseia na decomposição de um todo para poder entender os seus subsistemas e componentes. DISTINÇÃO TELEOLÓGIC A DA ADMINISTRAÇÃO É preciso, entre outras distinções, definir com clareza que há uma distinção de finalidade que separa e diferencia a Administração Pública da Privada. Administração Pública Interesses públicos (finalidade social) Administração Privada Lucro (finalidade individualizada) O objetivo central da Administração Pública não é a geração de lucro. O atendimento dos fins sociais se sobrepõe, o que não deve ser entendido como a admissibilidade de uma administração ineficiente e desequilibrada economicamente. Não significa que por ser fim social tem que colocar dinheiro de forma irracional, tem que ter equilíbrio. A administração publica também é ineficiente se não consegue atingir finalidade e eficiência econômica. O administrador público busca a eficiência para que tenha meios adequados economicamente para a concreção dos fins sociais. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo MODELOS DE GESTÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pública patrimonial vigorou desde o “inicio” do Brasil até a década de 1930. Essa gestão patrimonial é baseada no poder monárquico, no qual não se separa o patrimônio publico do privado. O rei misturava tudo, usava o dinheiro publico a seu favor e seus bens a favor do Estado. “O Estado sou eu.” O critério adotado aqui era da pessoalidade; a lealdade e a amizade em relação ao rei eram fundamentais. Depois da monarquia, houve a oligarquia com a proclamação da república, com grande força da “politica do café com leite” clientelismo, corrupção e nepotismo. A partir de 1930, o Brasil e o mundo passaram a ter mudanças econômicas, sociais e administrativas. Do ponto de vista político, tem-se a ideia das eleições e do voto universal, secreto Isso quebrou a ideia do voto de cabresto. Do ponto de vista econômico, em 1929 teve a crise de superprodução e consequentemente a quebra da bolsa de NY Foi a partir daí que o Estado passou a intervir na economia. o No Brasil, isso se refletiu no desenvolvimento industrial. Para que houvesse essa industrialização, o Estado teria que “colocar dinheiro” no mercado – seria o Estado interventor, protetor. Getúlio Vargas começa a criar estruturas no Estado para proporcionar essa mudança Processo Desenvolvimentista. Do ponto de vista social, a partir de 1930 é que se começa a conceder os direitos sociais. A CF de 1934, por exemplo, tinha varias normas trabalhistas. Estado do bem-estar social. Do ponto de vista administrativo, Getúlio Vargas cria o DASP (Departamento Administrativo De Serviço Publico), que é o marco da administração pública burocrática. No contexto da administração pública burocrática, a meritocracia é forte. A ideia dessa administração era acabar com a corrupção e com o nepotismo da administração publica patrimonial. Mas através de que práticas? Formalismo não haveria mais boca a boca, os “amigos do rei”. Passa a ser tudo escrito e público. Hierarquia Aqui há o controle de tudo que acontece, sobretudo os processos de trabalho, os procedimentos, os métodos, etc. controle a priori. Verticalização subordinação. Haveria “chefes” para estarem controlando as pessoas. o Ideia de carreira do servidor público, por conta do mérito. O profissional não mais ocupa um cargo pela confiança, mas sim pelo seu profissionalismo. A ideia é treinar e capacitar os servidores públicos para que eles sejam competentes. o Seguir regras, leis, etc. Esse poder centralizado atrelado ao crescimento do Estado, numa espécie de inchaço, se refletiria em problemas de morosidade (porque tinha que chegar ao chefe dos chefes), lentidão, etc. Houve algumas tentativas de quebrar essa rigidez/engessamento. // modelo auto referido modelo cuja referencia do estado é ele mesmo. O Estado fica tanto tempo atendendo as normas e regras que acaba deixando de lado o atendimento ao cidadão. Aliado a isso, nós tínhamos uma cultura patrimonial que estava impregnada Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo mesmo com a tentativa de Getúlio de implantar uma administração publica racional-legal (melhor uso dos meios para chegar aos fins), ele mesmo tinha uma cultura patrimonial. As praticas de corrupção nunca deixaram de existir, assim como as indicações pessoais, etc. ou seja, mesmo na administração publica burocrática havia praticas patrimoniais. Importante: A partir de 1930 é administração burocrática!!! (permeadas por praticas patrimoniais). Os governos que sucederam o de Getúlio mantiveram a ideia de administração burocrática. Mas essa administração já dava sinais de morosidade/engessamento. Com o golpe de 1964, os projetos de reforma da administração pública voltam a ser estudados Em 1967 tem-se uma reforma dentro da administração publica burocrática, que seria o primeiro momento de umaadministração publica gerencial. É a partir do decreto lei 200/67 que se fala de descentralização, de uma flexibilização separação da administração direta (centralizada) da administração indireta (autarquias, fundações, empresas publicas, sociedade de economia mista). Outra tentativa aconteceu 1979 com o Programa Nacional De Desburocratização (PrND) foi um caminho rumo a administração publica gerencial. Mas depois da abertura democrática em 1985, a CF/88 - mesmo sendo a constituição cidadã em questão de direitos fundamentais - em matéria administrativa era considerada um retrocesso democrático, com praticas da década de 1930, abandonando tudo que tinha sido feito com o decreto lei 200 e com o PrND. Toda a flexibilidade foi abandonada na administração indireta e se aplica à indireta as mesmas regras rígidas da direta. Crise fiscal – 1980 gera a crise de governabilidade Estado neoliberal pós-crise financeira. Estado que corta despesa, custos etc. 1995 com FHC promove outra reforma, em busca de uma governança publica (capacidade de gestão) lança o Plano Diretor Da Reforma Do Aparelho Do Estado e nesse plano estão as diretrizes para a implantação da Administração Publica Gerencial // EC 19/88 lastro legal p implantar essa administração gerencial. Art. 37 da CF/88 maior descentralização, flexibilidade, autonomia, confiança previa, controle de resultados etc. maior autonomia do gestor para alcançar objetivos gestão voltada para resultados. Controle a posteriori. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNANÇA DEFINIÇÃO LEGAL: DECRETO Nº 9.203/2017 Art. 2º - I “Governança pública: conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.”. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo PRINCIPIOS REGENTES DA GOVERNANÇA PÚBLICA Art. 3º do Decreto Nº 9.203/2017: São princípios da governança pública: I - capacidade de resposta; A capacidade de resposta representa a competência de uma instituição pública de atender de forma eficiente e eficaz às necessidades dos cidadãos, inclusive antevendo interesses e antecipando aspirações. II - integridade; A integridade tradicionalmente representa a busca pela prevenção da corrupção e pelo fortalecimento dos padrões morais de conduta. // só a punição ao corrupto não adianta se não prevenirmos. Os contratos administrativos celebrados com as instituições privadas são altamente corruptos, fruto de licitações corruptas. III - confiabilidade; A confiabilidade representa a capacidade das instituições de minimizar as incertezas para os cidadãos nos ambientes econômico, social e político. Por isso, uma instituição confiável tem que se manter o mais fiel possível aos objetivos e diretrizes previamente definidos, passar segurança à sociedade em relação a sua atuação e, por fim, manter ações consistentes com a sua missão institucional. Toda instituição precisa ter claramente definido quais são as diretrizes de atuação, seus princípios, objetivos e a sua missão; é a partir disso que o gestor planeja o seu planejamento estratégico. Parte da ideia de que a administração publica não age aleatoriamente, mas a partir de uma missão institucional. IV - melhoria regulatória; A melhoria regulatória representa o desenvolvimento e a avaliação de políticas e de atos normativos em um processo transparente, baseado em evidências (realidade, aquilo que se tira do caso concreto) e orientado pela visão de cidadãos e partes diretamente interessadas. Não se restringe, portanto, à regulação econômica de setores específicos realizada pelas agências reguladoras. Realidade, transparência e democracia são os três pilares da melhoria regulatória. V - prestação de contas e responsabilidade; Prestação de contas e responsabilidade (no inglês, accountability) representa a vinculação necessária, notadamente na administração de recursos públicos, entre decisões, condutas e competências e seus respectivos responsáveis. Trata-se de manter uma linha clara e objetiva entre as justificativas e os resultados da atuação administrativa, de um lado, e os agentes públicos que dela tomarem parte, de outro. No Brasil, a administração publica tinha certo costume de decidir sem explicar, sem fundamentar (Ex.: Jânio Quadros – “filo porque quilo”); Decisão mal fundamentada gera gasto de dinheiro excessivo. Não é só entregar a prestação de contas, uma mera formalidade, pois é obrigado; mas desenvolver um real interesse e empenho com a coisa publica; isso se atrelaria ao desenvolvimento da responsabilidade dos gestores, em caso de erro. // Discussão: o gestor seria punido por tomar uma decisão que estaria dentro da sua discricionariedade?! VI - transparência. A transparência representa o compromisso da administração pública com a divulgação das suas atividades, prestando informações confiáveis, relevantes e tempestivas à sociedade. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Inserida em um conjunto de princípios centrais que orienta a atividade pública, a transparência é um dos pilares para a construção de um governo aberto (OPEN GOVERNMENT). OPEN GOVERNMENT /Governo aberto É uma cultura de governança centrada no cidadão que utiliza ferramentas, políticas e práticas inovadoras e sustentáveis para promover transparência, capacidade de resposta e responsabilização do governo, de forma a incentivar a participação das partes interessadas no apoio à democracia e ao crescimento inclusivo. //governo com maior capacidade de tomar decisões, respostas tempestivas (dentro do prazo, dentro do tempo da necessidade). Dar acesso a todos daquilo que é publico. Principio constitucional da publicidade. Lei de Acesso à informação (nº 12.527/2011) relação com o direito fundamental de acesso à informação. DIRETRIZES DA GOVERNANÇA PÚBLICA Art. 4º do Decreto Nº 9.203/2017 Pega os princípios e os materializam em práticas da administração publica para que eles possam ser implementados. Art. 4º São diretrizes da governança pública: I - direcionar ações para a busca de resultados para a sociedade, encontrando soluções tempestivas e inovadoras para lidar com a limitação de recursos e com as mudanças de prioridades; Os resultados econômicos são secundários, mas não deixam de ser importantes. O ponto aqui é enfatizar que o objetivo primário é atender a sociedade. As limitações de recursos precisam ser provadas (Ex.: o gestor negar algo sendo que tem verba pra isso). O que é mudança de prioridade? É a necessidade da administração publica de mudar os seus rumos diante da mutabilidade da sociedade. // é preciso uma administração publica ágil, que lide com a complexidade de uma realidade dinâmica. II - promover a simplificação administrativa, a modernização da gestão pública e a integração dos serviços públicos, especialmente aqueles prestados por meio eletrônico; A ideia de integração e cooperação para a prestação de serviços públicos está prevista desde 1988 (CF). Hoje em dia, o que dificulta isso são os interesses políticos e partidários falam mais alto que o interesse publico. III - monitorar o desempenho e avaliar a concepção, a implementação e os resultados das políticas e das ações prioritárias para assegurar que as diretrizes estratégicas sejam observadas; Não basta dizer que fez, é preciso monitorar todas as fases (concepção, implementação, execução e avaliação). Avaliação – olhar para o passado e entender a produção futura. Fazer com que aquilo que foi planejado seja cumprido. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo IV - articular instituições e coordenar processos para melhorar a integração entre os diferentes níveis e esferas do setor público,com vistas a gerar, preservar e entregar valor público; Integração entre os entes para uma melhor gestão; a administração pública não deve funcionar como ilhas!!! V - fazer incorporar padrões elevados de conduta pela alta administração para orientar o comportamento dos agentes públicos, em consonância com as funções e as atribuições de seus órgãos e de suas entidades; Isso já existe há muito tempo, não é algo novo. O que se quer com a governança é que isso se institucionalize – em todo âmbito da administração publica. Alta administração = agentes políticos e de primeiro e segundo escalão. VI - implementar controles internos fundamentados na gestão de risco, que privilegiará ações estratégicas de prevenção antes de processos sancionadores; É preciso que a administração publica nos dias de hoje se preocupe também com a prevenção, com a gestão de risco não espera acontecer para agir. VII - avaliar as propostas de criação, expansão ou aperfeiçoamento de políticas públicas e de concessão de incentivos fiscais e aferir, sempre que possível, seus custos e benefícios; Os processos de gestão devem levar a fundo as analises econômicas que são realizadas. É preciso que se avalie de todos os ângulos a gestão financeira. VIII - manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade; Orientado pelas evidências = gerir a partir de fatos, comprovações de que a escolha feita seria/é a melhor. Toda decisão proferida pela administração publica precisa ser obrigatoriamente motivada. Qual a finalidade da administração além de tornar transparente? O controle! IX - editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico e realizando consultas públicas sempre que conveniente; A administração publica não pratica apenas atos administrativos em sentido estrito; muitos deles são atos normativos (que geram normatização). E o que se está cobrando aqui é a responsabilidade do gestor ao expedir esses atos normativos. Quais são os dois parâmetros (um imediato e outro mediato) para a expedição de atos normativos pela administração pública? O imediato é a legalidade e o mediato é a constitucionalidade. Os atos da administração pública precisam de coerência, que é mantida pela integridade do sistema. X - definir formalmente as funções, as competências e as responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais; Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Esse inciso é um resquício do modelo burocrático. – clareza organizacional essa clareza não é ruim; no entanto, hoje é preciso que essa formalidade não seja rígida, que tenha um certo grau de maleabilidade. Ex.: só a pessoa X pode emitir uma certidão; mas será que na falta dela não pode ter outra pessoa? XI - promover a comunicação aberta, voluntária e transparente das atividades e dos resultados da organização, de maneira a fortalecer o acesso público à informação. Materialização do principio constitucional da publicidade. MECANISMOS DE GOVERNANÇA PÚBLICA Art. 5º do Decreto Nº 9.203/2017 I - liderança, que compreende conjunto de práticas de natureza humana ou comportamental exercida nos principais cargos das organizações, para assegurar a existência das condições mínimas para o exercício da boa governança, quais sejam: a) integridade; b) competência; c) responsabilidade; d) motivação; II - estratégia, que compreende a definição de diretrizes, objetivos, planos e ações, além de critérios de priorização e alinhamento entre organizações e partes interessadas, para que os serviços e produtos de responsabilidade da organização alcancem o resultado pretendido; e PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO!!! Requisito primordial para qualquer ação de gestão. Não pode haver ação em nome da administração publica que não esteja dentro de um planejamento estratégico. Esse PE é “registrado” como norma. Mas existem revisões desse PE diante da dinamicidade da sociedade? O ideal é que tenha, e estamos nos aproximando para isso, mas não existe essa ideia ainda. Normalmente, o PE é refeito/reavaliado com a mudança de gestão, mas será que isso é suficiente? Não estaria engessando o PE?! III - controle, que compreende processos estruturados para mitigar os possíveis riscos com vistas ao alcance dos objetivos institucionais e para garantir a execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz das atividades da organização, com preservação da legalidade e da economicidade no dispêndio de recursos públicos. Síntese de tudo que já foi discutido. DESAFIOS PARA A GOVERNANÇA PÚBLICA Talvez o problema crucial na governança seja a disjunção entre interesses privados e públicos. Indivíduos do setor público têm suas próprias preocupações e interesses – econômicos ou não – e podem persegui-los por meio de sua posição no setor público. A manifestação óbvia desse interesse próprio é a corrupção. Integridade do sistema como um todo! Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Quando os indivíduos utilizam uma posição neste setor para ganhos pessoais, eles solapam qualquer conceito significativo de interesse público e desviam fundos e esforços para longe de objetivos públicos. Isso é basicamente CORRUPÇÃO não no sentido criminal, mas no sentido amplo – de desvirtuar a atuação. O gestor tem que entender o seu papel e cumpri-lo dentro do sistema, diante do que é possível pelo direito administrativo. Outra barreira potencial para a governança é a ausência de um quadro de pessoal adequado. Os servidores públicos são talvez o maior recurso de um governo, mas eles precisam ser treinados para a tarefa, recompensados adequadamente e supervisionados de forma eficaz. Isso nem sempre ocorre e a boa governança requer a formação servidores educados, treinados e motivados para atuar no serviço público. Carreiras qualificadas são essenciais na prestação de serviços públicos, mas estes também podem ser aprimorados por pessoas nomeadas, sem vínculo efetivo com a administração, para atividades de curto prazo para as quais são selecionadas por suas habilidades – e não apenas por suas filiações políticas. O que dizem sobre todos os servidores públicos ganharem bem não é verdade. Nem todos são bem remunerados, e os que são estão “longe” da gente. Muitos dos chamados cargos comissionados são preenchidos pela filiação partidária, e não pela sua competência. Falhas na coordenação são uma fonte de disfunção no fornecimento de boa governança. O setor público é um conjunto complexo de organizações e programas, e tem interações igualmente complexas com o setor privado. A estrutura do governo geralmente mantém os programas isolados uns dos outros, de modo que tê-los trabalhando juntos em nome dos cidadãos pode ser um desafio. No entanto, para que o setor público trabalhe efetivamente, é preciso dar mais atenção à coerência da ação pública e à garantia de que os cidadãos recebam bons programas sem sobreposições e sem lacunas. Necessidade de entender a administração publica como um todo e o principal fator disso é entregar um “bom produto” para a sociedade. A HISTORIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO A história do direito administrativo é permeada por uma polêmica. É visto, por muitos, como uma área nova. Esse ramo só é discutido quando em 17/02/1800 lançou-se uma lei na França de direito administrativo. Antes disso só tinha o chamado “direito publico”. Era preciso inserir os valores centrais desse novo ramo para que as diretrizes pudessem ser traçadas. Essa lei francesa é considerada um “marco”. Seria uma ruptura? O inicio de algo inédito? Odete Medauar aborda que na França há quem defenda que surge algo absolutamente novo e outrosque dizem que houve uma adaptação do antigo regime para o novo. Tal lei sistematizou de forma clara a estrutura do direito administrativo. Saímos de um modelo de administração publica pautado naquilo que o gestor quer (subjetivo) e esse novo modelo surge com influencia da RF. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Com o lema de “O Estado sou eu” do absolutismo francês refletia a ideia de que o Estado/rei não errava, e por isso não haveria dever de indenizar pelo Estado. Monarquias Absolutistas – administração publica pautada na vontade do rei. Essa lei francesa traz a perspectiva da LEGALIDADE na administração pública. O professor Gustavo Binenbojm se pergunta o porquê de uma administração legalizada. A transição do antigo regime para o novo leva a burguesia para o centro do poder // Escola de Exegese (juiz boca da lei) // quem é esse legislativo que faz as leis? A burguesia exerce esse papel. Isso significa a consolidação do poder burguês. E quem seria o juiz nesse contexto? A boca que pronuncia a boca da lei (o “faz o que eu quero”). // esse processo de “novo direito” está relacionado com a necessidade da burguesia de assumir as “regras do jogo”. // construção de um sistema de Estado burguês, no qual a legalidade se torna o epicentro para justificar essa nova construção. O surgimento de um sistema de administração publica não se separa da vontade privada!!!!!! A burguesia faz do Estado o lócus de proteção dos seus interesses, mas com o discurso de que seria interesse coletivo. É com o pós II Guerra que a CF passa a ser o epicentro do sistema constitucional. A grande vitória do constitucionalismo se dá quando a CF assume a posição de norma fundamentadora. Gustavo Binenbojm fala que todo o conjunto de normas aplicáveis ao direito administrativo deve ser pautado nos cânones da Constituição, ou seja, a CF seria a fonte normativa desse novo ramo. // transição do chamado Estado Democrático de Direito para o Estado Constitucional. Esse processo reflete a Constituição como garantidora da democracia. Esse processo de constitucionalismo quebra a ideia de submissão (governante acima do governado) há a substituição do governado para o CIDADÃO, com forte peso dos direitos fundamentais. // essa é uma das grandes vitorias que o constitucionalismo teve no direito administrativo. Um dos processos sacramentados pelo constitucionalismo foi a diminuição do poder do Estado ligados aos direitos fundamentais. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO O que fundamenta o direito administrativo como um campo especializado? A existência de um regime jurídico próprio. O regime comum é afastado para dar espaço a um regime especial. Dentro dessa perspectiva, esse regime jurídico passa a ser evidenciado a partir de uma noção principiológica principio da supremacia do interesse publico (Interesse coletivo em detrimento dos interesses particulares) + indisponibilidade do interesse público. Esse princípio estaria subentendido dentro de um principio maior? REPÚBLICA. Ou seria necessário estar expresso na CF para que seja válido? Discussão: Essa supremacia seria absoluta? Estaria no sentido retórico? Historicamente, muitas barbaridades foram cometidas com a desculpa do “interesse público” pelo gestor Dentro de um novo direito administrativo, que se diz constitucionalizado, faz com que se ponha um freio na administração pública “exagerada”. Ou seja, não se pode admitir a violação de direitos fundamentais em nome do interesse publico. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo É possível utilizar a expressão interesse publico hoje? Ou ela teria, na sua essência, um problema? O erro estaria no singular: interesse público; colocando no plural (interesses públicos) englobaria a pluralidade. O que pode ser interesse de um certo “grupo” pode não ser de outro. Falar em interesse público no singular é maldade, pois negaria outras perspectivas que devem ser observadas. // preâmbulo da CF/88. Gustavo Binejbom diz que a solução para isso é a ponderação quando se chega a esse ponto, a decisão seria discricionária. (Geovane discorda do que diz Binejbom). OBS.: Da mesma forma que a Administração Pública goza de poderes especiais, exorbitantes ao direito comum, deve sofrer restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações se baseiam no fato de que a administração não é titular do patrimônio público e do interesse público, mas sim o povo. OBS.: Interesse Público Primário ≠ Interesse Público Secundário o interesse primário é composto pelas necessidades da sociedade, ou seja, dos cidadãos enquanto partícipes da coletividade, não se confundindo com a vontade da máquina estatal, a qual configura o interesse secundário. O primeiro seria o equivalente ao interesse do indivíduo desta sociedade, e o segundo são os anseios, necessidades do Estado como sujeito de direito. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios da administração pública estão constitucionalmente tutelados no art. 37 caput da CF que os entabulam como normas de natureza valorativa no âmbito do direito administrativo os princípios são a forma de raciocinar o Direito Administrativo e compreender toda sua lógica. O estudo desses princípios orientadores da atuação estatal é o que se denomina de REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. o Regime Jurídico Administrativo é o conjunto de princípios que definem a logica da atuação do ente público, a qual se baseia na existência de limitações e prerrogativas em face do interesse público. Esses princípios devem resguardar essa lógica, havendo, entre eles, um ponto de coincidência. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência PRINCÍPIOS EXPRESSOS NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OBS.: o principio da eficiência foi implementado em 1988 por EC. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Princípios Expressos e Implícitos Esses princípios são chamados de “princípios expressos da administração pública”, mas existem outros princípios que o direito administrativo considera como implícitos na CF. o que isso gerou? Autores de direito administrativo falavam de números diferentes de princípios. No Brasil, temos uma lei de processo administrativo (n º 9784/1999) aqui se tem a discussão da diferença entre processo e procedimento, e se formos ver essa lei como processo, só se aplicaria à União. Essa lei é de natureza híbrida!!! A mesma coisa ocorre com a lei de licitações. Art. 2º da Lei 9784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Os manuais colocam esses princípios destacados como sendo implícitos na CF, mas eles estão em uma lei administrativa específica como princípios que também norteiam as diretrizes da administração pública. As decisões estatais devem sempre ser tomadas no âmbito processual; assim, o agir processual não é algo limitado ao poder judiciário. Ele também faz parte de atuação do estado para que ele tome decisões a ação da administração pública sempre se pautará em processo administrativo. Onde estão os princípios da administração pública no Brasil? Art. 37 caput da CF + Art. 2º da lei 9784/99. Qual princípio da administração pública, previsto expressamente na CF que não está previsto na lei 9784/99? O principio da Impessoalidade. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: A administração publica somente pode fazer o que está previstoem lei. O administrador, para agir, tem que assim o fazer de acordo com o que está expressamente legalizado. “Da legalidade à juridicidade” – Paulo Otero isso significa que a administração pública não age em legalidade estrita, mas em consonância com todo o sistema jurídico, inclusive à luz das decisões judiciais. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. O administrador público tem que seguir a sumula vinculante!!! E caso não o faça, outro seguirá em seu lugar e o que não cumpriu será responsabilizado por isso. OBS.: Discricionariedade (age dentro de limites) X Livre Arbítrio (só nós temos). O gestor público, ao agir, deve estar sempre amparado pelo sistema jurídico, buscando nele o fundamento (tanto aspectos procedimentais como materiais) para as suas decisões. O administrador público só pode atuar conforme determinada lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas – desde o próprio texto constitucional até as leis ordinárias, complementares e Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo delegadas. Ou seja, no Direito Administrativo, se aplica o Princípio da Subordinação à Lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima. OBS.: essa atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da possibilidade de edição de atos administrativos discricionários nos quais o administrador poderá, mediante interpretação baseada no princípio da razoabilidade, definir a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa. OBS.: Não se pode confundir legalidade com reserva legal. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: É destrinchado em subprincípios Está ligado à imparcialidade e também à igualdade. Esse princípio se traduz na ideia de que a atuação do agente público deve se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial – ou seja, a norma prega a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como lema a pessoa que será atingida pelo seu ato. Via de regra, o não cumprimento dos princípios da administração publica viola direito liquido e certo, cabendo, portanto, Mandado de Segurança. Ao Estado é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é imparcial. Base no princípio da isonomia. O gestor público impessoal é aquele que cumpre a lei (legalidade). Mas hoje não é só isso, é preciso que ele se coloque em uma perspectiva equidistante. É difícil ter uma ideia concreta de imparcialidade. Hoje em dia, uma forte marca da imparcialidade dentro da administração pública é a igualdade – formal e material. Não se deve confundir o interesse particular/particularizados com o interesse público (esse último deve prevalecer, e o gestor tem que ter consciência disso). OBS.: Quando o agente público atua, não é a pessoa do agente quem pratica o ato, e sim o Estado – teoria do órgão (ou teoria da imputação volitiva) – ou seja, a vontade do agente público se confunde com a da própria pessoa jurídica estatal, não se admitindo a responsabilização do administrador pelos danos causados nem o seu reconhecimento pelos benefícios gerados à coletividade. Art. 37, § 1º CF - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Costuma-se apontar como violação ao principio da Impessoalidade a nomeação de parentes e cônjuge para assunção de cargos públicos com função de chefia, direção ou assessoramento, por se tratar de ato praticado com a clara intenção de beneficiar um particular, sem preocupação real com o interesse público. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Súmula Vinculante nº 13 do STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. o A súmula veda a realização de designações reciprocas, ou seja, não se admite que, de forma indireta, se garanta a nomeação do parente do agente publico, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes. o Veda o nepotismo cruzado também. o Ocorre que, a jurisprudência do próprio STF já se manifestou a respeito da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou ministro de estado, situação na qual a nomeação do parente não encontra obstáculo, desde que o sujeito tenha condições técnicas de o múnus público a ele conferido por meio da nomeação. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Publicidade exige que todos os atos da administração pública sejam sempre publicizados para a sociedade. Dentro de uma democracia, os atos da administração pública não podem ser escondidos – tem que haver o controle social. Um dos aspectos da governança é o controle judicial, como esse controle será feito se não houver o acesso à informação? Salvo quando houver a possibilidade de colocar em risco a própria administração pública, não poderá ser omitido nenhum ato administrativo. Necessidade de informar a sociedade sobre o funcionamento da administração pública – garantia do acesso à informação. Há exceção disso nos casos em que tenha um risco contra o interesse público. Para que o principio da publicidade seja relativizado, é preciso uma previsão legal. Trata-se de premissa que proíbe a edição de atos secretos pelo poder público, definindo a ideia de que a administração deve atuar de forma plena e transparente. A principal finalidade do principio da publicidade é o conhecimento público, pois se tudo é feito em nome do cidadão, nada mais justo ele saiba o que está acontecendo com os seus direitos exercício da cidadania. A publicidade tem grande abrangência não só pela divulgação oficial, mas também para conhecimento e fiscalização de seus agentes. // a essência desse principio é controle da administração pelos cidadãos. Lei de Acesso às Informações – nº 12.527/11 define o dever de publicidade a todos os órgãos da administração direta, além de suas autarquias, fundações públicas, etc. Art. 5º É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Atualmente, a doutrina também analisa a publicidade como requisito de eficácia dos atos administrativos, definindo que mesmo depois de expedidos regularmente, esses atos não produzem efeitos em relação à sociedade antes de garantida a sua publicidade. Ex.: um gestor que proíbe que carros estacionem em determinada rua; após a sua assinatura, o ato é perfeitamente válido, mas ineficaz até que se coloquealgum tipo de aviso (como uma placa) informando a proibição de estacionar ali. Ate que se faça isso, as pessoas podem estacionar ali. // OBS.: a eficácia dos atos depende da sua publicidade, mas não a sua validade. OBS.: não confundir publicidade com publicação!!! Publicação é só uma das hipóteses de publicidade. ATENÇÃO: o conhecimento do ato pela sociedade é imprescindível para a contagem de prazos, que só tem inicio a partir da sua publicização. Ex.: prazo para recorrer de uma multa só conta do dia da notificação. O princípio da publicidade não é absoluto!!! A própria CF ressalva que devem ser resguardadas a Segurança Nacional e o Relevante Interesse Coletivo – o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o princípio da publicidade. O texto constitucional determina em seu art. 5º, X que são invioláveis a vida privada, a imagem das pessoas, assim como a honra e intimidade. Nesses casos, a administração deve manter sigilo de suas condutas sempre que a publicidade dos seus atos for de encontro a alguma dessas garantias constitucionais ponderação de interesses. Atenção: a informação em poder dos órgãos e entidades publicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como: Ultrassecreta, Secreta ou Reservada. Nesses casos, os prazos máximos de restrição de acesso à informação conforme a classificação, vigoram a partir da data de sua produção. o Ultrassecreta 25 anos; o Secreta 15 anos; o Reservada 5 anos. PRINCÍPIO DA MORALIDADE: Trata-se de princípio que exige a honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa – ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ato tratar com a coisa de titularidade do Estado. Observância a padrões éticos de conduta. A moralidade é um conceito jurídico indeterminado, e por isso a jurisprudência aplica a sua violação como vicio de legalidade da atuação administrativa. No entanto, a moralidade deve ser analisada como principio autônomo, sendo possível a retirada de um ato administrativo imoral ainda que não haja violação direta ao principio da legalidade. Embora não se identifique com a legalidade, a imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo o A apreciação judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo concernente à ação popular. Moralidade Jurídica ≠ Moralidade Social moralidade social procura fazer uma diferenciação entre o bem e o mal, o certo e o errado no senso comum da sociedade. Já a moralidade jurídica está ligada sempre ao conceito de bom administrador, de atuação que vise alcançar o bem estar de toda a coletividade e dos cidadãos aos quais a conduta se dirige. Art. 2º. PU, IV da Lei nº 9784/99. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; A noção de moralidade passando por boa-fé no Brasil, em função da nossa tradição de civil law, muitos assunto que são típicos da teoria do direito são vistos no direito civil, como o de boa-fé – ou seja, não é algo restrito ao direito privado, e sim de todo o direito. // administradores públicos sendo guiados pelo sentido da boa-fé. Presunção de veracidade dos atos praticados pela administração pública (boa-fé se presume). “Todo funcionário publico tem fé pública” noção de moralidade que associa a boa-fé aos atos praticados pela administração publica que pressupõem uma confiança. É dever de todo agente publico agir de acordo com a legalidade. É interessante notar que a historia da relação entre os particulares e os administradores públicos é de desconfiança mútua. // é preciso que a administração pública confie no cidadão, que está exercendo seu legitimo direito (e se for para negar esse direito, que seja com fundamento no ordenamento jurídico). No tocante à boa-fé subjetiva, os administradores entram no campo na probidade. O que seria agir com probidade? Probo = praticado com boa-fé subjetivo do agente. // o nosso sistema é invertido, ao invés de definir o que é probo, define o que é probidade. e o que não é probo? Aquilo que está definido em lei de improbidade. A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinárias, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas, penais e politicas, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei. A improbidade administrativa é conduta reprovável praticada por agente estatal, o que indica um sujeito que forma ou manifesta a vontade estatal. OBS.: improbidade não se confunde com ilicitude em sentido amplo. Art. 37, § 4º CF Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. o Discussão: significa então dizer que mesmo que um agente público responda por improbidade administrativa ele também poderá ser processado na esfera penal? A CF/88 diz que sim!!! Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo o Geovane diz que essa redação do art. 37. § 4º, na época em que foi feita, não era com a intenção que está expressa. A intenção era colocar “crimes de improbidade”, e não “atos de improbidade” – por disputa política. o Todas as penas de improbidade administrativa podem ser alcançadas pela lei penal. o Qual a natureza jurídica da improbidade administrativa? Parte da doutrina acha que é civil, porque acumula com a penal. Outra parte, já diz que é penal. Qual dos dois está certo? Nenhum deles. Marçal Justen Filho diz que a improbidade administrativa tem natureza própria, que se inclui dentro da perspectiva do direito administrativo sancionador. Outra corrente já diz que isso é loucura, pois se é direito administrativo sancionador, quem sanciona é a administração publica – e não o poder judiciário. Geovane diz que isso não está certo, porque o que define o ato de sancionar não é a competência de quem pode fazer isso, e sim a sua essência (que é administrativa). Ação civil publica de improbidade administrativa = não está errado do ponto de vista pratico, mas o ideal seria chamar de “improbidade administrativa”. Por que é preciso a definição por legalidade dos atos que caracterizam a improbidade administrativa no Brasil? Em se tratando de exercício do jus puniendi, o Estado pode e tem poder coercitivo (de punir); para isso, ele precisa de legalidade, ou seja, precisa que os atos estejam descritos em lei (tipificados). // quando age para além do que está previsto, há abuso de poder. Art. 20 LINDB - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. A lei só ganha significado no próprio caso concreto (superação do positivismo). Lei de Improbidade Administrativa - Nº 8429/1992: Contra quem se considera praticado o ato de improbidade administrativa? Quem é a vitima? Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão tambémsujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. OBS.: prevalece lei especial de improbidade quando houver para não haver bis in idem. E o cidadão que não tem vínculo pode responder também? Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. // Ex.: um empresário paga a um funcionário publico para que na licitação a empresa dele seja favorecida. Responde tanto o funcionário quanto o empresário. É preciso o nexo de conexão entre o particular e o agente público!!! Se não houver essa comprovação, o particular será absolvido. Não configura a improbidade por atuação isolada do particular. O dolo exigível é o genérico previsto no direito penal TIPOS QUE CARACTERIZAM A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: Art. 9º da LIA Enriquecimento Ilícito do Agente Público. – “Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente...”. o 12 incisos que caracterizam esse tipo. o O Estado, muitas vezes, paga bem mais do que o setor privado. Mas para que serve a licitação então? Indícios de Corrupção. Art. 10 da LIA Causar Prejuízo ao Erário – “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente...”. o 21 condutas definidas pelos incisos. Art. 10-A da LIA Concessão Ou Aplicação Indevida De Beneficio Financeiro Ou Tributário – “Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003”. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) o Há uma conexão entre esse artigo e o caput do art. 10. o Geovane acha esse artigo poderia estar como inciso no artigo anterior, porque também trata de prejuízo ao erário. Art. 11 da LIA Violação de Princípios. – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente...”. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo QUAIS SÃO AS SANÇÕES APLICÁVEIS PELA PRATICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA? Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Elas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente dentro de cada inciso, ou seja, dentro do tipo praticado pelo agente. Como o juiz determina isso? Parágrafo único. I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Toxica oi amada Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Isso acaba gerando uma subjetivação excessiva na avaliação do caso concreto para o juiz. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Eficiência é produzir bem, com qualidade e com menos gastos. Busca de melhores resultados práticos e menos desperdício nas atividades estatais, uma vez que toda a coletividade se beneficia disso. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo A prestação dos serviços públicos, seja feita mediante execução direta do Estado ou por delegação a particulares, por contratos de concessão ou permissão de serviços, deve respeitar a busca pela eficiência, como forma de satisfazer as necessidades da sociedade que usufrui dessas atividades. Uma prestação de serviços eficiente deve garantir uma célere solução de controvérsias, razão pela qual a eficiência está diretamente ligada ao principio da celeridade nos processos administrativos, inserido na CF no art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. É possível considerar que a rápida solução das controvérsias enseja uma eficiência na execução das atividades estatais, contribuindo para a satisfação dos interesses da sociedade. Esse princípio existe dentro da lógica capitalista. // O Brasil e a sua CF seguem uma lógica socialdemocrata. A CF é eclética, mas a sua base é socialdemocrata. Foi implementado na CF a partir da EC nº 19/1998 A noção de eficiência que pensou o legislador constituinte com essa emenda não é necessariamente a mesma noção de eficiência que temos hoje. Era um conceito de eficiência que introduzisse na administração pública conceitos da administração privada (Ex.: Não é eficiente a empresa publica que não dá lucro). A noção de eficiência vem com o processo de desburocratização da administração pública. Diogo Figueiredo de Moreira Neto diz queao interpretar a eficiência, temos que olhar além de uma logica globalizada neoliberal devemos interpretar a Constituição como um todo. A noção de eficiência está voltada ao investimento social, sem ter o foco em “poupar”. O controle financeiro é necessário, não significa que o gestor vai gastar desenfreadamente, mas o foco tem que ser o social!! O gestor tem que saber usar os recursos de maneira adequada. Noção de primeiro plano e segundo plano. Nesse sentido, pode ser aceitável falar em de uma empresa pública deficitária, desde que a lógica social esteja sendo atendida. A depender da ideologia econômica adotada por quem está fazendo a interpretação, o lucro pode vir primeiro que o social – ou vice-versa. Mas no contexto brasileiro, e da CF/88, o social vem primeiro por conta da sua base socialdemocrata. OBS.: Acaba aqui os princípios EXPRESSOS. Os princípios seguintes estão implícitos na Constituição Federal e nas respectivas legislações. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: Não está na constituição, mas, se coloca em seu preâmbulo, mas essa segurança pode ser social, econômica, publica e jurídica. A ideia da segurança jurídica se origina no inicio do pensamento ocidental na Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Grécia, de qual seria o papel assumido pelo Direito. Refere-se muito à capacidade que o direito possui de estabilizar as condições sociais. O papel do Direito é trabalhar com o controle (e não fim) de riscos Estabilizar as expectativas sociais com o objetivo de controlar e pôr fim aos conflitos. Segurança jurídica não deve ser vista como um princípio do direito administrativo apenas, mas sim como princípio do DIREITO como um todo. É a base do Estado de Direito que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta. Assim sendo, as modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público, causando transtorno social. Art. 30 da LINDB - As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Não quer dizer que o poder publico não possa realizar novas interpretações em relação às normas jurídicas e às disposições legais atinentes a suas condutas. O que se proíbe é que esta nova interpretação retroaja de forma a prejudicar situações previamente consolidadas no ordenamento jurídico. A doutrina define como ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS dos atos administrativos. PRINCÍPIO DA FINALIDADE: O ser humano, quando produz algo, o faz para atender a um determinado objetivo. Ou seja, as ações do ser humano são racionalmente projetadas para atingir fins. O Estado é uma criação do ser humano, assim como a administração pública e o Direito; A ideia aqui é entender quais os fins que pretendeu o ser humano atingir quando criou, dentro de uma lógica racional, a administração pública. Juridicamente, o direito administrativo tem como papel, por uma questão de segurança jurídica, definir quais são esses fins. Aqui, o Estado age para atingir fins. Esses fins devem estar previstos dentro da legalidade (dentro do sistema jurídico). a finalidade estaria intimamente ligada ao principio da legalidade, haja vista exigir que o poder público atuem em respeito às disposições legais e visando alcançar os objetivos de interesse público que estão definidos na legislação. A norma administrativa deve ser interpretada e aplicada pelo agente do Estado da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige. ATENÇÃO: mesmo que a conduta pareça estar permitida na legislação aplicável, ela será ilegítima se o administrador público estiver exercendo suas atividades visando a outro fim que não aquele que estava previsto no texto legal, sempre orientado na busca pelo interesse da coletividade. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: Discussão teórica sobre eles. Uma das perspectivas adotada pela doutrina é que não há distinção entre eles, e os que adotam essa posição dizem que a diferença é que o da proporcionalidade teria sido desenvolvido na Alemanha e o da razoabilidade nos EUA. Foram positivados na Lei 8794/99 estão previstos no art. 2º dessa lei se fossem realmente a mesma coisa, porque foi colocado expressamente os dois? Não são princípios previstos na CF, por isso a lei é importante para elucidar esses princípios. O paragrafo único, em seus incisos, tenta estabelecer parâmetros para entender os princípios. Nesse contexto, ao disciplinar o sentido de proporcionalidade e razoabilidade, o legislador coloca tudo junto, ou seja, junta as ideias. Por isso que passa a caber à doutrina o desenvolvimento desses conceitos. A decisão proporcional é aquela que utiliza os meios adequados para atingir os fins. // Os fins se relacionam com o principio da finalidade. Ou seja, na adequação entre meios e fins, eles não são pressupostos (subjetivos), eles são POSTOS pelo sistema jurídico. O caso concreto que vai permitir fazer o juízo de valor necessário para saber se aquele meio é aduado para atingir tal finalidade. Mas como saber se o meio é adequado? Usando a razoabilidade. Não se pode ter nada na decisão que desequilibre o sistema, além daquilo que foi suficiente. A medida desse “suficiente” é o fato. Não se trata de ponderação subjetiva. A própria legislação prevê os meios. O que se dá “abertura” para discricionariedade é como cada interprete olha os FATOS. Sobre o princípio da razoabilidade: esse principio visa impedir uma atuação desarrazoada ou despropositada do administrador, definindo que o agente não se pode valer de seu cargo ou função, com a falsa intenção de cumprir a lei, para agir de forma ilegal e arbitrária fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum. Esse princípio representa certo limite para a discricionariedade do administrador. Todas as vezes que o mérito administrativo extrapola os limites da lei, seja por atuação que afronta expresso dispositivo legal, seja pela violação ao princípio da razoabilidade, compete ao judiciário, desde que provocado, sanar o vício da conduta estatal, determinando a anulação do ato ilícito. Sobre o principio da proporcionalidade: Espera-se sempre uma atuação proporcional do agente público, um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta. // Impedir que as condutas inadequadas desses agentes ultrapassem os limites no que tange à adequação // equilíbrio entre o ato praticado e os fins a serem alcançados pela administração pública é a essência desse princípio. A aplicação do principio da proporcionalidade torna ilegal qualquer conduta do agente que seja mais intensa ou mais extensa do que o necessário para atingir o objetivo da norma que ensejou sua prática. Decisões manifestamente inadequadas, que extrapolem os limites da legalidade por desrespeitarem o equilíbrio no exercício da discricionariedade, podem ser consequentemente Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo anuladas pelo poder judiciário. Aqui pode, inclusive, o administrador público ser responsabilizado por abuso de poder, nos termos da lei. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: Todo ato da administração pública deve ser motivado. Esta motivação está relacionada à apresentação do motivo que levou à prática do ato. E como saber qual o motivo? Art. 2º, PU da lei 8794/99. - Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. Art. 50, caput da lei 8794/99 - Os atos administrativos deverão sermotivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: Não só apresenta principiologicamente a noção de motivo, mas na própria lei há uma regra para isso (Art. 50). O motivo é a relação de causalidade existente entre o direto apontado na decisão e o fato. Para que uma decisão da administração publica seja considerada motivada é preciso que essa decisão aponte qual é o fundamento jurídico e o seu nexo de causalidade com o fato. Decisão da administração sem esses fundamentos está em inconformidade com o ordenamento é NULA. Motivo é conteúdo!!! Não é escrever qualquer justificativa, é preciso analisar o conteúdo da decisão e analisar o suporte fático abordado. Nexo de causalidade entre suporte fático e suporte jurídico. A motivação é indispensável ao controle dos atos administrativos, uma vez que demonstra à sociedade as razões pelas quais o poder público atuou de determinada forma, tornando possível a análise dos cidadãos acerca da legitimidade e adequação de seus motivos. ATENÇÃO: não se confundem motivação e motivos dos atos administrativos, uma vez que estes são elementos formadores da atuação e que a motivação é somente a fundamentação deste ato. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: Para que o devido processo legal se efetue, esses dois princípios são fundamentais. Não são a mesma coisa!!! Se fossem a mesma coisa, a CF não teria colocado os dois. A essência do contraditório é a não admissão de “surpresas” no processo, gerando o direito que cada um tem de contra ditar esse direito de reação só pode ser alcançado quando se tem o conhecimento de tudo. O contraditório não precisa se realizar, ou seja, a parte não é obrigada a se manifestar, mas tem esse direito. Pode não exercer, mas tem que saber. // exercer a contradição é uma opção (Ex.: às vezes o advogado pode achar que o silencio em determinado momento é favorável). Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo Quando se fala de ampla defesa, de acordo com as regras procedimentais do processo, é preciso que as partes tenham acesso a todos os mecanismos procedimentais para que possam da forma mais ampla defender os seus interesses. // não cabe só ao réu!!!! É a ampla defesa do DIREITO não é só réu que tem direito. (Ex.: uma parte só tem como meio de prova a pericia, aí o juiz nega – feriu a ampla defesa). Direito Fundamental importante inserido aqui: IGUALDADE. // o contraditório e a ampla defesa materializam a igualdade formal no processo. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Poder do Estado dividido em três poderes que exercem, em nome do poder estatal, funções. Em verdade, o que estudaremos não é um poder administrativo propriamente dito, mas sim aquilo que está relacionado ao exercício do poder na consecução da função administrativa do Estado. No exercício das funções administrativas, tem-se peculiaridades para que sejam realizadas. Quando se discutia o poder na administração, criava-se uma perspectiva de hierarquização – o súdito diante do Estado. (hoje em dia isso não é mais aceitável). // Celso Antônio Bandeira de Melo foi um dos primeiros a desconstruir essa ideia ele diz que antes dos poderes, existem os deveres da administração pública. Dentro da estrutura organizacional tem sim essa estrutura, mas é INTERNAMENTE. Lei nº 8.112/90 Art. 116. São deveres do servidor: IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; Falar em poderes administrativos como se fosse um poder dado àqueles que exercem a função administrativa é um erro, porque existe uma CF que impõe limites. Antes de tudo eles servem o público, e não mandam no público. O Estado sempre deve estar a serviço da coletividade e age por meio de seus agentes, o elemento físico através do qual o Estado se movimenta para exercer suas funções. Os poderes administrativos são chamados de Poderes-Deveres (ou deveres-poderes, na visão de Celso Antonio) e esses poderes são instrumentais, ou seja, não são poderes em si mesmos, mas sim mecanismos ou instrumentos de trabalho por meio dos quais os órgãos e entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas funções. Daí a característica da INSTRUMENTALIDADE. Esses poderes são irrenunciáveis, logo, o administrador não pode dispor deles livremente e somente existem e são legitimamente exercidos enquanto instrumentos necessários à busca do interesse público por parte do Estado. ATENÇÃO: Poderes da Administração ≠ Poderes do Estado poderes do Estado = ideia de tripartição de poderes. Já os poderes da administração são os instrumentos e mecanismos para satisfação do bem comum, como já mencionado. // os Poderes do Estado não são instrumentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública. Direito Administrativo I – 2019.2 Marianna Campelo PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Antes dos poderes, há os DEVERES do servidor público. // quando não o cumprem ou fazem algo que está proibido pelo estatuto jurídico, ele passa a se submeter a um regime disciplinar. O poder disciplinar é aquele atribuído à administração pública que tem como objetivo garantir que o agente público que não cumprir os seus deveres ou praticar atos proibidos responderá juridicamente conforme o regime disciplinar estatutário. O PAD representa o procedimento jurídico administrativo utilizado para garantir a aplicação do regime disciplinar. OBS.: os servidores públicos não são regidos pela CLT, eles possuem lei própria. O poder disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal. A função desse poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou atuação em desconformidade com a lei. Trata-se de um sistema punitivo interno, e por isso não se confunde com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos com o exercício do poder de polícia. Para o entendimento majoritário da doutrina, os atos decorrentes do poder disciplinar são praticados, em regra, no exercício de competência discricionária. A discricionariedade, no entanto, não é ampla no que tange à opção de sancionar ou não o agente infrator. Em verdade, a administração pública, uma vez tendo conhecimento de um fato, não tem escolha se vai punir ou não o agente infrator (obrigação de instaurar, imediatamente, o PAD). A sanção correspondente é expressa em lei, não sendo de escolha do administrador. A discricionariedade, nesses casos, fica limitada à extensão da sanção (como, por exemplo, por quanto tempo se estenderá uma penalidade de suspensão). // observância estrita ao principio da proporcionalidade. A doutrina mais moderna vem incluindo também os contratos administrativos como hipóteses de vinculo ensejador de aplicação de sanções disciplinares. O poder disciplinar pode, ainda, incidir sobre servidor aposentado. Não se pode deixar de garantir o direito ao contraditório e a ampla defesa do PAD. A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente publico não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na espera penal e na esfera cível, caso a conduta do agente também se configure infração nessas duas instâncias. A regra a ser observada é a incomunicabilidade das instâncias, uma vez que a decisão do PAD não deverá influenciar o julgamento civil e criminal. Excepcionalmente, o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, define que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria, enseja absolvição na esfera administrativa automaticamente, configurando-se exceção à independência das instâncias. O poder disciplinar também está sujeito ao controle feito pela própria administração pública e pelo poder judiciário, sempre que a conduta ao administrador fugir à legalidade ou
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