Aula 04 - Norma Penal em Branco, Principio da Legalidade e Irretroatividade da lei penal

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Direito Penal I - Aula 04
Normas Penais em branco ( cegas ou abertas)
Conceito: são normas nas quais o preceito secundário ( cominação de penas) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. A Descrição da conduta está incompleta. 
Classificação:
a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas – quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é complementada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Código Penal (completado pela regra do art. 1521, I a VII, do novo Código Civil).
b) Normas Penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: o complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Exemplo: crime definido no art. 2º, VI, da lei n. 1521/51 e as tabelas oficiais de preços; art. 12 da lei de tóxicos e Portaria do Ministério da Saúde elencando o rol de substâncias entorpecentes.
Norma penal em branco em sentido estrito e princípio da reserva legal: não há ofensa à reserva legal, pois a estrutura básica do tipo está prevista em lei. A determinação do conteúdo, em muitos casos, é feita pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo maiores problemas em deixar que sua complementação seja feita por ato infralegal. O que importa é que a descrição básica esteja prevista em lei.
c) Normas penais em branco ao avesso: são aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar. Se o complemento for um ato normativo infralegal, referida norma será reputada inconstitucional, pois somente a lei pode cominar penas.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
Conceito: é a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado.
Natureza: a interpretação deve buscar a vontade da lei, desconsiderando a de quem a fez. A lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que está contido em seus preceitos.
Espécies
1) Quanto ao sujeito que a elabora
a) autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser: contextual, quando feita dentro do próprio texto interpretado (CP, art. 327), ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada.
Obs: a norma interpretativa tem efeito ex tunc (desde o início), uma vez que apenas esclarece o sentido da lei.
b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e cultores do direito (atenção: a exposição de motivos é interpretação doutrinária e não autêntica, uma vez que não é lei).
c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais (não tem força obrigatória). 
2) Quanto aos meios empregados
a) Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras.
b) Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.
3) Quanto ao resultado
a) declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade.
b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado).
c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado).
O princípio ‘in dubio pro reo’( na dúvida a favor do réu).
a) Para alguns autores, só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que possa ser feita a favor de alguém).
b) Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução será dar interpretação mais favorável ao acusado.
Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: é aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às mudanças político-sociais e às necessidades do momento.
4. ANALOGIA
Conceito: consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso análogo. Exemplo: o art. 128, II, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude prevista exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de estupro. No entanto, como não se trata de norma incriminadora, mas, ao contrário, permissiva (permite a prática de fato descrito como crime, no caso, o aborto), é possível estender o benefício, analogicamente, à gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Ilustrativamente:
Art. 128, II, do Código Penal 
Aborto e gravidez decorrente de estupro
Analogia – aplicação do art. 128, II, do CP à hipótese de aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.
Nenhuma Norma
Aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor
Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).
Natureza Jurídica: forma de auto-integração da lei (não é fonte mediata do direito)
Distinção entre analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica
Analogia: na analogia não há norma reguladora para a hipótese.
Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo; contudo tal norma não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.
Interpretação analógica: após uma seqüência casuística, segue-se uma formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados (p. ex., crime praticado mediante paga, promessa de recompensa “ou outro motivo torpe” é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa.
Nomenclatura: a analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica.
Espécies
legal ou “legis”: o caso é regido por norma regulador de hipótese semelhante.
B) Jurídica ou “júris”: a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.
C) “in bonam partem”: a analogia é empregada em benefício do agente.
“in malam partem”: a analogia é empregada em prejuízo do agente.
Obs: não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da reserva legal.
Analogia em norma penal incriminadora: a aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o principio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. Imagine considerar típico o furto de uso (subtração de coisa alheia móvel para uso), por força da aplicação analógica do art. 155 do Código Penal (subtrair coisa alheia móvel com ânimo de assenhoreamento definitivo). Neste caso, um fato não considerado criminoso pela lei passaria a sê-lo, em evidente afronta ao princípio constitucional do art. 5 º XXXIX (reserva legal). A analogia in bona partem, em princípio, seria impossível, pois jamais será benéfica ao acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em prego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II, da Lei n. 6368/76 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estandoprevistas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta droga para o uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de quem em quando? Entendemos que se trata de fato atípico, o qual não se enquadra nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade é para consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Assim, não há o entendimento de que, em princípio, o fato teria de enquadrado no art. 12, § 1º.II, porém aplica-se analogicamente o art. 16 da lei 6368. 
Aula 06 – Princípio da Legalidade 
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 
Base Constitucional – CF, art. 5º XXXIX
O Princípio da Legalidade compreende dois outros:
O Princípio da Reserva Legal - Nululum crimen, nulla poena sine lege .
O Princípio da Anterioridade da lei penal - Nululum crimen, nulla poena sine praevia lege.
O Princípio da reserva legal determina que somente a lei, emanada do Poder Legislativo, por meio de um procedimento legislativo preestabelecido na Constituição Federal, pode definir crimes e cominar sanções ao infrator. 
Obs: A criação de crimes e penas por medidas provisórias está expressamente proibida pelo art. 62, § 1º , I, b da CF, alterado pela EC 32/2001. Também não se admite a veiculação de matéria penal por meio de lei delegada ( art. 68, § 1º, II, da CF).
De acordo com o princípio da anterioridade, uma pessoa só pode ser punida se, anteriormente ao fato, existir uma lei que o considere como crime ( se a lei incriminadora surgir após a pratica do ato o autor não poderá ser punido). 
O Princípio da legalidade produz dois efeitos:
1º - Irretroatividade das leis incriminadoras 
2º - Exigência, para que haja crime, da perfeita correspondência entre o fato e o tipo penal, ou seja, a descrição legal do delito ( princípio da taxatividade).
Segundo o professor Fernando capez, “o princípio da legalidade, no campo penal, corresponde a uma aspiração básica e fundamental do homem, qual seja, a de ter uma proteção contra qualquer forma de tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de lhe garantir a convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua liberdade cerceada pelo estado, a não ser nas hipóteses previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais”. 
Aspectos do Princípio da Legalidade:
Político – Trata-se de uma garantia constitucional e fundamental do homem. A partir do momento em que somente se pune alguém pela pratica de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. 
Histórico – Tal princípio foi traduzido na conhecida fórmula em latim nullun crimem, nulla poena sine preavia lege por Paul johann Anselm Von Feuerbach (1755-1833), considerado o pai do direito penal moderno. 
Jurídico – somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Tal aspecto ganhou força com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas, portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos. 
2 - IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL 
art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença penal condenatória. 
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença penal transitada em julgado. 
Fundamento. CF, XL – dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado, bem como a ultratividade em relação as leis excepcionais e temporárias. Estabelecendo, assim:
Uma regra - A lei penal não pode retroagir (é irretroativa)
Uma exceção – a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto. ( quando beneficia o agente é retroativa). 
Obs: Aplica-se as normas penais. Quanto a lei processual penal, não se submete ao princípio da retroatividade em benefício do agente. Art. 2º do C.P.P. 
O art. 5, CF, XL – dispõe também sobre a ultratividade em relação as leis excepcionais e temporárias.
abolitio criminis – A lei nova que revoga um tipo penal. Retroage em benefício do réu, mesmo que haja coisa julgada. Entretanto os efeitos civis da sentença condenatória permanecerão ( ex. obrigação de reparar o dano ).
novatio legis in mellius – A lei nova que, mantendo a incriminação do fato, beneficia a situação do réu mesmo que já tenha sido preferida uma sentença condenatória transitada em julgado. ( ex. imposição de pena menos rigorosa).
novatio legis in pejus – A lei nova que, mantendo a incriminaçao do fato, agrava a situação do réu ( ex. aumento da quantidade de pena, imposição de regime de cumprimento de pena mais rigoroso). A lei não retroagirá ( Princípio da irretroatividade da lei mais severa).
novatio legis incriminadora – A lei nova que cria um novo tipo penal ( ou seja, incrimina uma conduta anteriormente considerada irrelevante). A lei nova não retroage. 
Síntese:
A Lei penal mais benéfica retroage e a mais severa é irretroativa