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____________________________________________________________________________________________ 1 Curso Via Satélite Damásio de Jesus PRÁTICA TRIBUTÁRIA Agosto/2007 ____________________________________________________________________________________________ 2 ORIENTAÇÃO PARA O EXAME DE ORDEM O Exame de Ordem abrange duas provas: A PRIMEIRA refere-se a uma prova objetiva contendo no mínimo 50 (cinqüenta) e no máximo 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 04 (quatro) opções cada, aplicada sem consulta e de caráter eliminatório, exigindo- se a nota mínima 05 (cinco) para o candidato submeter-se à prova subseqüente. A prova objetiva compreende as disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo de Direito, compreendendo: Constitucional, Civil, Comercial, Penal, Trabalho, Administrativo, Tributário, Processo Civil e Processo Penal, como também questões sobre o Estatuto da OAB, o seu Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina. A SEGUNDA diz respeito a uma prova prático - profissional, somente acessível ao candidato que for aprovado na prova objetiva, sendo composta de duas partes distintas: 1ª - A redação de uma peça profissional privativa de advogado (petição ou parecer), em uma das áreas de escolha do candidato, referindo-se a uma questão que narra um caso concreto, através do qual o candidato deverá desenvolver a peça jurídica mais adequada, para, em seguida, justificá-la (cabimento e endereçamento). 2ª - Respostas de até 5 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações- problemas, dentro da área de opção do candidato. Na avaliação desta prova será levado em conta o raciocínio jurídico, a fundamentação, a consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis) O candidato deverá manter-se calmo o suficiente para saber coordenar todo o tempo concedido para a resolução da prova prático-profissional, 4 (quatro) horas. Uma dica é, primeiramente, esquematizar todo o problema, conforme veremos no decorrer desta apostila, para, posteriormente, proceder à redação jurídica da peça. Atenção especial deve ser dada ao endereçamento da peça, detalhe que deve ser observado até o momento da entrega da prova. ____________________________________________________________________________________________ 3 Na argumentação a linguagem deve ser jurídica e o raciocínio lógico. O candidato deve procurar apresentar uma letra clara e não dúbia, devendo sempre observar as regras de pontuação, utilizando na formulação da peça períodos médios ou curtos. Vale lembrar: Os problemas de exame de ordem são objetivos, ou seja, os fatos narrados devem ser interpretados restritivamente, o que, por conseguinte, revela o cabimento de uma única solução jurídica. A prova que contiver qualquer forma de identificação do examinando será considerada NULA. Estas são as orientações básicas. No decorrer do nosso curso vamos realizar intensivamente a solução de situações-problemas. Deste modo, concluído o curso, esperamos ter colaborado para o aprimoramento dos bacharéis em Direito, para que possam enfrentar o exame de ordem na área Tributária de forma a terem sucesso. SOLUÇÕES PROCESSUAIS CABÍVEIS 1. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ____________________________________________________________________________________________ 4 A cobrança de dívida ativa dos entes políticos se dá por intermédio da Execução Fiscal, regulada pela Lei n° 6.830/80. Tal execução se baseia em um título extrajudicial, a Certidão da Dívida Ativa (CDA), que goza de presunção de liquidez e certeza. Os embargos do executado representam uma ação de conhecimento autônoma, cujo principal objetivo é desconstituir o título executivo, obtendo a extinção da execução. A inicial dos embargos deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC1, devendo ser intentada no prazo de 30 dias. Este prazo é contado da data do depósito, da juntada da fiança aos autos, ou da intimação da penhora realizada, nos termos do art 16 da LEF. O juízo competente para a ação de embargos é o mesmo da execução fiscal. Como em qualquer inicial, deve-se identificar as partes, que são embargante (quem opõe os embargos) e embargado (autor da execução fiscal), e apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se à execução. Seu principal pedido é a insubsistência do título executivo, com a extinção da execução. Terá, como valor da causa, o valor do título que se pretende desconstituir (ou a parte que se pretende). Poderá, o embargante, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito. Da sentença que julga os embargos, cabe apelação pela parte interessada. Na Execução Fiscal, por criação doutrinária e jurisprudencial, é cabível a chamada EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, que é uma defesa apresentada pelo executado antes ou independentemente de garantia da execução. Esta defesa, que a rigor não existe no processo de execução, tanto que o crédito somente pode ser discutido em sede de embargos (ação autônoma), somente pode ser intentada em situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução. É o caso, por exemplo, de uma execução sem título, ou acompanhada de título sem liquidez, ou que não consta o nome do executado na CDA, crédito atingido, claramente, pela decadência ou prescrição, quitação do título, entre outras. Vale salientar que, em quaisquer dos casos, não se admite discussão quanto a fatos, mas apenas questões que poderiam ser conhecidas de oficio pelo juiz ou que podem ser verificadas de plano pelo executado, independentemente de dilação probatória. 1 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu ____________________________________________________________________________________________ 5 Esta defesa nada mais é que uma petição no processo de execução, pedindo que o juiz reconheça o argumento aduzido a fim de extinguir a execução. Não existe momento correto ou prazo para sua propositura, em que pese que o interesse em sua utilização é para evitar a constituição da penhora, de forma que, após realizada a garantia do juízo, o meio oportuno para a defesa são os embargos. Assim, normalmente, a exceção será apresentada após a intimação para o oferecimento de bens e antes da efetivação da garantia, apesar de nada impedir sua utilização posterior. O pedido específico será apenas o de decretar a extinção da execução. Em caso de denegação do pedido da exceção, o recurso cabível é o agravo de instrumento, já que é uma decisão interlocutória. Caso o juiz acolha o pedido, extinguindo o processo, será cabível apelação, interposta pela Fazenda Pública considerada. 1.1. Aspectospráticos As partes no processo de execução/embargos são identificadas por Exeqüente (pessoa jurídica detentora da capacidade tributária) / Executado (devedor/contribuinte) e Embargante (devedor – executado) / Embargada (pessoa jurídica detentora da capacidade tributária – exeqüente). Os Embargos à Execução Fiscal são endereçados ao próprio Juízo da Execução Fiscal. Seu fundamento legal está no art. 16 da Lei 6830/80, tendo como ré a Fazenda Pública, regra geral. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. Pedidos: i. O recebimento dos presentes embargos, assim como o seu processamento regular. ii. A intimação do embargado, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar impugnação aos embargos. iii. O Julgamento totalmente procedente dos presentes embargos para desconstituir o título executivo e por conseqüência extinguir-se a presente execução fiscal. iv. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. ____________________________________________________________________________________________ 6 v. A declaração de insubsistência da penhora realizada como garantia da execução (ou “seja determinada a devolução dos valores depositados”, caso tenha havido depósito). vi. A produção, por fim, de provas, por todos os meios em direito admitidos. vii. A indicação do endereço do embargante para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 1.2. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito de uma das varas cíveis da Comarca de XX.2 Embargos à Execução Fiscal Proc Nº ___ Embargante: (nome da empresa) Embargada: Fazenda Pública Municipal de __ 2 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. ____________________________________________________________________________________________ 7 (Nome da Empresa),3(qualificação), por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa), nos Autos de Execução Fiscal em referência, que lhe move a Fazenda Pública do Município __4, com fundamento no art 16 da Lei 6830/80, após regular garantia do juízo pela penhora5, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar os presentes EMBARGOS À EXECUÇÂO FISCAL, pelas razões a seguir expostas. DOS FATOS: A embargante é proprietária de um imóvel... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a intimação para a penhora, oportunidade de apresentação dos presentes embargos). DO DIREITO A pretensão da Fazenda Municipal não pode, de nenhuma forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda Exeqüente. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). 3 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 4 União Federal, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público tal, conforme dados do problema ou tributo considerado. 5 A garantia do juízo, na execução, é obrigatória, por força do art. 16, § 1º da LEF, de forma que o problema deve indicar este dado (penhora, depósito ou fiança). Contudo, mesmo não indicando expressamente, deve-se fazer referencia à “garantia do juízo”. ____________________________________________________________________________________________ 8 DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a embargante requer: 1. O recebimento dos presentes embargos, assim como o seu processamento regular. 2. A intimação da embargada, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar impugnação aos embargos. 3. O julgamento totalmente procedente dos presentes embargos para desconstituir-se o título executivo (CDA), extinguindo-se a presente execução fiscal. 4. A condenação da embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. 5. A declaração de insubsistência da penhora realizada como garantia da execução. 6. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a embargante informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 6 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 7 _______________________ Assinatura do Advogado 8 OAB/SP n.° 2. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL A Ação Anulatória nada mais é do que uma ação de conhecimento, de rito ordinário, que tem por objetivo a tutela jurisdicional que implique na anulação do ato administrativo de lançamento, por conta de alguma nulidade ou 6 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 7 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 8 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. ____________________________________________________________________________________________ 9 irregularidade em sua produção. A ação anulatória pode, ainda, ser intentada contra ato administrativo de suspensão de imunidade, revogação de isenção condicionada, indeferimento de parcelamento, apesar de ser mais comum a utilização do mandado de segurança. A pretendida nulidade do ato pode versar sobre aspectos materiais (inexistência da relação, ofensa a princípio, etc) ou formais (incompetência da autoridade lançadora, vícios no processo de constituição do crédito, etc). A ação anulatória será importante, para nós, sempre que já houver ocorrido a prática do ato de lançamento, em qualquer de suas modalidades, incluindo o Auto de Infração e imposição de multa, ou seja, quando o crédito tributário já estiver constituído. A ação anulatória comporta ampla dilação probatória, o que a diferencia do Mandado de Segurança, que não admite oportunidade para a produção de provas. Outro aspecto importante é a existência, na anulatória, de condenação em honorários advocatícios, incabíveis em sede de mandado de segurança.9 A petição inicial da ação anulatória deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.10 É movida em face da entidade responsável pela confecção do ato, ou seja, União, Estado Membro, Município ou pessoa jurídica de Direito Público (INSS, conselho profissional, etc). O juízo competente para a ação anulatória é definidopela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito público considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município. Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se ao ato administrativo de lançamento. Seu principal pedido é a anulação do ato administrativo de constituição do crédito. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende anular. Poderá, o autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito. Após a apresentação da contestação da Fazenda Pública, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada. Vale lembrar que a sentença 9 Conforme súmula 512 do STF. 10 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu ____________________________________________________________________________________________ 10 não pode julgar pela nulidade parcial do ato, na medida em que a autoridade judicial não é competente para proceder a lançamentos substitutivos. Ou o ato é mantido em sua integralidade, ou é anulado, também em sua integralidade. 2.1 Da antecipação dos efeitos da tutela A ação anulatória, como vimos, tem por objetivo a anulação de um ato administrativo qualquer. Estando presentes os requisitos legais, será cabível a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 27311 do CPC. A antecipação de tutela tem por objetivo antecipar os efeitos de uma eventual decisão, a fim de produzir, de imediato, determinados efeitos. Deverá ser requerida sempre que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito para fins de emissão de certidão negativa de débito (CND). Vale lembrar que o art. 150, V do Código Tributário Nacional prevê que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela como uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito. Esta decisão, cumulada com a previsão do art. 206 do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de emissão, pelo ente, de certidão positiva com efeitos de negativa, fundamentam o interesse do autor na medida. Vale dizer que não deve ser considerado como aplicável o previsto no art. 38 da Lei 6.830/81 (LEF), que exige o depósito do valor integral do crédito para a propositura da ação anulatória. O depósito é sempre faculdade do contribuinte, a fim de conseguir a suspensão da exigibilidade do crédito, suspendendo-se a execução fiscal, efeito que, como sabemos, pode ser alcançado com o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Desta forma, é prudente que, ao se pleitear a antecipação, se faça, também, o pedido subsidiário de autorização para a realização do depósito do montante. Para a concessão da medida de antecipação da tutela, é preciso a presença dos requisitos da (i) verossimilhança da alegações e (ii) fundado receio de dano irreparável, abuso de direito ou propósito protelatório. Na peça, é interessante que se coloque um tópico especial para este fim, Para fins de ilustração, seguirá, abaixo, um exemplo de argumentação para a concessão de antecipação, que, vale dizer, será sempre nos termos gerais apresentados. 11 CPC, Art 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. ____________________________________________________________________________________________ 11 Dispõe o art. 273 do CPC: Art 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. No caso em tela, a antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe, senão vejamos. A verossimilhança das alegações é absolutamente evidente. (A verossimilhança decorre dos argumentos jurídicos de sua tese, ou seja, violação de algum princípio, crédito atingido pela prescrição ou decadência, etc). Percebe-se que o ente tributante, ao proceder a alteração da alíquota do imposto sobre a renda, por intermédio de decreto do presidente da república, violou de maneira incontestável o mandamento constitucional contido no art 150, I da CF, qual seja o princípio da estrita legalidade tributária. O requisito do receio de dano irreparável, também, mostra-se evidente. Em não sendo concedida a medida pleiteada, não caberá outra alternativa ao contribuinte, a não ser se sujeitar ao recolhimento indevido, gerando um impacto financeiro ilegal. Em não recolhendo os valores referentes ao caso em tela, estará sujeito a sofrer autuação por parte do ente tributante, aliada a consequente inscrição de débito em dívida ativa e execução, representativa de constrição patrimonial para a autora. Ficará, ainda, impossibilitada de utilizar certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, o que inviabiliza o próprio objeto social da autora. Não baste-se tudo isso, caso proceda ao recolhimento do tributo, posteriormente considerado ilegal, deverá se sujeitar ao desumano e injusto pleito por intermédio de precatórios judiciais, nos termos do art 100 da CF, de lentidão e morosidade notórias. Assim, demonstrada a presença dos requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, seu deferimento é medida que se impõe, configurando-se em direito subjetivo do contribuinte. Este modelo pode ser utilizado, com pequenos ajustes, para todas as peças em que se pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela. 2.2. Aspectos práticos As partes na ação anulatória são identificadas como autor (contribuinte) e Réu/Ré (Fazenda pública responsável péla prática do ato – União, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público). A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos federais. Seu fundamento legal está no art. 38 da Lei 6830/80, cumulado com o art. 282 do CPC. ____________________________________________________________________________________________ 12 Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. i. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art 273 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, V do CTN. Em não sendo esse o entendimento, requer a autorização para a realizaçãodo depósito do montante, nos termos do art. 151, II do CTN. ii. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação. iii. O julgamento, ao final, totalmente procedente da presente ação, a fim de desconstituir-se o ato de lançamento/ato de infração, com a conseqüente anulação do crédito tributário por ele identificado, com base nas violações alegadas. iv. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos. vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 2.3. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito de uma das varas cíveis da Comarca de __12. Autor (qualificação completa)13, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n°__), com fundamento no art 38 da Lei 6830/80, cumulado com o art. 282 do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE 12 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 13 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. ____________________________________________________________________________________________ 13 DÉBITO FISCAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da Fazenda Pública Estadual14, pelas razoes a seguir expostas. DOS FATOS: A autora ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a constituição definitiva do crédito). DO DIREITO A pretensão da Fazenda Estadual não pode, de nenhuma forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de antecipação. A verossimilhança estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fará breve referência a ela). 14 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, por ex). ____________________________________________________________________________________________ 14 DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art 273 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, V do CTN. Em não sendo esse o entendimento, requer a autorização para a realização do depósito do montante, nos termos do art. 151, II do CTN. 2. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação. 3. O julgamento, ao final, totalmente procedente da presente ação, a fim de anular-se definitivamente o ato impugnado, com a conseqüente extinção do crédito tributário, com base nas violações alegadas. 4. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. 5. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a autora informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 15 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 16 _______________________ Assinatura do Advogado 17 OAB/SP n.° 3. AÇÃO DECLARATÓRIA. 15 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 16 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 17 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. ____________________________________________________________________________________________ 15 A Ação Declaratória nada mais é do que uma ação de conhecimento, de rito ordinário, que tem por objetivo a tutela jurisdicional que implique na declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica. Será utilizada, na seara tributária, quando ainda não houver sido procedido o ato administrativo de lançamento tributário (quando será cabível a ação anulatória ou mandado de segurança), particularmente em situações em que se requeira a declaração de uma relação de isenção ou imunidade, de inexistência de uma relação tributária em virtude da inconstitucionalidade de uma lei ou ilegalidade de um ato, a existência de um direito de compensação ou de utilização de um crédito, entre outros. A ação declaratória será importante, para nós, sempre que não houver ocorrido a prática do ato de lançamento (quando será cabível a ação anulatória), ou seja, quando o crédito tributário ainda não estiver constituído e seja necessária dilação probatória (que impossibilitará a utilização do mandado de segurança)18. A ação declaratória comporta ampla dilação probatória, o que a diferencia do Mandado de Segurança, que não admite oportunidade para a produção de provas. Outro aspecto importante é a existência, na declaratória, da existência de condenação em honorários advocatícios, incabíveis em sede de mandado de segurança. A petição inicial da ação declaratória também deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.19 É movida em face da entidade responsável pela confecção do ato, ou seja, União, Estado Membro, Município ou pessoa jurídica de Direito Público (INSS, conselho profissional, etc). O juízo competente para a ação declaratória é definido pela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito pública considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município. Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de declarar a existência ou inexistência da relação considerada. Seu principal pedido é esta declaração. Terá, como valor da causa, o valor do crédito ou tributo decorrente da relação discutida (por exemplo, o valor do tributo no qual se pleiteia o reconhecimento da imunidade). Poderá, o 18 Assim co mo se já houver transcorrido o prazo de 120 dias para a propositura do Mandado de segurança 19 Deverá constar, da inicial,a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu ____________________________________________________________________________________________ 16 autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito. Após a apresentação da contestação da Fazenda Pública, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá, a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada. 3.1 Da antecipação dos efeitos da tutela Assim como na anulatória, valem as considerações acerca da concessão de antecipação dos efeitos da tutela, sendo necessária, sempre que o autor necessitar de uma medida urgente, obedecidos aos requisitos da lei (art 273 CPC). Vale, aqui, o exemplo utilizado na anulatória. 3.2. Aspectos práticos As partes na ação declaratória são identificadas como autor (contribuinte) e Réu (Fazenda pública responsável péla prática do ato – União, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público). A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos federais. Seu fundamento legal está no art. 4º, I do CPC, cumulado com o art. 282 do CPC. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. i. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art 273 do CPC, de forma a obstar a realização do lançamento (ou imposição da penalidade), suspendendo-se a exigibilidade de eventual crédito a ser constituído. ii. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação. iii. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente ação, a fim de declarar a existência/inexistência da relação jurídica entre a autora e a ré, em virtude dos argumentos aduzidos. iv. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos. ____________________________________________________________________________________________ 17 vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 3.3. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __20. Autor, (qualificação completa)21, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 4º, I, cumulado com o art. 282, ambos do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA22 DE RELAÇÃO JURÍDICA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da Fazenda Pública Federal 23, pelas razões a seguir expostas. DOS FATOS: A autora ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a constituição definitiva do crédito). 20 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 21 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 22 Existência ou inexistência, dependendo do que se visa no problema. 23 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, por ex). ____________________________________________________________________________________________ 18 DO DIREITO A pretensão da Fazenda Federal não pode, de nenhuma forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de antecipação. A verossimilhança estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fa´ra breve referência a ela). DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art 273 do CPC, de forma a obstar a realização do lançamento (ou imposição da penalidade), suspendendo-se a exigibilidade de eventual crédito a ser constituído. 2. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação. 3. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente ação, a fim de declarar a existência/inexistência da relação jurídica entre a autora e a ré, em virtude dos argumentos aduzidos. ____________________________________________________________________________________________ 19 4. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. 5. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a autora informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 24 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 25 _______________________ Assinatura do Advogado 26 OAB/SP n.° 4. MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança é uma ação de cunho constitucional, previsto no art 5º, inciso LXIX e regulada pela Lei nº 1.533/51. Nos termos constitucionais temos: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.” Já a lei reguladora, define, em seu art. 1º que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça” . A ação de mandado de segurança, portanto, tem o objetivo de combater ATO de autoridade ou de quem lhe faça as vezes na atividade coativa, que 24 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 25 Caso o problemaindique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 26 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. ____________________________________________________________________________________________ 20 implique em VIOLAÇÂO de direito líquido e certo. As expressões têm um conteúdo importante. Esta ação é um meio somente disponível ao administrado para combater ato de autoridade ou pessoa que exerça atribuições do poder público, não podendo, portanto, ser utilizado pelo próprio poder público contra o administrado, ou mesmo para solucionar pendências entre particulares. A pessoa responsável pela prática do ato é considerada a autoridade coatora, ré da ação. É requisito, ainda, que a ação verse sobre a violação de direito líquido e certo, entendido como aquele demonstrável de plano, por provas pré- constituídas, de natureza documental. Quando se fala em direito líquido e certo, não se considera, jamais, a complexidade jurídica da questão, mas sim, unicamente, a questão da desnecessidade de dilação probatória. A ação em tela, por ter um rito mais célere que a ação ordinária, não possui a previsão de oportunidade processual para a produção de provas. Com isso, será incabível a ação de mandado de segurança se a questão de fato for controvertida, cabendo, apenas, eventual ação declaratória ou anulatória. Em matéria tributária, o campo de utilização do mandado de segurança é extremamente vasto. Com ele, pode-se impugnar um lançamento, um auto de infração, afastar óbices à compensação, ao reconhecimento de créditos, impugnar atos de cancelamento de imunidades ou isenções, obrigar a emissão de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa, etc. Em todos estes casos, se exige, apenas, a inexistência de controvérsia fática, resumindo-se a questão a aspectos jurídicos. Os argumentos para a justificação da tutela pretendida podem ser os mais diversos, como inconstitucionalidade da lei, violação de um princípio, ilegalidade do ato, incompetência da autoridade, decadência, prescrição, etc. O art 18 da Lei 1.533/51 estabelece um prazo decadencial de 120 dias para a utilização do mandado de segurança, contados da data da ciência do ato por parte da pessoa interessada. Este prazo deve ser observado com atenção. O mandado de segurança pode ser utilizado em caso de violação efetiva do direito (mandado de segurança repressivo), como em caso de iminência da violação (mandado de segurança preventivo). Seria, de fato, um disparate exigir que o interessado, sabendo da possibilidade efetiva de ocorrência da lesão, ter que aguardar sua ocorrência para somente então valer-se do remédio constitucional. Por obviedade, nos casos de mandado de segurança preventivo, como ainda não ocorreu a prática do ato, o prazo de 120 dias não se aplica. A petição inicial do mandado de segurança deve obedecer à regra geral do art 282 do CPC, conforme previsão do art. 6º da Lei 1.533/51, identificando, ____________________________________________________________________________________________ 21 de maneira clara, os elementos necessários para a correta compreensão da situação. Sendo assim, a inicial deve identificar o impetrante, a autoridade coatora, o ato impugnado, as razões de direito para sua impugnação, o pedido e o valor da causa. Em virtude do seu rito diferenciado, não há possibilidade de requerimento de produção de provas no mandado de segurança. 27 Interposto o mandado de segurança, a autoridade coatora, responsável pelo ato impugnado, será notificada para que apresente INFORMAÇÕES, no prazo de 10 dias. Haverá ainda a oportunidade de manifestação do Ministério Público. 4.1. Autoridade coatora no mandado de segurança Aspecto de suma importância no manejo da ação de mandado de segurança é a definição da autoridade coatora, ou seja, a pessoa responsável pela prática do ato impugnado. Esta definição é de suma importância na medida em que esta autoridade ocupará o pólo passivo da ação, ou seja, a ré da ação. Vale dizer que esta autoridade coatora é definida como sendo a pessoa com competência para definir a prática ou abstenção do ato. Tendo em vista os casos mais comuns, podemos visualizar o seguinte quadro. ATO/TRIBUTO AUTORIDADE COATORA28 Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) pela Secretaria da Receita Federal Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal em XX Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) pelo INSS (contrib Previdenc, sistema “S”, Sal Educ) Ilustríssimo Senhor Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização do INSS em XX Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) relacionados a tributos aduaneiros (II, IE e PIS/COFINS importação) Ilustríssimo Senhor Inspetor da Receita Federal em XX Ato praticado (ou Tributos Estaduais) pela Secretaria da Fazenda Ilustríssimo Senhor Delegado Regional Tributário (ou Chefe do Posto Fiscal)29 em XX Ato praticado (ou Tributos Municipais) pela Fazenda Municipal Ilustríssimo Senhor Secretário de Finanças do Município XX (ou Diretor do Departamento de receitas mobiliárias/imobiliárias)30 27 Admite-se, apenas, conforme previsão do art. 7º da Lei 1.533/51, o requerimento de apresentação de documentos por parte da autoridade, quando esteja em repartição pública e a autoridade se recuse a fornecer certidão. O juiz ordenará, preliminarmente, que a autoridade exiba o documento. 28 Como muitas vezes se tem dúvida sobre a correta autoridade, é bom sempre colocar, após a identificação da que se entende correta, a expressão “ou quem seja responsável pelo ato praticado”. 29 Caso o problema fale que não existe Delegacia Regional tributária na cidade, haverá Posto Fiscal. Se o problema não falar nada, pode-se usar a figura do Delegado. 30 Em cidades maiores, normalmente existe essa divisão de Departamento de receitas imobiliárias (IPTU, ITBI e taxas relacionadas com imóveis) e mobiliárias (ISS e demais taxas). Em SP e Campinas, existe a divisão. ____________________________________________________________________________________________ 22 4.2. Da medida liminar A medida liminar, em sede de mandado de segurança, muito se aproxima da antecipação dos efeitos da tutela. Ela será deferida sempre que estiverem presentes os requisitos do art 7º, II da Lei 1.533/51. A medida liminar tem por objetivo sustar a prática do ato ou ordenar alguma prática, a fim de produzir, de imediato, determinados efeitos. Deverá ser requerida sempre que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito para fins de emissão de Certidão negativa de débito (CND). Vale lembrar que o art. 150, IV do Código Tributário Nacional prevê a decisão que concede a liminar como uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito. Esta decisão, cumulada com a previsão do art. 206 do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de emissão, pelo ente, de certidão positiva com efeitos de negativa, fundamentam o interesse do autor na medida. Para a concessão da medida liminar é preciso a presença dos requisitos da (i) relevância do fundamento e (ii) possibilidade de ineficácia da medida quando deferida, ao final. A relevância refere-se à própria tese, enquanto a ineficácia da medida refere-se ao risco de o provimento, no momento da sentença, não ser mais necessário. Se o problema versar sobre a necessidade de umacertidão para participação em processo de licitação, por exemplo, é importante que se deixe clara a necessidade da urgência. Aqui, podemos usar as expressões clássicas das medidas cautelares, “fumus boni iuris” e “ periculum in mora”. Na peça, é interessante que se coloque um tópico especial para este fim. Para fins de ilustração, seguirá, abaixo, um exemplo de argumentação para a concessão de antecipação, que, vale dizer, será sempre nos termos gerais apresentados. Dispõe o art. 7º, II da Lei 1.533/51: Art 7º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultara ineficácia da medida, caso seja deferida. No caso em tela, a concessão da medida liminar se impõe, senão vejamos. ____________________________________________________________________________________________ 23 A relevância do fundamento é absolutamente evidente. (Esta relevância decorre dos argumentos jurídicos de sua tese, ou seja, violação de algum princípio, crédito atingido pela prescrição ou decadência, etc). Percebe-se que o ente tributante, ao proceder a alteração da alíquota do imposto sobre a renda, por intermédio de decreto do presidente da república, violou de maneira incontestável o mandamento constitucional contido no art 150, I da CF, qual seja o princípio da estrita legalidade tributária. Presente, pois, o requisito do “fumus boni iuris”. O requisito da possibilidade de ineficácia da medida também se mostra evidente. Em não sendo concedida a medida pleiteada, não caberá outra alternativa ao contribuinte, a não ser se sujeitar ao recolhimento indevido, gerando um impacto financeiro ilegal. (Aqui poderíamos alegar, por exemplo, a necessidade de emissão de certidões negativas, positivas com efeito de negativas, etc). Em não recolhendo os valores referentes ao caso em tela, estará sujeito a sofrer autuação por parte do ente tributante, aliada a consequente inscrição de débito em dívida ativa e execução, representativa de constrição patrimonial para a autora. Ficará, ainda, impossibilitada de utilizar certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, o que inviabiliza o próprio objeto social da autora. Não baste-se tudo isso, caso proceda ao recolhimento do tributo, posteriormente considerado ilegal, deverá se sujeitar ao desumano e injusto pleito por intermédio de precatórios judiciais, nos termos do art 100 da CF, de lentidão e morosidade notórias. Presente, também, portanto, o “periculum in mora”. Assim, demonstrada a presença dos requisitos para a concessão da ordem liminar, seu deferimento é medida que se impõe, configurando-se em direito subjetivo do contribuinte. Este modelo pode ser utilizado, com pequenos ajustes, para todas as peças em que se ple iteie a concessão da medida liminar. 4.3. Aspectos práticos As partes no Mandado de Segurança serão identificadas por impetrante (pessoa que sofre a lesão ou a ameaça de lesão – contribuinte) e impetrada (autoridade que pratica o ato impugnado). A fazenda Pública envolvida deve participar da relação processual como litisconsorte passiva. A ação será proposta no Juízo do local onde se encontra a autoridade coatora. Seu fundamento legal está na própria CF, art 5º, inciso LXIX e Lei 1.533/51. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. i. A concessão da medida liminar, nos termos do art 7º da Lei 1533/51, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, IV do CTN (ou libere a mercadoria, ou determine a expedição da certidão negativa, ou impeça a lavratura de auto. Resumindo, que afaste o ato que viola o direito líquido e certo do impetrante). ii. A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações, no prazo legal. ____________________________________________________________________________________________ 24 iii. A citação da fazenda pública Fed/Est/Mun (dependendo do tributo), na pessoa de seu representante legal, para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte passivo. iv. A determinação da oitiva do representante do Ministério Público. v. Ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada, de forma a afastar a cobrança do tributo, nos moldes alegados. vi. A indicação do endereço da impetrante para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 4.4. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __31. Impetrante/Autor, (qualificação completa)32, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 5º, LXIX da Constituição Federal, cumulada com a Lei 1.533/51, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato praticado pelo Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal em __33, ou quem responda pela prática do ato combatido, pelas razoes a seguir expostas. DOS FATOS: A autora/impetrante ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO). 31 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 32 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 33 Atentar, sempre, para a indicação da autoridade coatora ____________________________________________________________________________________________ 25 DO DIREITO A pretensão da Fazenda Federal não pode, de nenhuma forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. Deve-se mostra a ilegalidade do ato praticado pela autoridade. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR A presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora são evidentes. Vejamos. ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de liminar. A relevância do fundamento estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fará breve referência a ela. A possibilidade de ineficácia da medida se refere a necessidade de urgência). DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a impetrante/autora requer: 1. A concessão da medida liminar, nos termos do art 7º da Lei 1533/51, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, IV do CTN (ou libere a mercadoria, ou determine a expedição da certidão negativa, ou impeça a lavratura deauto. Resumindo, que afaste o ato que viola o direito líquido e certo do impetrante). ____________________________________________________________________________________________ 26 2. A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações, no prazo legal. 3. A citação da fazenda pública Federal34, na pessoa de seu representante legal, para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte passivo. 4. A determinação da oitiva do representante do Ministério Público. 5. Ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada, de forma a afastar a cobrança do tributo, nos moldes alegados, extinguindo-se definitivamente o crédito tributário. 6. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a impetrante informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. Dá-se a causa o valor de R$___ 35 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 36 _______________________ Assinatura do Advogado 37 OAB/SP n.° 5. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO A ação de repetição de indébito nada mais é que uma ação de conhecimento de natureza condenatória, de rito ordinário, que tem por objetivo obter o reconhecimento do direito à restituição de valores indevidamente pagos ao ente tributante, com a devida condenação. Esta ação é importante na medida em que, por uma série de motivos, o contribuinte poderá proceder a pagamentos em desacordo com a previsão legal. Para que se fale na propositura da ação de repetição é imperioso que tenha ocorrido efetivo PAGAMENTO e que este pagamento esteja, de alguma 34 Fazenda Pública a qual se vincula a autoridade responsável pelo ato, ou seja, Federal, Estadual ou Municipal. 35 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 36 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 37 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. ____________________________________________________________________________________________ 27 forma, caracterizado como indevido. O autor deve, necessariamente, fazer prova do efetivo pagamento. É uma ação que visa a condenação do ente a proceder a restituição de pagamento realizado, desde que indevido. A ação de repetição de indébito não tem previsão no CPC, de forma que seu fundamento legal está no Código Tributário Nacional, art 165. Este artigo ainda nos traz os casos em que esse pagamento é considerado indevido. A petição inicial da ação de repetição deve obedecer aos requisitos do art 282 do CPC38. É movida em face do ente que recebeu o efetivo pagamento, ou seja, União, Estado membro ou Município. O juízo competente para a apreciação da ação de repetição é definido pela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito público considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município. Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de restituição dos valores indevidos, configurando-se uma das hipóteses do art 165 do Código Tributário Nacional. Seu principal pedido é a condenação do ente à restituição dos valores indevidamente pagos. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende restituir. Poderá, o autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito. Após a apresentação da contestação pela Fazenda Pública considerada, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada. 5.1. Prazo prescricional Questão relevante na ação de repetição de indébito refere-se ao prazo prescricional do pedido. Nos temos do art 168 do Código Tributário Nacional, este prazo é de cinco anos, contados, regra geral, da data da extinção do crédito (leia-se, da data da realização do pagamento indevido). Assim, realizado um pagamento indevido (definido no art. 165 do Código Tributário Nacional), o contribuinte poderá pleitear a devolução do 38 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu ____________________________________________________________________________________________ 28 pagamento, respeitado o prazo de cinco anos (definido no art 168 do Código Tributário Nacional). Essa questão do prazo, contudo, não se mostra tão simples. Há de se considerar uma situação extremamente particular, que é a repetição de indébito de tributos cujo lançamento se dá na modalidade por homologação. Nestes casos, nos termos do art 156, VII, assim como do art. 150, todos do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito se dá com a homologação, expressa ou tácita. Vale lembrar que esta homologação, via de regra, acaba se dando pela modalidade tácita, ou seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador sem manifestação efetiva da autoridade fiscal. Em assim sendo, por criação doutrinária e jurisprudencial, acabou-se por criar a tese dos “10 anos” para a restituição de pagamento indevido de tributos cujo lançamento se dá pela modalidade por homologação. Na verdade, deve-se atentar para o fato de que não se alterou o prazo para o exercício do direito à restituição. Simplesmente, se alterou o momento do inicio da contagem. Ao invés de contar o prazo a partir da data do efetivo pagamento antecipado, conta-se da data da efetiva homologação, que, regra geral, ocorre cinco anos após a ocorrência do fato gerador. Para fins práticos da propositura da ação, poderá ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujos fatos geradores ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Esta discussão, contudo, apesar de aceita por boa parte da doutrina e jurisprudência, deixou de ser aplicada aos fatos geradores ocorridos a partir da edição da Lei Complementar 118/05, que estabelece que o prazo para a propositura da ação de repetição contar-se-á a partir do pagamento antecipado, e não mais da homologação. Diante da competência constitucional da Lei complementar (art 146, III CF), parece não mais cabível tal construção. Outra tese que ganha importância é a que define o inicio da contagem do prazo como o momento da declaração de inconstitucionalidade da lei que institui o tributo, desde que seja decisão com efeitos erga omnes. Pelas regras de controle de constitucionalidade, esse efeito ocorrerá nas ações de controle concentrado (procedência da ADIN ou improcedência da ADECON) ou na publicação da Resolução do Senado Federal, em caso de controle difuso (acórdão em Recurso Extraordinário). Nesses casos, entendeu o STF, em algumas oportunidades, que a decisão iniciaria a contagem do prazo prescricional, possibilitando ao contribuinte pleitear a devolução de todos os valores pagos, independente do momento do pagamento. Para essa tese, permitir-se-ia pleitear todo o período.____________________________________________________________________________________________ 29 5.2. Aspectos práticos As partes na ação de repetição do indébito são identificadas como autor (contribuinte) e Réu (Fazenda pública responsável pelo tributo considerado ou pessoa jurídica de direito público). A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos Federais. Seu fundamento legal está no art. 165 do Código Tributário Nacional, cumulado com o art. 282 do CPC. A restituição do pagamento indevido, nos termos do art 167 do Código Tributário Nacional, deve ser acompanhada de correção monetária, calculada desde o momento do pagamento indevido, e juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão que condenou ao pagamento. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. i. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua contestação. ii. O julgamento totalmente procedente da presente ação, condenando a ré a restituição dos valores recolhidos, devidamente atualizados, desde o pagamento indevido, e acrescidos de juros de mora, a partir do trânsito em julgado da ação. iii. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. iv. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos v. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 5.3. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __39. 39 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. ____________________________________________________________________________________________ 30 Autor, (qualificação completa)40, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 165 do CTN , cumulado com o art. 282 do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, em face da Fazenda Pública Federal 41, pelas razoes a seguir expostas. DOS FATOS: A autora ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até extinção do crédito. Deve- se salientar a ocorrência efetiva do pagamento). DO DIREITO A manutenção do pagamento do referido crédito não pode prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de configurar uma das situações descritas no art 165 do Código Tributário Nacional. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). 40 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 41 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, pore ex). ____________________________________________________________________________________________ 31 DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua contestação. 2. O julgamento totalmente procedente da presente ação, condenando a ré à restituição dos valores recolhidos, devidamente atualizados, desde o pagamento indevido, e acrescidos de juros de mora, a partir do trânsito em julgado da ação. 3. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. 4. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a autora informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 42 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 43 _______________________ Assinatura do Advogado 44 OAB/SP n.° 6. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO A ação de consignação em pagamento é uma ação por intermédio da qual se busca o exercício do direito de pagamento de um crédito tributário, em face de uma indevida resistência oferecida pelo ente tributante. 42 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 43 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 44 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. ____________________________________________________________________________________________ 32 Em seara tributária, será cabível a ação de consignação sempre que se configurar uma das hipóteses previstas no art. 164 do Código Tributário Nacional45. Os casos previstos nos incisos I e II são de pouca utilidade, pois, em verdade, o ente tributante pode se valer da imputação ao pagamento (art 163) ou acaba não podendo se opor, na medida em que os pagamentos são procedidos nos estabelecimentos bancários. De ocorrência mais provável é a situação prevista no inciso III, qual seja, mais de um ente tributante exigindo tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. Nestes casos, haverá, em verdade, um conflito no exercício efetivo da competência tributária. Exemplo desta situação seria um prestador de serviços, com estabelecimento e local de prestação diversos, querendo, os dois municípios, cobrarem o ISS sobre a atividade. Outro exemplo seria o proprietário de imóvel sendo cobrado, pela União e pelo município, ITR e IPTU, respectivamente. Nestes casos, deverá o contribuinte, para não ter que arcar com as duas cobranças, nem ter que escolher uma das duas e se sujeitar as conseqüências da cobrança do outro, poderá se valer do poder judiciário para solucionar a questão. A petição inicial da ação de consignação deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.46 Aliado a isso, o contribuinte deverá proceder ao depósito do valor. A ação de consignação não versa sobre a discussão da cobrança, mas sempre sobre valor que o contribuinte pretende pagar. Caso a ação seja movida com base nos incisos I e II, deverá ser proposta no juízo competente para julgar as ações contra o ente considerado (definido pelo tributo considerado). Caso o fundamento seja o inciso III, a questão da competência não é tão simples, na medida em que estão envolvidos dois entes diferentes. ENTES ENVOLVIDOS NO CONFLITO COMPETÊNCIA União X Estado Membro Justiça Federal da sede do Estado Membro União X Município Justiça Federal do Município (domicilio do contribuinte) EstadoMembro X Estado Membro Justiça Estadual do domicilio do contribuinte 45 Art 164: A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I – de recusa de recebimento, ou subordinação desta ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. 46 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu ____________________________________________________________________________________________ 33 Estado Membro X Município Justiça Estadual do Município (domicilio do contribuinte) Município X Município Justiça Estadual do Município (domicílio do contribuinte) Na ação de consignação proposta com base nos incisos I e II, o contribuinte, autor da ação, e a Fazenda Pública considerada, ocupam as posições de autor e réu como em qualquer ação. Já se a ação é proposta com base no inciso III, a situação do contribuinte, autor da ação, é peculiar, na medida em que, ao suscitar o poder judiciário para solucionar o conflito, a discussão será travada, em verdade, entre os entes. Neste caso, a feitura do depósito do valor do crédito no montante integral exigido libera o contribuinte, que se considera eximido do seu dever de pagar e pode ser excluído da relação processual, sendo-lhe devido honorários advocatícios, a ser rateado pelos diversos entes públicos envolvidos. A partir desse momento, a ação prossegue para os entes tributantes envolvidos, não mais para o contribuinte. Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se ao obstáculo colocado pelo ente, ou a demonstração da cobrança por mais de um ente. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende pagar. 6.1. Aspectos práticos As partes na ação de consignação em pagamento são identificadas como consignante/autor (contribuinte) e consignatário/réu (Fazenda pública responsável pelo tributo considerado ou pessoa jurídica de direito público). A ação será proposta conforme as regras vistas no item anterior, dependendo dos entes envolvidos na demanda. Seu fundamento legal está no art. 164 do Código Tributário Nacional, assim como nos art. 890 a 900 do CPC. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. i. Autorização para a realização do depósito judicial do valor do crédito tributário. ii. A citação de réu (ou das rés, nos casos de mais de um ente exigir o tributo), na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua defesa. ____________________________________________________________________________________________ 34 iii. O julgamento totalmente procedente da presente ação, convertendo-se o depósito realizado em renda para o ente tributante, declarando-se extinto o crédito tributário. iv. A condenação da ré (ou as rés) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos. vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 6.2. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __47. Autor, (qualificação completa)48, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 164 do Código Tributário Nacional e art 890 e seguintes do CPC , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, em face da Fazenda Pública Federal 49 ( ou Fazenda Pública Federal e em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, por exemplo), pelas razoes a seguir expostas. DOS FATOS: 47 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelos entes envolvidos na ação de consignação. 48 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 49 Na consignação poderíamos ter o caso da ação ser proposta em face de dois entes tributantes, acaso o fundamento seja a exigência em duplicidade. ____________________________________________________________________________________________ 35 A autora ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever a situação fática de obstáculos ao pagamento ou duplicidade na exigência) DO DIREITO A consignação em pagamento, diante da situação que se afigura, resta como única opção ao contribuinte. Vejamos. ... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de configurar uma das situações descritas no art 164 do Código Tributário Nacional. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA). DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. Autorização para a realização do depósito judicial do valor do crédito tributário. 2. A citação da ré (ou das rés, nos casos de mais de um ente exigir o tributo), na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua defesa. 3. O julgamento totalmente procedente da presente ação, convertendo-se o depósito realizado em renda para o ente tributante, declarando-se extinto o crédito tributário. 4. A condenação da ré (ou das rés) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. 5. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a autora informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________. ____________________________________________________________________________________________ 36 Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 50 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 51 _______________________ Assinatura do Advogado 52 OAB/SP n.° 7. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA A Ação Cautelar inominada é uma ação que tem por objetivo a tutela jurisdicional de proteção de determinado direito. Exerce uma função integradora dos processos de conhecimento e de execução, preparando a realização do direito ou visando a remoção de eventuais ameaças. Em outras palavras,
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