CCJ0032-WL-B-AMRP-19-Crimes em Espécie e Crimes Contra a Pessoa

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DIREITO PENAL II 
DANIELA DUQUE-ESTRADA 
AULA 19. 
 
ABORTO 
 
OBJETIVOS DA SEMANA DE AULA 
 ● Compreender a relevância da proteção ao bem jurídico-penal vida, intra ou 
extra-uterina. 
 ●Diferenciar, nos casos concretos apresentados, as condutas típicas aborto 
provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e os delitos previstos 
no art. 129, §§ 1° e 2°, incisos IV e V do Código Penal. 
ESTRUTURA DE CONTEÚDO 
ABORTO 
 1. Bem jurídico tutelado. Considerações gerais sobre o início da vida intra-
uterina (teorias). 
 2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal. 
 3. Sujeitos do delito. 
 4. Consumação e tentativa. 
 5. Figuras típicas. 
 5.1. Auto-aborto. 
 5.2. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da 
gestante. 
 5.3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da 
gestante: dissenso real e presumido. A capacidade para consentir. 
 5.4. Aborto qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza 
grave ou morte. 
 6. Aborto Legal. 
 6.1. Aborto necessário. 
 6.2.. Aborto humanitário. 
 7. Questões Controvertidas 
 7.1 Confronto do delito de aborto com os delitos de lesão corporal 
qualificada pelo resultado previstas nos §§ 1° e 2°, incisos IV e V, todos do art. 
129 do Código Penal. 
 
1. Bem jurídico tutelado. 
● Considerações gerais sobre o início da vida intra-uterina 
(teorias): compreendida a partir da adoção da teoria da Nidação, 
estudada no primeiro encontro acerca dos delitos contra a vida, a saber: 
“ com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com a 
sua fixação no útero materno” (PRADO, Material Didático, pp 86) . 
 ► Vida Intrauterina ou Dependente. 
● Conceito de Aborto: Eliminação dolosa da vida intrauterina, seja por 
meio da expulsão do útero materno, seja por meio da interrupção dolosa 
da gravidez, levada a termo por terceiro – gestante (art.124, CP) ou 
terceiro (art.125 e art. 126, CP). 
 É irrelevante para a caracterização do delito de aborto o estágio de 
desenvolvimento da gestação, bem como a capacidade de vida 
independente. 
 ● Espécies de Aborto: A doutrina classifica as espécies de aborto 
para fins de tipificação das condutas ou para o reconhecimento de 
condutas atípicas e justificadas, ou seja, acobertadas por causas 
excludentes de ilicitude. Acerca do tema, cabe apresentar algumas das 
espécies elencadas por Rogério Sanches Cunha: (CUNHA, Rogério 
Sanches. Direito Penal – parte especial. 2 ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, pp 39) 
a) natural: geralmente ocorre por problemas de saúde da gestante – 
irrelevante penal (atípico). 
b) acidental: decorrente de quedas, traumatismos e acidentes – em 
regra, atípico. 
c) criminoso: previsto nos art. 124 a 127, CP 
d) legal ou permitido: previsto no art. 128, CP. 
2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal. 
 A figura típica, em todas as suas modalidades é dolosa, material e 
de forma livre, pois admite a sua prática por meios químicos, físicos ou 
psíquicos. 
 Compreendem-se por meios químicos, os meios internos, ou seja, 
uma vez introduzidos no organismo da gestante, estimulam as 
contrações dirigidas à expulsão do produto da concepção. Por meios 
físicos, mecânicos, térmicos ou elétricos e, por meios psíquicos, 
choques morais, provocação de terror etc. (PRADO, Material Didático, 
pp 88). 
3. Sujeitos do delito. 
3.1. Sujeito Ativo - gestante (art. 124, CP) 
 - gestante e terceiro (art. 126, CP) 
 - terceiro (art.125, CP). 
 3.2. Sujeito Passivo – ser humano em formação; nas figuras 
típicas dos art. 125 e 127, CP, também será sujeito passivo a gestante. 
 4. Consumação e tentativa. 
 Por tratar-se de delito material, ou de dano, consuma-se com a 
morte do produto da concepção, sendo irrelevante que a mesma ocorra dentro 
ou fora do útero materno. 
 5. Figuras típicas. 
 5.1. Auto-aborto. 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho 
provoque: 
Pena - detenção, de um a três anos. 
 Nesta figura típica, é possível a prática das condutas do auto-aborto 
pela gestante ou do consentimento, pela gestante, para que terceiro o pratique. 
 Na primeira modalidade, estamos diante de um delito de mão 
própria, logo, não será admissível, no caso de concurso de pessoas, a 
coautoria, mas, somente, a participação. 
 Na segunda modalidade, aborto consentido, o legislador optou pelo 
rompimento com a teoria unitária do concurso de pessoas, sendo a conduta da 
gestante tipificada no art. 124, CP e a do terceiro, no art. 126, CP. 
 ● Questão controvertida: No caso da conduta do auto-aborto, com a 
participação de terceiro, no qual resulte lesões corporais graves ou a morte da 
gestante, qual será a responsabilização penal do partícipe? 
 Neste caso, o melhor entendimento é no sentido de que o terceiro 
será responsabilizado pela participação na figura típica do art. 124, CP em 
concurso formal perfeito com a modalidade culposa afeta aos resultados mais 
gravosos – art.121, §3º ou art. 129, §6º c.c art. 124 n.f art. 70, 1ª parte, todos 
do CP. 
 ● Questão controvertida: a gestante que tenta suicidar-se responderá 
pelo delito de aborto na modalidade tentada ou consumada, haja vista a lesão 
ao bem jurídico vida intrauterina. 
 5.2. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da 
gestante. 
 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 
 Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
 Como dito anteriormente, nesta figura típica há o rompimento com a 
teoria unitária do concurso de pessoas no que concerne à conduta da gestante 
que consente com a prática do aborto, sendo sua conduta tipificada como 
incursa no art. 124, CP. 
 A presente figura típica por configurar crime comum – pode ser 
praticado por qualquer pessoa, admite a ocorrência de concurso de pessoas 
em quaisquer de suas modalidades (coautoria ou participação). 
 ● Questão controvertida: A gestante poderá desistir da conduta mesmo 
após o início dos atos executórios (durante a operação), desde que, antes da 
interrupção da gravidez. 
● Questão controvertida : Validade do Consentimento e capacidade para 
consentir. A menor de 18 anos pode consentir para a prática do aborto e, 
portanto ser a conduta do terceiro que praticar o aborto tipificada no art. 126, 
CP. Entretanto, se a gestante for menor de 14 anos, consoante o disposto no 
art. 126, parágrafo único, CP, o terceiro será responsabilizado pelo delito de 
aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. 
 5.3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da 
gestante. 
Nesta figura típica, a gestante e o produto da concepção (óvulo, embrião 
ou feto) são sujeitos passivos da conduta praticada por terceiro. Questão de 
suma importância é a compreensão acerca da ausência de consentimento da 
gestante, podendo ser o dissenso real ou presumido. 
 Dissenso real: nos casos de emprego de fraude, grave ameaça ou 
violência contra a gestante. 
 Dissenso presumido: nos mesmos moldes da caracterização da 
“vulnerabilidade” da vítima prevista no art.217-A, CP - se a gestante não é 
maior de quatorze anos. 
 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
Art. 126 .................................................................................................Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é 
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento 
é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. 
● Questão controvertida: terceiro que mata a gestante ciente da gravidez 
responde pelos dois resultados – homicídio e aborto sem o consentimento da 
gestante, em concurso formal imperfeito de crimes (art. 121 c.c art. 125 n.f art. 
70, parte final, todos do CP). 
 5.4. Aborto qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave 
ou morte. 
 A figura majorada prevista no art. 127, CP, Configura-se como figura 
preterdolosa e, somente, é aplicável às figuras típicas previstas nos art. 125 e 
126, CP, ou seja, ao terceiro que pratica o aborto e não à gestante, no caso de 
lesões corporais de natureza grave por questões de política criminal, haja vista 
o ordenamento jurídico não sancionar, em regra, a autolesão (princípio da 
alteridade). 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas 
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para 
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são 
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 
● Questão controvertida: caso, dos meios empregados para provocar o 
aborto não advir a morte do feto, embora ocorra a lesão de natureza grave ou a 
morte da gestante, o melhor entendimento é no sentido de aplicar-se a figura 
majorada consumada, pois por tratar-se de delito preterdoloso, não há que se 
falar em tentativa ( PRADO, Luiz Regis. Material Didático, pp 92) 
 6. Aborto Legal. 
 Configura causa especial excludente de ilicitude e compreende os 
denominados aborto necessário e aborto humanitário. 
 Possui por fundamento o disposto no item n. 41, da Exposição de 
Motivos da Parte Especial do Código Penal, in verbis: 
 Item n. 41. (...) Mantém o projeto a incriminação do aborto, mas declara 
penalmente licito, quando praticado por médico habilitado, o aborto necessário, 
ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceção 
razões de ordem social e individual, a que o legislador penal não pode deixar 
de atender. 
 6.1. Aborto Necessário ou terapêutico. 
 Neste caso, face à ponderação de interesses, o melhor entendimento é no 
sentido de que não há a exigência do consentimento da gestante e tampouco a 
autorização judicial para a prática do aborto. Cabe salientar que, aplica-se à 
junta médica, no caso de erro de diagnóstico a descriminante putativa prevista 
no art. 20,§1º, CP (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v.2. 10 ed. São 
Paulo: Saraiva, pp 159) . 
 São requisitos para a sua realização que o aborto seja praticado por 
médico, que haja perigo para a vida da gestante e que não seja possível a 
outro meio para salvá-la. 
 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 6.2.. Aborto Humanitário, ético ou sentimental. 
 Esta norma permissiva tem por escopo o “reconhecimento claro do 
direito da mulher a uma maternidade consciente” (Jimenez de Asúa apud Luiz 
Regis Prado, material didático, pp 95). Ainda é possível falar-se no direito ao 
afeto, bem como “nada justifica que se obrigue a mulher a aceitar uma 
maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará, perpetuamente, o 
horrível episódio da violência sofrida” (HUNGRIA, Nelson apud CUNHA, 
Rogério Sanches, op. cit. pp 43) 
 Neste caso é indispensável o consentimento da gestante ou de seu 
representante legal. Por outro lado, não é necessária a autorização judicial ou a 
existência de uma sentença condenatória pelo delito contra a dignidade sexual, 
cabendo ao médico, por questões de cautela, verificar a existência de certidões 
ou cópias de boletins de ocorrências policiais, testemunhos colhidos perante a 
autoridade policial ou, na ausência destes, de atestado médico ou prontuário 
de atendimento médico afeto às lesões decorrentes da conjunção carnal ou da 
prática de ato libidinoso forçada. 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de 
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 Trailer do filme: Tartarugas podem voar. 
 http://www.youtube.com/watch?v=EES-sJMV4UU 
 7. Questões Controvertidas 
 7.1 Confronto do delito de aborto com os delitos de lesão corporal 
qualificada pelo resultado previstas nos §§ 1° e 2°, incisos IV e V, todos do art. 
129 do Código Penal. 
 Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: 
§ 1º Se resulta: 
IV - aceleração de parto: 
Pena - reclusão, de um a cinco anos. 
V - aborto: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos.