CCJ0032-WL-B-LC-Infanticídio-01

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Infanticídio 
Conceito 
Um dos elementos que compõem o conceito de crime de infanticídio, capitulado no art. 
123 do Código Penal pátrio, sugere a oportunidade da criação doutrinária das 
modalidades do infanticídio, tendo em conta o momento em que deve ocorrer o delito 
em questão - durante ou logo após o parto - para podermos considerá-lo consumado 
dentro do tipo que o prevê na lei penal. | 
 
 O infanticídio constitui a morte do perinato ou do neonato, executada pela própria mãe, 
estando esta sob a influência do estado puerperal | 
 
 E nele encontram-se elementos temporais e elementos fisiopsicológicos, a exigirem 
suas presenças para a configuração do delito em destaque. | 
 
Há que se cogitar, também, a presença, naquele conceito, da relação de parentesco, 
isto é, a existência das figuras da mãe e do filho, que representam, respectivamente, 
sujeito ativo e sujeito passivo do delito em apreciação. | 
 
Com todos esses elementos, o delito de infanticídio necessitará, tão-somente, de um 
deles, qual seja, o de natureza temporal, para que surjam suas modalidades, de 
sentidos meramente doutrinários, que emprestarão ao tratamento legal da questão 
enfoques distintos, consoante se faça o momento da morte do sujeito passivo da 
infração penal, praticada pela própria mãe do pequeno ser que, muitas vezes, não tem, 
pelo menos, a oportunidade efêmera, que seja, de experimentar a vida. | 
Ação nuclear 
Ação nuclearConstitui a ação de matar, que é idêntico ao do homicídio e, 
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portanto, trata-se de crime de forma livre porque pode ser consumado através de 
qualquer meio de execução. A ação, como a do homicídio, pressupõe o desprendimento 
de energia de forma comissiva: sufocação, perfuração da moleira, fratura de crânio, 
esganadura e outras. | 
 
A omissão, contudo, também é possível como meio executivo do delito, desde que não 
se alongue e perdure no tempo, visto que o infanticídio está subordinado a uma 
condição temporal, ou seja, durante ou logo após o parto. Assim, a morte da criança por 
inanição, por falta de aleitamento, o que demanda um certo tempo para que ela venha a 
se debilitar e definhar até a morte, é meio condizente apenas com o homicídio comissivo 
por omissão. | 
 
No entanto, a mãe, que tem o dever legal de zelar pela subsistência do ser que gerou, 
abstendo-se, durante ou logo após o parto, de realizar ação devida e esperada para 
salvá-lo, desejando seu perecimento, certamente cometerá o infanticídio, na modalidade 
comissiva por omissão. | 
 
Por omissão imprópria citamos, por exemplo, o caso da mãe que, dando à luz, deixa de 
realizar a sutura do cordão umbilical do neonato, querendo, como resultado, o seu 
perecimento. Nesse sentido, verifica-se a jurisprudência que in verbis: | 
"Responde por infanticídio progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os 
cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical 
seccionado" (JTACrimSP 49/187). 
Segundo Magalhães Noronha, em se tratando 
de abandono, não se pode confundir abandono de recém-nascido de que resulta a 
morte (artigo 134, § 2º) com o infanticídio. Naquele, ao contrário deste, a morte não é 
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querida, ocorrendo o preterdolo, sendo por isso o delito qualificado pelo resultado 
.Estado Puerperal | 
 
Para que se configure o crime de infanticídio não é suficiente que a mãe mate o próprio 
filho sob a influência do estado puerperal. O tipo legal delitivo expressa um momento em 
que o comportamento delituoso deverá ocorrer: durante o parto ou logo após, condição 
que constitui o elemento modal de tempo para a ocorrência do delito. Assim, se o fato 
criminoso não ocorrer no momento previsto no tipo, outro será o crime, para o qual 
propenderá a subsunção: aborto ou homicídio. | 
 
Durante o parto, compreende o período no qual, com a dilatação do colo do útero e 
rompimento da bolsa amniótica, principia o processo de expulsão do produto da 
concepção das entranhas maternas, estendendo-se até aquele em que ele e seus 
anexos são expelidos do corpo que o abrigava. | 
 
Logo após o parto, inexistindo prazo estabelecido na lei, sugere período de tempo de 
delimitação imprecisa para cuja fixação, com a sabedoria habitual, Nelson Hungria 
adverte que a expressão logo após o parto não deve ser entendida isoladamente, mas 
subordinada à frase anterior: sob a influência do estado puerperal. Assim, enquanto esta 
perdurar, será cabível a proclamação do interregno logo após. | 
4. Sujeitos do Delito 
Diferindo 
dos crimes comuns, o infanticídio pertence à classe e estirpe dos delitos próprios ou 
especiais. É condição indeclinável para a subsunção do fato típico que reúna o sujeito 
ativo certa qualidade ou condição. Dessa forma, o delito é de autoria limitada, 
restringindo a capacidade delitiva por posição de fato - unicamente à mulher. | 
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O infanticídio insere-se no elenco restrito dos chamados crimes de mão própria que, 
como figura derivada e decorrente dos delitos próprios ou especiais, apresentam 
maiores e mais acentuadas restrições qualificativas pessoais concernentes ao agente, 
de sorte que somente ele (e ninguém mais por ele) poderá cometê-lo, sendo assim 
inteiramente indelegável à atividade delituosa. | 
 
Os delitos de mão própria, portanto, são necessariamente formulados de tal maneira 
que o autor só pode ser quem esteja em situação de praticar imediata e corporalmente a 
conduta punível. Assim, a testemunha notificada não pode pedir a terceiro que deponha 
falsamente em seu lugar (artigo 342). O funcionário público não pode pedir a terceiro 
que deixe de praticar ato de ofício em seu lugar, a fim de atender sentimento pessoal 
(artigo 319). Igualmente, fosse o incesto crime definido na legislação penal 
(relacionamento sexual entre parentes próximos: pais com filhos ou entre irmãos), 
logicamente seria delito de atuação pessoal, sendo, portanto, incabível a delegação 
(atribuição a outrem) da capacidade delitiva. | 
 
No infanticídio, referindo-se o tipo a matar o próprio filho, inicialmente restringiu a 
capacidade delitiva aos pais. Em seguida, sob a influência do estado puerperal e 
durante o parto ou logo após, ficou circunscrita a capacidade delitiva unicamente à mãe. 
E mais: à mãe parturiente, sob a influência psíquica do estado fisiológico decorrente do 
puerpério, despontando, assim, o ilícito no rol dos de mão própria. Dessa forma, 
qualquer pessoa que perpetre a conduta incriminadora, que não seja a genitora, ou 
mesmo ela sem, contudo, sofrer a influência do estado puerperal, cometerá homicídio. | 
 
Sujeito PassivoNo caso também objeto material por representar o ponto de incidência 
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da conduta criminosa, é o nascente (eliminado durante o parto) ou neonato (morto logo 
após o parto). No Brasil, o fato do sujeito passivo ser filho legítimo ou ilegítimo não 
altera a situação, ao contrário de outros países, que tomam por motivo determinante a 
preservação da honra e, então, é a ilegalidade da concepção que influi sobre o 
privilégio. Sujeito Ativo O infanticídio é crime que só se aperfeiçoa tipicamente se for 
vítima o próprio filho da parturiente ( artigo 123 ). Se a mulher, logo após o parto e ainda 
sob a influência do estado puerperal, encaminha-se para o berçário a que foi levado o 
seu neonato, com o escopo de matá-lo, culminando, porém, pela aberratio personae ou 
ictus , por atingir e matar outro recém-nascido, diante estará não do infanticídio, mas sim 
do homicídio ( artigo 121 ), pois não matou o seu próprio 
filho. | 
Nessa hipótese, contudo, aplicar-se-á à mulher homicida, em virtude da perturbação 
psíquica causada pelo puerpério,a causa de redução de pena prevista no artigo 26, 
parágrafo único, do Código Penal . | 
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Clausula TemporalPara configurar o infanticídio é imprescindível que, no momento da 
conduta incriminadora, haja vida no sujeito passivo. Sendo natimorto o produto da 
concepção, quando se lhe perpetra a ação lesiva, ocorrerá então o crime impossível por 
absoluta impropriedade do objeto (artigo 17), em que a conduta não será punida nem a 
título de tentativa. | 
 
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No infanticídio, a ocorrência do error in persona ou da aberratio ictus não enseja a 
aplicação do disposto nos artigos 20, § 3º , e 73 do Código Penal . Nesse caso, estará 
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caracterizado outro tipo legal (homicídio), pois a condição personalíssima da vítima foi 
inscrita no preceito legal incriminador como circunstância constitutiva ou essencial do 
crime. Atingindo-se por força da aberratio, em situação tal, vítima diversa, inconfundível 
é que outro será o delito, por falta de correspondência entre o sujeito passivo atingido e 
o exigido pelo tipo. | 
 
6. Consumação e Tentativa 
Tal como o homicídio, é o infanticídio de natureza material, consumando-se, portanto, 
com a morte do nascente ou neonato. Tem ainda conduta plurissubsistente, de sorte 
que, realizada a ação incriminadora sem que o êxito letal da vítima se verifique, estará 
configurado o conatus, sendo sempre possível a forma tentada. | 
Aborto 
Conceito 
Aborto é a interrupção de uma gestação com a consequente morte do feto. Do latim ab 
(privação), e ortus (nascimento), privação do nascimento, tem-se admitido muitas vezes 
o aborto ou como expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de 
gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para caracterizá-
lo, na definição proposta por Fabbrini Mirabete o aborto é a interrupção da gravidez com 
a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo, embrião ou feto, não 
implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser 
dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a 
gestante morrer antes da sua expulsão. 
 
Elemento do tipo 
O aborto tem varias espécies podendo ser natural, acidental, criminoso e legal. O 
natural e o acidental são impuníveis, ou seja, não constituem crime. O primeiro ocorre 
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espontaneamente e o segundo ocorre em consequências de traumatismos, como uma 
queda grave da gestante. Criminoso é o previsto nos arts. 124 a 127 do CP que podem 
gerar penas de até 10 anos de reclusão que poderá ser aumentada em um terço se a 
gestante sofrer lesão grave e o dobro se a vitima morrer em virtude do aborto. O abordo 
legal é aquele previsto no art. 128 do CP que permite a interrupção da gravidez quando 
ela traz risco de morte para a gestante e não há outro jeito de salvar sua vida. O outro 
caso está no inciso II do art. 128 que permite o aborto quando a gravidez 
resulta de estupro. 
 
Ação nuclear 
No nosso Código Penal brasileiro, o crime de aborto está previsto no capitulo Dos 
Crimes contra a Vida. Assim o objeto da tutela é a vida do feto. Crime de aborto tem por 
objetividade jurídica proteger a dignidade relativa do feto. Protege-se também a vida e a 
integridade física da gestante, nos casos de aborto provocado por terceiros sem seu 
consentimento. 
 
Sujeito ativo 
Para identificar a figura do sujeito ativo é necessário analisar a figura típica que foi 
violada. No caso do art. 124, que prevê o aborto provocado pela gestante ou por seu 
consentimento, o sujeito ativo do crime será sempre a gestante. Já no art. 125, que 
prevê o aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, qualquer 
pessoa pode ser sujeito ativo, pois o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial. 
E o art. 126, que diz respeito ao aborto provocado por terceiro, com consentimento da 
gestante, também poderá ter qualquer pessoa como sujeito ativo do crime. 
 
Sujeito passivo 
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Segundo doutrina majoritária, sujeito passivo do crime de aborto é o feto, ou seja, o 
produto da concepção. Há entendimentos, que quando caracterizada a figura do tipo 
penal art. 125, existe dois sujeitos passivos, de forma precípua, o feto e de maneira 
secundária, a gestante. Conforme preconiza Cezar Roberto Bitencourt, nessa espécie 
de aborto, há dupla subjetividade passiva: o feto e a gestante. 
 
Consumação e tentativa 
O delito de aborto se consuma com a 
efetiva morte do produto da concepção, não sendo necessária a expulsão do feto. É um 
crime material. Se o feto já estava morto quando da provocação, há crime impossível, o 
mesmo ocorrendo quando a gravidez não existe, caracterizando a absoluta improbidade 
do objeto. É fundamental a prova de que o feto estava vivo no momento da ação ou 
omissão do agente. Para caracterizar o aborto a doutrina não exige que o feto possua 
uma capacidade de desenvolvimento que o conduza à maturação. Como afirma o 
mestre Hungria Para a existência do aborto, não é necessária a prova da vitalidade do 
feto, averiguando o estado fisiológico da gestação em curso, isto é, provado que o feto 
estava vivo, e não era um produto patológico (como no caso de gravidez extrauterina), 
não há indagar da sua vitalidade biológica ou capacidade de atingir a maturação. Do 
mesmo modo, é indiferente o grau de maturidade do feto: em qualquer fase da vida 
intrauterina, a eliminação desta é aborto. No nosso CP admite-se a tentativa quando o 
agente já tiver da inicio aos atos executórios e, por circunstâncias alheias a sua vontade, 
não consegue consumar a infração penal, devendo responder por aborto tentado. O 
mesmo ocorre quando o agente, executando todas as manobras necessárias para a 
expulsão do feto, este, mesmo tendo sido efetivamente expulso do ventre materno, 
consegue sobreviver. Auto aborto é crime especial, só podendo praticá-lo a mulher 
gestante. 
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Formas de Aborto 
O art. 124 é dividido em duas figuras 
típicas, que são: a) provocar aborto em si mesma; b) consentir que outrem lho provoque. 
No primeiro tipo, a gestante provoca aborto em si mesma causando a morte do feto. Na 
segunda figura, a gestante consente para que um terceiro lhe provoque o aborto. Aborto 
provocado por terceiro este tipo ocorre quando o aborto é praticado mediante força ou 
violência, ameaça e fraude. Está previsto no art. 125 CP, aborto provocado sem o 
consentimento da gestante, dissentimento este que pode ser real ou presumido. Real, 
quando o agente comete o aborto através de violência, ameaça ou fraude. Presumido 
quando a vitima é menor de 14 anos, débil mental ou alienada art. 126 § único, CP. 
Aborto consensual é aquele praticado mediante consentimento da gestante. 
Consentimento, sinônimo de permissão, anuência e acordo. A gestante responderá pelo 
tipo previsto no art. 124 e aquele que praticou as manobras abortivas irá responder pelo 
crime em estudo, com penas mais severas. O consentimento, que pode ser expresso ou 
tácito, deve existir desde o inicio da conduta ate a consumação do crime, respondendo 
pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu consentimento durante a execução 
do aborto. Ensina Fragoso que a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao 
consentimento tácito. Quem participa da conduta do provocador responde pelo crime 
de aborto consensual. O erro do agente, supondo justificadamente que há 
consentimento da gestante, quando isso não ocorre, é erro de tipo, devendo 
ser ele responsabilizado pelo art. 126 CP. Aborto qualificado as formas qualificadas são 
aplicadas exclusivamente aos crimes descritos nos arts. 125 e 126 do CP. Não se aplica 
ao aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, umavez que a 
legislação penal brasileira não pune a autolesão. É crime qualificado pelo resultado e 
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tem natureza preterdolosa. Pune-se primeiro delito a titulo de dolo (aborto); o resultado 
qualificador, que pode ser morte ou lesão grave, a título de culpa art. 19, CP. Se, em 
consequência dos meios utilizados para a provocação do aborto, a gestante sofre lesão 
corporal leve, o sujeito responderá apenas pelo aborto, não se aplicando a figura típica 
qualificada do art. 127. A lesão corporal leve decorre do resultado natural da pratica 
abortiva e o Código Penal só pune a lesão corporal grave e desnecessária. Aborto legal 
 art. 128 do Código Penal prevê duas modalidades de aborto legal: a) aborto 
terapêutico ou profilático; e b) aborto sentimental, humanitário ou ético. O primeiro diz 
respeito ao aborto para salvar a vida da gestante, quando não houver outro meio de 
salva-la e o segundo é o aborto quando a gravidez é resultante de estupro. Os dois 
incisos do art. 128 contêm causas de exclusão da antijuricidade. Note-se que o Código 
Penal diz não se pune o aborto. Fato imponível em matéria penal é fato lícito. É de se 
observar que o aborto necessário só é permitido quando não há outro jeito de salvar a 
vida da gestante. Sendo assim, ocorre 
o delito quando provocado a fim de preservar a saúde. Quando o abordo for feito em 
decorrência do estupro, só será permitido em face de prévio consentimento da gestante. 
É possível, porem, que a gestante seja incapaz. Neste caso, deve estar presente o 
consentimento de seu representante legal. O estupro deve ser comprovado por meios 
eficazes (inquérito policial, processo criminal, exame de corpo e delito etc.). Inexistindo 
esses meios, o próprio médico deve procurar certificar-se da ocorrência do delito sexual. 
Não é exigida autorização judicial pela norma incriminadora, aborto distingue-se do 
infanticídio porque somente pode ocorrer antes do inicio do parto, ou seja, na vida 
intrauterina. Quando ocorre a expulsão do feto, e este acaba sobrevivendo, não se 
consuma o aborto, havendo apenas o parto acelerado. Respondendo por tentativa de 
aborto. 
 
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Feto Anencefálico 
A anencefalia é um tema muito atual e polêmico que gerou e gera muitas discussões no 
mundo jurídico e também entre a sociedade, etimologicamente analisando a palavra 
anencefalia ( an + encéfalo ), em grego significa privação de cérebro, ou seja, an 
significa privação, e encéfalo (enckephalos em grego) significa cérebro, portanto 
anencefalia é o feto privado de cérebro. 
interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode sequer ser chamada de aborto. 
Na prática, os ministros descriminalizaram o ato de colocar fim à gravidez nos casos em 
que o feto não tem o cérebro ou a parte vital dele, no que 
alguns ministros chamaram de o "julgamento mais importante de toda a história da 
corte". 
Jurisprudencia 
A partir do voto do Min. Marco Aurélio e dos que o acompanharam podemos extrair o 
seguinte: tornou sem sentido qualquer pedido de aborto anencefálico perante os juízes. 
Não há que se falar em autorização judicial. Aborto anencefálico não é crime, de acordo 
com a decisão do STF. Ninguém pode ser processado por isso. Fato formalmente 
atípico. Inquérito policial instaurado para apurar esse “aborto” deve ser arquivado (desde 
presentes todos os requisitos legais). Ação penal em andamento: deve ser trancada 
imediatamente (se presentes os requisitos da anencefalia). Se alguém está cumprindo 
execução penal: cessa imediatamente a execução. Não cabe nenhuma medida 
coercitiva com base nesse fato. A interpretação conforme a Constituição, do STF, 
equivale a uma “abolitio criminis”, porém, com efeito mais amplo, porque aqui não cabe 
sequer indenização civil. 
Da Justiça da Toga Preta passou-se para a Justiça da Bata Branca: não há mais 
autorização judicial. Os médicos agora é que decidem fazer ou não fazer o aborto. 
Presentes seus requisitos (prova da anencefalia e da inviabilidade da vida), podem fazer 
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esse aborto legitimamente. Devem ser extremamente formalistas. Devem se 
documentar, precisamente porque não necessitam de autorização judicial. 
Os órgãos do feto anencefálico não devem ser objeto de doação, em razão das 
malformações orgânicas. Tanto que seu crescimento é sempre menor.