TEORIA GERAL DO ESTADO 09 - CONSTITUIÇÃO (Poder Constituinte)

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Edison Yague Salgado 
Advogado e Professor de Direito 
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TEMA TGE- 09 – CONSTITUIÇÃO – PODER CONSTITUINTE 
 
 
1. CONCEITO 
 
O Poder Constituinte é o “Poder” que pertence ao povo, que o transfere aos seus 
representantes eleitos, para elaborar uma Constituição em nome do próprio povo. 
 
Esta Constituição visa consolidar as aspirações do povo, traduzidas em um instrumento 
jurídico positivado, contendo todos os direitos e a forma de ser desse povo, a forma de 
composição e administração do poder, determina as diretrizes fundamentais de 
estruturação do Estado, a renovação do exercício do poder e ainda, como o Estado deve 
se relacionar com os outros Estados do mundo. 
 
O “Poder Constituinte” é o poder que “tudo pode”, pois não está limitado a nenhum outro, 
consistindo na manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e 
juridicamente organizado. 
 
O Poder Constituinte tem como características de elaborar uma Constituição (Poder 
Constituinte Originário), ou de atualizar a Constituição (Poder Constituinte Reformador) 
 
O titular do Poder Constituinte “é o povo”, conforme determinado no Art. 1º da Constituição 
Federal de 1988. A titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, logo a vontade 
do constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. 
 
Quem exerce o Poder é um órgão colegiado, especialmente eleito para isto, denominado 
de “Assembleia Constituinte”, que se constitui em um grupo de pessoas, aos quais é 
investido esse Poder de elaborar uma Constituição, no caso das Constituições 
Promulgadas. (Ex. Constituição de 1988) 
 
Nas Constituições Outorgadas, quem está de posse do Poder do Estado é quem está 
investido do poder de fazer a Constituição para o povo. (Ex. Don Pedro I) 
 
 
2. PODER CONSTITUÍNTE ORIGINÁRIO 
 
É subdividido em: Histórico e Revolucionário 
 
A. HISTÓRICO: É o “Poder” que elabora uma Constituição para criar um novo Estado, 
uma nova ordem jurídica, pela primeira vez. Não é derivado de nenhum outro, não 
sofre qualquer limite e ainda, não se subordina a nenhuma condição. 
 
Características: 
 
Inicial: Este poder não está fundamentado em nenhum outro e constitui-se na base 
jurídica do Estado. 
 
Soberano: não está limitado pelo direito anterior, não respeita limites estabelecidos pelo 
direito positivo anterior e não existe condicionamento material. 
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Edison Yague Salgado 
Advogado e Professor de Direito 
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Incondicionado: não está sujeito a qualquer forma estabelecida de manifestação de 
vontade, não está submisso a nenhum procedimento de ordem formal. 
 
B. REVOLUCIONÁRIO: é o Poder rompendo com a ordem do Estado anterior, criando 
uma nova ordem e um novo Estado. 
Ex. Revolução em Cuba de 1954, que tomou o governo, prometendo uma nova 
constituição ao povo e apenas instituíram uma provisória. 
 
Hiato constitucional: Acontece em certos momentos, quando existe uma “quebra ou 
ruptura” com a Constituição que estava em vigor, até que surja uma nova Constituição, 
ou seja, período normalmente de muita tensão no Estado, quando fica sem Constituição 
e por consequência, também fica sem os direitos do povo assegurados. 
 
Mutação constitucional: acontece quando acontece uma alteração do significado e 
sentido de se interpretar de um texto constitucional. Não é uma mudança física no texto 
constitucional, mas apenas alteração no modo se interpretar o alcance do assunto ou tema 
analisado, atribuindo um novo sentido ao texto constitucional. (BULOS, 2010, 22 e 23) 
 
Ex. Pedro Lenza em sua obra, cita um caso para elucidar o assunto, que antes do advento 
da Lei nº 11.106/2005 os artigos 215, 216 e 219 do Código Penal traziam a expressão 
“mulher honesta”. Esta expressão sofreu mutação interpretativa, pois com o passar do 
tempo, o conceito foi sendo alterado em razão da evolução da sociedade, adquirindo 
significados diversos, diferentes de quando o Código foi editado em 1940. Resumindo 
(LENZA, 2011, 136) 
 
 
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
 
É o Poder que deve manter a Constituição sempre atualizada e jovem, fazendo as 
modificações necessárias, para que a Constituição não fique ultrapassada e se tenha a 
necessidade de elaborar uma nova. 
 
Desta forma o Poder Constituinte Derivado é subordinado as regras impostas pelo Poder 
Constituinte Originário, para poder fazer as modificações de acordo com as regras 
estabelecidas. 
 
Derivado: é derivado de outro poder que o instituiu, recebendo a sua força do poder 
Constituinte Originário. 
 
Subordinado: está subordinado a regras materiais que foram impostas e encontra limitações no 
texto constitucional. Ex. “cláusulas pétreas” 
Condicionado: seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto 
da própria Constituição e condicionado a regras formais do procedimento legislativo. 
 
- Prevendo a possibilidade de surgirem mudanças, o Constituinte de 1988, incorporou na 
Constituição as seguintes formas de modificações: Reformador, Decorrente e Revisor. 
 
A. REFORMADOR: Está indicado no corpo da própria Constituição, é realizado por 
intermédio de “Emendas Constitucionais”, com as limitações que foram impostas 
pelo constituinte originário e podem ser: Explícitas, Implícitas e Circunstanciais. 
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Limitações Explícitas: São aquelas limitações impostas pelo Art. 60, § 4º da própria 
Constituição, que proíbe a elaboração de proposta de emenda que vise abolir: a forma 
federativa de Estado (Art. 1º); o voto direto, secreto, universal e periódico (Art. 14); a 
separação dos poderes (Art. 2º) e os direitos e garantias individuais (Art. 5º). 
 
Portanto, estes direitos estão assegurados em muitas oportunidades, pulverizados no 
texto constitucional e sempre que forem identificados, deverão ser considerados como 
“cláusulas pétreas” e somente podem ser tocados se forem para adicionar ou implementar 
o seu alcance. Nunca para retirar ou abolir. 
 
Limitações Implícitas: São limitações que impedem a mudança do próprio Art. 60 da 
Constituição, pois se eventualmente isto fosse possível, o legislador complementar 
poderia alterar este Artigo, retirando as limitações impostas e poderia mudar todo o texto 
Constitucional sem restrições, o que não é permitido de forma alguma. 
 
Limitações Circunstanciais: São limitações que impedem que sejam apreciadas 
propostas de Emendas, em certas situações, como: na vigência de intervenção federal, 
de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º) 
 
Alguns Doutrinadores desdobram em mais uma classificação, denominada de 
MATERIAIS, mas que no entanto, acredita-se que o seu objetivo já esteja incutido dentro 
de IMPLICITAS, já citada acima. 
 
Ou seja, nas Limitações Implícitas o legislador posterior reformador, “não poderá eliminar 
os termos do Artigo 60”, sendo uma garantia implícita, pois se o Artigo 60, sofrer 
alterações por Emendas Constitucionais, o legislador poderá retirar os impedimentos de 
alterações e com isto poderá mudar tudo o que não for do seu agrado ou interesse. 
 
Portanto o próprio Artigo 60, não é objeto de modificações, sendo considerado também 
como “cláusula pétrea”, não podendo ser alterado por vontade do legislador reformador. 
 
 
B. DECORRENTE: É o Poder transmitido aos Estados para elaborarem as suas próprias 
Constituições, de acordo com o Art. 25 da Constituição de 1988. Por sua vez, os 
Municípios possuem capacidade para se organizarem por meio desuas Leis 
Orgânicas Municipais, observando as diretrizes da Constituição Federal e das 
Constituições Estaduais, conforme determina o Art. 11, parágrafo único do ADCT. 
 
 
C. REVISOR: O Constituinte de 1988, estabeleceu um prazo de 5 anos, com a finalidade 
de fazer uma revisão na Constituição, conforme o Art. 3 do ADCT, o que aconteceu 
em 1993. 
 
A revisão destinava-se a realizar pequenos ajustes, para principalmente melhorar o 
alcance de certos direitos, que poderiam não estar contemplados em sua plenitude, 
no texto constitucional original. 
 
Com a finalidade de “revisão constitucional” foram elaboradas e promulgadas, 6 
Emendas Constitucionais e foi dado por encerrado o processo revisional da 
Constituição de 1988. 
 
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4. PODER CONSTITUINTE DIFUSO 
 
É um Poder de fato, que se manifesta por meio de mutações constitucionais com o 
transcorrer do tempo da aplicabilidade das suas normas. 
 
São alterações do significado e no sentido de se interpretar a Constituição e o texto na 
realidade não é alterado, apenas o sentido. Ex. mulher honesta; casamento de homo 
sexuais, aborto de feto anencefálico e outros, que com o transcorrer do tempo, passaram 
a ter uma nova visão pela sociedade. 
 
5. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL 
 
É o Poder proveniente dos princípios da “globalização”, onde os Direitos aplicados de 
forma Internacional, por intermédio dos tratados, acordos e convenções ingressam em 
nosso Direito Interno, fazendo parte do ordenamento jurídico nacional. 
 
Importante citar o caso dos Art. 5º, § 3º ao permitir o ingresso de tratados e convenções 
sobre direitos humanos em nosso direito, com força de Emendas Constitucional, em 
aprovação específica. 
 
Destaca-se ainda o Art. 5º, § 4º, quando o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal 
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 
 
 
6. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 
 
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, 
foi elaborada pelo Poder Constituinte Originário e conferiu poderes ao Poder Constituinte 
Derivado, que é exercido pelo Congresso Nacional, para fazer as devidas atualizações 
constitucionais. 
 
Estas Emendas Constitucionais visam manter a Constituição sempre atualizada, com 
grande aplicabilidade e sempre proporcionando os direitos importantes para o povo. Se 
isto sempre acontecer, a Constituição terá vida longa e sempre estará em vigor. 
 
Para reflexão: 
 
“Uma constituição é anterior a um governo e o governo é o produto de uma 
constituição. A constituição de um país não é um ato do seu governo, mas do povo 
que constitui o governo” THOMAS PAINE, 1737 – 1809 – Direitos do Homem. 
 
 
NOTA IMPORTANTE: 
Este trabalho não pretende esgotar o tema. Consiste em um resumo de apoio, organizado 
com o objetivo de ser prático e apenas servir de orientação para o desenvolvimento de 
mais estudos e pesquisas, pelos alunos do Curso de Direito e não exclui a leitura da 
legislação, jurisprudência, bibliográfica básica e complementar indicadas. 
 
Portanto, complemente seu estudo realizando a leitura da Bibliografia básica e complementar. 
 
Cordialmente 
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Edison Yague Salgado 
Advogado e Professor de Direito 
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BIBLIOGRAFIA PESQUISADA 
 
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. P. 197 
 
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense 
Universitária. 2009. P. 251 
 
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais. 2013. P. 133 
 
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. P. 315 
 
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. p. 171 ss, p. 525 e ss. 
 
Poder Constituinte. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. 1999. p.3 ss 
 
Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição) José Afonso da Silva. 1ª ed., 2ª ed. São Paulo: 
Malheiros. 2002. p. 66 ss. 
 
Direito Constitucional ao alcance de todos. Uadi Lammêgo Bulos. 2 ed. São Paulo:Saraiva 2010. p. 100 ss. 
 
Direito Constitucional e Teoria da Constituição. J.J. Canotilho. 2 ed. Coimbra.Portugal/ Almedina. P.937 ss. 
 
Curso de Direito Constitucional. J. H. Meirelles Teixeira. Organizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense 
Universitária. p. 198 ss 
 
Curso de Direito Constitucional Positivo. José Afonso da Silva. 20 ed. São Paulo: Malheiros. p.61 ss 
 
Curso de Direito Constitucional. Paulo Bonavides. 9ª ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 120 ss. 
 
Poder Constituinte Reformador. Limites e possibilidades da revisão constitucional brasileira. Mauricio Antonio Ribeiro 
Lopes. SãoPaulo:Saraiva. 1993. p. 15 ss 
 
Teoría de La Constitución. Karl Loewenstein. 2.ed. Barcelona.Espanha: Editora Ariel. 1976. p. 170 ss 
 
Teoria do Estado e da Constituição. Jorge Miranda. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 389 ss. 
 
Curso de Direito Constitucional. Alexandre de Moraes. 23 ed. São Paulo: Atlas. 2008. p 26 ss 
 
Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos, 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p 21 ss 
 
 
 
 
 
 
 
EYS/TEMA TGE - 09 - CONSTITUICAO - Poder Constituinte.docx 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Edison Yague Salgado 
Advogado e Professor de Direito 
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 Ilimitado 
 HISTÓRICO Soberano 
 (Cria a 1ª Const.) Incondicionado 
 
 ORIGINÁRIO 
 (poder de fato 
 ou de 1° grau) Acontece ruptura com a 1ª Const. 
 REVOLUCIONÁRIO Cria uma nova Constituição 
 
PODER 
CONSTITUINTE 
 Emendas – Limitações ou vedações: 
 REFORMADOR Explícitas – Art. 1º,2º, 5º, etc 
 Implícitas - Art. 60, § 4º 
 DERIVADO Circunstanciais – Art. 60, § 1º 
 (poder de direito ou 
 de 2° grau) 
 
 DECORRENTE Outorgado aos Estados -Art.25 
 
 
 
 REVISOR Revisa a Const. - Art. 3º ADCT 
 
 
 DIFUSO Mutações Constitucionais: Nova 
 visão jurídica do texto da Const. 
 – Não é Emenda – Art. 184. 
 
 
 SUPRANACIONAL Efeito da Globalização: 
 De fora para dentro do País – 
 EYS/ Art. 5º, § 3º