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1 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RICARDO ALEXANDRE As causas de extinção do crédito tributário estão previstas no rol taxativo do art. 156 do CTN. ANOTAR VADE MECUM – Art. 156 do CTN: “Rol taxativo”. ATENÇÃO: Em nome do pacto federativo e da autonomia dos entes, bem como da regra hermenêutica segundo a qual “quem pode o mais, pode o menos” (se pode remir dívida tributária, pode extingui-la), os entes locais podem criar novas formas de extinção do crédito tributário. Ressalva-se, contudo, a impossibilidade de se extinguir a obrigação tributária local mediante dação em pagamento de bens móveis, pois, nesse caso, haveria afronta à Lei n.º 8.666/93 (aquisição de bem móvel sem licitação). ______________________________________________________________________ MUITA ATENÇÃO – RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS INDIRETOS (fonte: Dizer o Direito): Tributos indiretos são aqueles que permitem a transferência do seu encargo econômico para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS e IOF. Tributos diretos são aqueles que, oficialmente, não permitem tal transferência. Se houver pagamento indevido de tributo, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo (art. 165 do CTN). A isso se dá o nome de repetição de indébito. Nos tributos diretos, a regra relativa às restituições é simples: quem pagou um valor indevido ou maior que o devido tem direito à restituição. 2 Nos tributos indiretos, a questão é um pouco mais complexa. Se o contribuinte de direito repassou oficialmente o encargo econômico do tributo a um terceiro e, mais tarde, percebeu-se que tal ônus não correspondia ao previsto na lei, havendo direito à restituição, seria justo restituir o excesso ao primeiro? Em outras palavras, sendo o tributo indireto, quem detém a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito? Trata-se de questão difícil e polêmica. O STJ estabeleceu a seguinte distinção: 1) REGRA GERAL: A legitimidade para pleitear a restituição é do contribuinte de direito, pois o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária. Ex: no caso de pagamento indevido de IPI sobre a fabricação de bebidas, o STJ decidiu que a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito é do fabricante de bebida (contribuinte de direito) (REsp 903.394/AL, DJe de 26/04/2010). 2) No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA: A legitimidade para pleitear a restituição é do contribuinte de fato (consumidor) Argumentos: a concessionária sempre evitará embates desgastantes com o Poder Público. Além disso, em caso de aumento de tributos, poderá repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que não haveria interesse das concessionárias em pleitear a restituição do indébito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercussão econômica do tributo pago a maior e, como a concessionária não iria pleitear a repetição do indébito, essa situação de abusividade na cobrança iria se perpetuar, em prejuízo ao usuário dos serviços públicos. Veja as palavras do Min. Cesar Asfor Rocha: “Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre 3 a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995. (...) Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair. Em virtude da concorrência no setor privado – o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica –, o distribuidor (adquirente da bebida) poderá buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preços menores. Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de não reduzir as vendas, terá o fabricante que reduzir custos e lucros, ao menos até que volte a dominar o mercado. Sem dúvida, portanto, nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste.” (REsp 1.299.303/SC). Informações extraídas dos Processos: - Primeira Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012; - Segunda Turma. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012. ______________________________________________________________________ 4 ATENÇÃO – CONFLITO DE NORMAS E SÚMULAS: De acordo com o art. 167, parágrafo único, do CTN e com a Súmula 188 do STJ, na restituição do indébito tributário, vencem juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que a determinar. Por sua vez, o art. 100, §5º, da CF/88 e a Súmula Vinculante 17 estabelecem que, durante o prazo constitucional para pagamento de precatório (01.07 até o final do exercício subseqüente) não correm juros de mora. A interpretação a ser dada ao aparente conflito é tomar o prazo referido no texto constitucional como suspensivo da mora. Assim, logo após o trânsito em julgado, fluem juros moratórios, que se suspendem quando iniciado o prazo constitucional para pagamento de precatórios. Após o exercício financeiro seguinte, se ainda não houver sido pago o indébito tributário, voltam a correr juros (ver figura ilustrativo no livro). ______________________________________________________________________ CUIDADO: Súmula 162 do STJ: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. Súmula 188 do STJ: Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. PARCELA MOMENTO DA INCIDÊNCIA Correção monetária Pagamento indevido Juros moratórios Trânsito em julgado ______________________________________________________________________ 5 O pagamento antecipado, na sistemática do lançamento por homologação e para fins do art. 168, I, do CTN (restituição de indébito tributário), extingue validamente o crédito tributário, correndo, a partir daí, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Assim, sepultou-se, com a Lei Complementar 118/2005, a famosa tese dos “5+5”. Ressalte-se que essa regra, segundo STF e STJ, não é retroativa. ATENÇÃO – RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO E LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL: Anteriormente restou consagrada a tese de que, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei instituidora de tributo, o termo inicial do prazo, para o sujeito passivo pleitear restituição do indébito tributário, deveria ser fixado no trânsito em julgado da ação direta ou, caso se cuidasse de controle difuso, na publicação de resolução pelo Senado Federal. Contudo, como inexiste prazo para o STF julgar ADI/ADC, tampouco para o Senadopublicar a resolução concernente ao controle incidental, a tese sobredita foi afastada. Atualmente, segundo o STJ, esses marcos – trânsito em julgado e publicação de resolução – são irrelevantes. Em Direito Civil, a compensação reclama que as dívidas a compensar sejam vencidas, além de líquidas, certas e fungíveis. Em Direito Tributário, ao revés, permite-se a compensação de dívidas vencidas ou vincendas, estas últimas apenas em relação às da Fazenda Pública perante o sujeito passivo (o crédito tributário deve ser sempre vencido). Súmula 460 do STJ: “É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária pelo contribuinte”. Fundamentos da súmula: (1) a convalidação da compensação demandaria dilação probatória imprópria ao rito da Lei 12.016/2009; (2) É da autoridade fazendária a competência privativa para lançar, na forma do art. 142 do CTN, sendo que a convalidação resultaria em indevida incursão do Judiciário na atividade administrativa. 6 ATENÇÃO: O Fisco, segundo o STJ, não só pode, mas deve proceder à compensação de ofício, quando penda débitos do sujeito passivo, ao mesmo tempo em que ele pleiteia restituição do indébito tributário. Todavia, não é possível que a Fazenda assim proceda se o crédito tributário estiver suspenso, tal como ocorre com o parcelamento. Assim, como o crédito tributário parcelado encontra-se suspenso, não há possibilidade de compensação de ofício. MUITA ATENÇÃO - Súmula 212 do STJ: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. Assim, por força do comando jurisprudencial transcrito, a compensação depende do trânsito em julgado da decisão que lhe conceda. De fato, o art. 170-A e a Súmula 212 do STJ impõem à compensação a necessidade do trânsito em julgado, vedando-se, por isso, provimento liminar ou cautelar para tal fim. Todavia, CUIDADO: a celeuma sobre o tema reside na possibilidade ou impossibilidade de suspensão do crédito tributário em ação judicial, cuja pretensão acautelatória se sustente em compensação. O STJ está dividido: 1) Impossibilidade: negar-se-ia vigência ao art. 170-A do CTN, pois o que haveria, ao fim e ao cabo, era compensação (extinção do crédito tributário) via liminar; 2) Possibilidade: os art. 151, IV e V, do CTN – que cuidam de hipóteses suspensão do crédito tributário – não exigem fundamentação vinculada, podendo a causa de pedir fundar-se no argumento da compensação. 7 COMPENSAÇÃO Invocada como PEDIDO DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: Necessidade de trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN e da súmula 212 do STJ; Invocada como CAUSA DE PEDIR DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: Divergência quanto à necessidade de trânsito em julgado no STJ, sendo mais atual a posição que o considera desnecessário, em razão da não exigência do art. 151, IV e V, do CTN. ______________________________________________________________________ O prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial. O prazo para que se ajuíze execução fiscal é prescricional. ATENÇÃO – DOUTRINA X STJ: Segundo a doutrina, a regra de antecipação de contagem, prevista no art. 173, parágrafo único, do CTN somente pode ser acionada antes de deflagrado o próprio prazo decadencial previstos nos incisos. Ora, uma vez iniciado o referido lustro, não poderia fato posterior interrompê-lo, já que ostenta cariz decadencial. Todavia, o STJ perfilha entendimento mais favorável à Fazenda Pública, aduzindo que não é viável interpretação que diferencie o momento da antecipação da contagem – se antes ou depois do início do prazo previsto no art. 173, I, do CTN. Assim, para a Corte, é possível ser aplicada a regra da antecipação da contagem de prazo decadencial, mesmo APÓS deflagrado o início do decurso, por força dos incisos do art. 173 do CTN. A “ratio” da fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial para lançar é a ciência do Fisco acerca da ocorrência do fato 8 gerador. Assim, se há pagamento antecipado do tributo, nesse momento, já é possível que o Estado tenha ciência do fato gerador respectivo. Todavia, se na sistemática do lançamento por homologação, o sujeito passivo não antecipar pagamento algum, a ciência do Estado sobre a ocorrência de fato gerador não se aperfeiçoou. CONCLUSÕES: (1) Se houver pagamento, ainda que em valor ínfimo (aquém do que realmente representa o fato gerador), este será o termo inicial do lustro decadencial, havendo homologação tácita, se transcorridos 5 anos a partir daí. Nessa hipótese, o Fisco restará impedido de lançar de ofício as diferenças. (2) Todavia, se passados 5 anos da ocorrência do fato gerador, e o sujeito passivo não realizar qualquer pagamento, o termo “a quo” do prazo decadencial será aquele previsto no art. 173, I, do CTN: primeiro dia útil do exercício subseqüente ao que se poderia ter lançado o tributo. Isso porque não ocorre homologação tácita, já que não houve pagamento. Sem pagamento, não há o que homologar. ______________________________________________________________________ Quatro efeitos da declaração de débito desacompanhada de pagamento, na sistemática do lançamento por homologação: 1) Constitui o crédito tributário, não havendo mais espaço para decadência (Súmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco); 2) Deflagra o prazo prescricional; 3) Impossibilita o gozo de benefício da denúncia espontânea; 4) Legitima a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débito ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (Súmula 446 do STJ). 9 ______________________________________________________________________ A interrupção da prescrição retroage até a data do ajuizamento da ação. A Fazenda Pública tem, pois, o dever de ajuizar execução fiscal dentro do prazo prescricional de 5 anos, não lhe sendo imputada eventual demora do Poder Judiciário para processar o feito executivo. Por força do art. 174, IV, do CTN, ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do débito pelo devedor, interrompe o prazo prescricional. Os casos mais comuns são pedido de parcelamento e de compensação. Quem pede, nessas hipóteses, finda por reconhecer o débito, agraciando a Fazenda Pública com a interrupção do lustro prescricional (anotar no Vade Mecum os exemplos). O art. 2, §3º, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais) prevê que a inscrição do crédito tributário em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias. Contudo, para o STJ, a LEF (Lei Ordinária) não poderia ter estipulado causa de suspensão do prazo prescricional não prevista no CTN (Lei Complementar), de forma que a referida previsão legal não pode ser aplicada às execuções fiscais da dívida ativa de natureza tributária. ATENÇÃO: Nos termos do art. 40, §4º, da LEF, é possível que o juiz da execução fiscal decrete, de ofício, a prescrição intercorrente, bastando que ouça antes a Fazenda Púbica respectiva. A regra aplica-se, inclusive, a matérias tributárias, sem ter o legislador incorrido em vício de forma, em razão de a referida lei ostentar natureza ordinária. Isso porque, embora seja de rigor a natureza complementar da norma que cuide de prescrição tributária (art. 146, III, b, CF/88), a lei ordinária que introduziu o referido dispositivotem natureza eminentemente processual, conferindo, a bem da verdade, um poder ao juiz da execução fiscal. Não definiu prazos prescricionais, seus termos iniciais ou finais ou, ainda, a forma de contagem. Assim, o STJ pacificou o entendimento 10 segundo o qual, em execução fiscal, findo o prazo de um ano após as buscas pelo devedor ou seu patrimônio, arquiva-se o feito, iniciando-se o lustro prescricional intercorrente de 5 anos (Súmula 314 do STJ), que poderá ser decretado de ofício (Súmula 409 do STJ). ANOTAÇÕES: _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 11 _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________
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