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CRÉDITO TRIBUTÁRIO Autor: Irapuã Beltrão 2020 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 2 80 Sumário 1. O CRÉDITO TRIBUTÁRIO .......................................................................................... 6 1.1. FASES DA OBRIGAÇÃO .................................................................................................................... 6 1.2. LANÇAMENTO - CONCEITO .......................................................................................................... 10 1.3. NATUREZA DO LANÇAMENTO ...................................................................................................... 12 1.4. CARACTERÍSTICAS DO LANÇAMENTO .......................................................................................... 14 1.4.1. Legislação aplicável ...................................................................................................................................... 14 1.4.2. Conversão cambial ....................................................................................................................................... 15 1.4.3. Modificação dos critérios jurídicos .............................................................................................................. 16 1.5. MODALIDADES DE LANÇAMENTO ............................................................................................... 17 1.5.1. Lançamento por declaração ......................................................................................................................... 17 1.5.2. Lançamento por homologação .................................................................................................................... 19 1.5.3. Lançamento de ofício (ex officio) ................................................................................................................. 21 1.6. DISPENSA DO LANÇAMENTO ....................................................................................................... 22 2. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO..................................... 25 2.1. MORATÓRIA ................................................................................................................................. 28 2.1.1. Modalidades de moratória........................................................................................................................... 29 2.1.2. Requisitos ..................................................................................................................................................... 30 2.2. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL .......................................................................................... 31 2.3. RECLAMAÇÕES E RECURSOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO ...................................................... 34 2.4. CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.......................................................... 35 2.5. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR OU DE TUTELA ANTECIPADA EM OUTRAS AÇÕES JUDICIAL . 36 2.6. PARCELAMENTO ........................................................................................................................... 37 3. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ..................................................................... 40 3.1. PAGAMENTO ................................................................................................................................ 42 3.2. COMPENSAÇÃO ............................................................................................................................ 46 3.3. TRANSAÇÃO .................................................................................................................................. 49 3.4. REMISSÃO ..................................................................................................................................... 49 3.5. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ........................................................................................................ 51 3.5.1. Decadência ................................................................................................................................................... 52 3.5.2. Prescrição ..................................................................................................................................................... 55 4. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................... 61 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 3 80 4.1. ISENÇÃO ....................................................................................................................................... 61 4.2. ANISTIA ......................................................................................................................................... 66 5. PRIVILÉGIOS E GARANTIAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ........................................... 69 5.1. GARANTIAS ................................................................................................................................... 69 5.1.1. Ampla responsabilidade patrimonial ........................................................................................................... 69 5.1.2. Fraude à execução ....................................................................................................................................... 70 5.1.3. Indisponibilidade judicial on line .................................................................................................................. 72 5.2. PRIVILÉGIOS .................................................................................................................................. 73 5.2.1. Dispensa de habilitação e concurso ............................................................................................................. 77 5.2.2. Falência e o crédito tributário ...................................................................................................................... 78 5.2.3. Concurso de preferências ............................................................................................................................ 79 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 4 80 Objetivos Identificar as características centrais da relação jurídica tributária, sobretudo com o aperfeiçoamento deste dever num crédito tributário exigível. Em associação a isto perceberemos as características da atividade de lançamento e suas modalidades. Sobre o crédito exigível depois da atividade de lançamento, identificaremos os fenômenos de suspensão e exclusão de sua exigibilidade, bem como os eventos decorrentes da extinção do vínculo obrigacional, com destaques para o pagamento, compensação, remissão e prescrição e decadência. Todos estes assuntos serão sempre seguidos da visão crítica dos tribunais. Conteúdo programático • O crédito tributário: lançamento, características e modalidades. • Suspensão do crédito tributário – medidas do contribuinte; favores concedidos pela fazenda pública: moratória e parcelamento. • Extinção do crédito: interpretação e modalidades – destaques para pagamento, compensação, remissão e prescrição e decadência e demais modalidades de extinção • Exclusão do crédito: isenção e anistia. Bibliografia recomendada Além de outras utilizadas ao longo do texto básico, recomendamos a leitura dos livros ‘cursos’ de direito tributário e também: TORRES, Heleno Tavera (coord). Teoria Geral da Obrigação Tributária. São Paulo: Malheiros, 2005 XAVIER, Alberto. Do Lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2ª ed. reform. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário - 17ª Ed. 2015 Curriculum vitae do professor IRAPUÃ BELTRÃO – Doutorem Direito pela Universidade Gama Filho, mestrado pela mesma universidade e Master of Law - University of Connecticut. Graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1993), com pós graduação em Direito Econômico pela FGV Rio e em Direito do Estado pela UERJ. Foi Professor Substituto de Direito Tributário da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, sendo atualmente professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, da Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco – ESMAPE e dos cursos de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, da Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ, do Ibmec, da Universidade Estácio de Sá e da Escola Nacional de Seguros. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 5 80 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 6 80 1. O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Na conceituação inicial tributária, sem adentrar muito em detalhes, vimos que pelo menos duas pessoas sempre aparecem em torno da prestação tributária: o Estado, de um lado, e do outro, um tanto quanto mais fraco, o administrado, o particular, o contribuinte. O envolvimento entre essas duas pessoas forma uma relação jurídica, até porque, em última análise, tal vinculação é regulada pelo Direito. Ademais, não há dúvidas de que o Direito Tributário era dado como vínculo obrigacional, tendo em vista o objeto da relação que se afigurava com a imposição de um dever. Desde os conceitos preliminares da tributação resta evidente o objetivo de coleta dos recursos em favor do erário, com a definição um vínculo público-obrigacional, caracterizado como o dever fundamental de pagar tributos. Mais do que isto. Não se trata de uma obrigação qualquer. Representa, no sentido principal, de um empenho financeiro, de uma obrigação pecuniária, de dar dinheiro, portanto. Uma vez ocorrido o fato gerador e surgida a obrigação tributária, impõe transformar aquele dever jurídico do sujeito num valor exigível pela autoridade administrativa. Neste sentido, surge a figura do crédito tributário, como a expressão numérica da obrigação. Justamente nesta direção inclina-se o Código Tributário, preceitando como conceito fundamental do Crédito Tributário o reconhecimento – art. 139 – que este decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Na forma do art. 139, portanto, há de se concluir que a expressão crédito tributária tem sua origem na própria existência da obrigação principal, sendo aí compreendida a transformação daquele dever principal (determinado no art. 113, §1º CTN) que resulta no pagamento de tributos ou de multa. Assim, uma vez existente a já conhecida obrigação principal, dela surgirá o crédito em favor da Fazenda Pública, podendo esta exigir aqueles valores. 1.1. FASES DA OBRIGAÇÃO A partir deste conceito básico do Código Tributário, algumas conclusões são extraídas sobre o sentido dado pelo CTN ao crédito tributário. Para tanto, é importante recordar as fontes de aparecimento deste vínculo. A relação obrigacional tributária é, como cediço, uma obrigação ex lege que tem duas fontes, a saber: • Lei: Fonte Formal; • FG: Fonte Material. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 7 80 Desta forma, ocorrido o Fato Gerador inaugura-se o vínculo obrigacional tributário dando origem à primeira fase da relação tributária. Inaugurado este vínculo, o sujeito passivo da obrigação tributária fica ligado ao sujeito ativo. No entanto, o vínculo obrigacional tributário não confere ao Estado, de plano, um direito subjetivo à prestação porque, apesar de obrigação e crédito serem duas fases de uma mesma relação jurídica, não são inauguradas pelo mesmo fato. Consequentemente, para que a Fazenda Pública seja titular deste direito de crédito, serão necessárias algumas etapas. Assim, para que se realize o objetivo final da atuação fiscal no sentido de ser titular do crédito tributário, a obrigação principal percorrerá 3 (três) etapas: - 1ª etapa: para que surja a obrigação – aqui naturalmente pensando a principal – há a necessidade de previsão legal daquela hipótese. Ou seja, como falamos desde as primeiras linhas, para que exista o tributo é indispensável a edição de lei, com a fixação da hipótese de incidência tributária, com a imposição de modo geral e abstrato. Neste momento, não se pode dizer que qualquer um já é devedor, já que a obrigação ainda está prevista no campo da generalidade legal. - 2ª etapa: a obrigação estará em concreto, na medida em que ocorrer o fato gerador, tal qual fora previsto em lei. Neste momento, a obrigação deixa de estar puramente prevista e abstrata para materializar-se em concreto. - 3ª etapa: a fase de quantificação da obrigação, com a transformação daquele dever num montante efetivamente devido e apurado pelo sujeito passivo, com a formalização tributária. A atividade administrativa do lançamento dará a forma e conteúdo à obrigação e traduzirá no aparecimento do crédito tributário. Desta feita, a autoridade administrativa, após verificar a ocorrência concreta do fato gerador tal qual previsto na lei, adota as medidas para a individualização daquela obrigação, com a imputação dos valores devidos (incluindo eventuais penalidades pecuniárias) e indicando o sujeito passivo devedor daquele montante. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 8 80 LEI FATO GERADOR LANÇAMENTO HIPÓTESE DE OBRIGAÇÃO CRÉDITO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA TRIBUTÁRIO (art. 114) (art. 113, §1º) (art. 142) De tudo, o Fato Gerador ocorrido dá origem ao vínculo obrigacional tributário, ou seja, a obrigação tributária, e cria para o Fisco um direito potestativo para constituir o crédito tributário. Diferentemente do que ocorre com uma obrigação ex voluntate, em que todos os elementos para a sua obrigação são previamente identificados, como ocorre, por exemplo, no caso do contrato, em que estão dispostos os nomes do credor e do devedor, local de celebração, valor, data de vencimento etc., nas obrigações tributárias, ex lege, a maioria dos seus elementos é identificada a posteriori. Basta pensarmos o que ocorre, por exemplo, com a identificação dos elementos do imposto de transmissão devido a morte de uma pessoa com a respectiva abertura da sucessão. Neste caso, os representantes da Fazenda Pública precisam identificar quem morreu, quem são os herdeiros, o valor dos bens sujeitos à sucessão, o valor da alíquota aplicada etc. Estas identificações se dão por meio de procedimento de liquidação dos vínculos obrigacionais tributários que servirá para o acertamento. Este direito potestativo fazendário é exercido por meio de um procedimento de liquidação dos vínculos obrigacionais tributários que é denominado de lançamento. O lançamento, portanto, é que esta se torna líquida, certa e exigível, podendo o Fisco demandar o cumprimento da obrigação tributária. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 9 80 Atenção! Ao contrário do Direito Civil, a expressão crédito não corresponde à obrigação. No Direito Civil crédito e obrigação são a mesma coisa. Na perspectiva do credor, o seu direito é um crédito. No prisma do devedor, seu vínculo é uma obrigação. Ou seja, para o direito comum obrigacional, toda obrigação corresponde a um crédito. No direito tributário não é assim. Embora seja possível falar em obrigação desde o fato gerador, somente se pode falar em crédito a partir do lançamento. Contudo, mesmo no caso do direito obrigacional geral, parte da doutrina alemã estruturou a relação creditícia em dois elementos centrais: o debitum (Schuld - débito) e a obligatio (Haftung – responsabilidade), especialmentepara determinar a fixação da responsabilidade patrimonial1. Neste sentido, já incorporado também pelo direito nacional, é possível distinguir os dois aspectos desta relação obrigacional, fato este evidenciado de modo claro no Direito Tributário positivado2. 1 O princípio da responsabilidade patrimonial, no processo de execução, origina-se da distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeição dos bens de terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal. (STJ – 4ª turma, REsp 225.051, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 07.11.2000, DJ 18.12.2000) 2 Assim, tem se dito o STJ: “Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque ...” (STJ – 1ª seção, EDcl no REsp 931.727, rel. Min. Luiz Fux, j. em 23.6.2010, DJe 1.7.2010);” A obrigação tributária também admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), por isso que, quanto à retenção do imposto de renda vigoram os princípios dos artigos 43 e 45, do CTN. (STJ – 1ª seção, AgRg no EREsp 380.081, rel. Min. Luiz Fux, j. em 13.6.2007, DJ 13.8.2007) Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 10 80 1.2. LANÇAMENTO - CONCEITO Como afirmado acima, para que a obrigação seja transformada no crédito tributário dotado de exigibilidade, é indispensável a formalização por meio de uma atividade administrativa. Tal atividade é o lançamento, incorporando a nomenclatura e características básicas já existentes na lei geral das finanças públicas para a arrecadação de todas as receitas estatais (art. 52/53 da Lei nº 4.320, de 1964). Assim, é o lançamento que vai permitir à administração tornar a obrigação tributária em algo líquido e certo, passível de exigência pela Fazenda. Considerando a relevância desta atividade, o Código Tributário Nacional tratou do lançamento no art. 142, detalhando os conceitos básicos colhidos da Lei nº 4.320, de 1964. Por tal dispositivo, podemos compreender o lançamento como o procedimento administrativo, em que se verifica o fato gerador e a correspondente base de cálculo, identificando-se ainda o sujeito e os montantes devidos para a exigência do crédito tributário. Na forma do art. 142 do CTN neste momento serão também aplicadas as penalidades já verificadas em razão das infrações cometidas, constituindo-se de forma ampla o crédito tributário daquela obrigação. Por tal dispositivo é correto ainda concluir que o crédito tributário é formalmente constituído pelo lançamento. A função deste é individualizar a obrigação prevista em abstrata pela lei e surgida em concreto com a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento vai basicamente formalizar a obrigação, isto é, dar as “formas” da respectiva obrigação tributária. A autoridade administrativa não pode inventar, nem criar nada no lançamento. Deve apenas, verificar a ocorrência do fato gerador e declarar os elementos da obrigação tributária. Na medida em que explicitamente o lançamento tem natureza constitutiva do crédito, somente com a realização e conclusão desse procedimento administrativo é que há exigibilidade da obrigação tributária. Devemos entender que o crédito estará definitivamente constituído quando terminado todo o procedimento da atividade do lançamento; ciente de que o último ato deste é a NOTIFICAÇÃO do sujeito passivo pela Fazenda Pública. Vale ressaltar que esta notificação é obrigatória e imprescindível para a cobrança do próprio crédito. Sobre esta atividade administrativa, em atenção ao princípio da legalidade estrita que cerca a relação tributária, não só o art. 142 determinou que fosse compreendida como privativa da autoridade administrativa, mas prevê ainda (parágrafo único, do art. 142) sua natureza vinculada (ou regrada) e obrigatória. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 11 80 Por esta razão, o lançamento reporta-se aos caracteres definidores de tributo do art. 3º CTN, pois ele representa a forma de cobrança por atividade plenamente vinculada, conforme mencionado naquele primeiro dispositivo. Outrossim, está ainda se referindo à necessidade de que a autoridade administrativa respeite o conteúdo no próprio CTN, na medida daquela indisponibilidade extraída do art. 141 do próprio código. Somando tudo isto, podemos sintetizar que o lançamento é uma atividade: • Privativa • Vinculada • Obrigatória No todo pode-se definir o lançamento como o “ato ou série de atos de administração vinculada e obrigatória que tem como fim a constatação e valoração quantitativa das situações que a lei define como pressuposto da incidência e, como consequência, a criação da obrigação tributária em sentido formal”3. Pelo afirmado, o lançamento é o procedimento que compete privativamente à autoridade administrativa. Portanto, não há que se falar em autolançamento realizado pelo particular, nem lançamento por autoridades judiciárias ou legislativas. Além disto, constitui atividade vinculada e obrigatória. Significa, consequentemente, que não há discricionariedade na atividade de lançar. A autoridade administrativa tem de lançar o tributo previsto em lei. Se dolosamente deixar de lançá-lo, cometerá, potencialmente, crime de prevaricação. A autoridade administrativa tem de lançar nos estritos termos da lei, observando as exigências da Legalidade Estrita e Objetiva marcante no Direito Tributário. Não cabe ao agente público ponderar qualquer conveniência ou oportunidade na atividade. O dever é de lançar, não importa a razão; a obrigação da autoridade administrativa é lançar o que está na lei. o ponto de vista material e no mundo tributário atual, o lançamento não é um papel ou um documento que mostra que há um lançamento. Atualmente, o lançamento é um registro informatizado, tendo a administração fazendária já incorporado os avanços tecnológicos para a realização de sua atividade. Ainda que assim não tenha sido concebido o conteúdo do CTN nos idos da década de 60, não há por que negar a inclusão destes progressos. 3 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. RJ: Forense, 1993. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 12 80 Concebido o lançamento com um registro informatizado, então o documento que vai dar vida formal ao lançamento é a notificação deste. Assim, o contribuinte só vai sofrer os efeitos da formalização do crédito por meio do lançamento com a notificação. Por isto, a notificação recebida pelo particular em seu domicílio para pagar o tributo é que efetivamente materializa o lançamento. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, reconhecendo a validade desta realização no caso do Imposto Predial municipal, editou a seguinte súmula: Súmula 397 STJ. O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. Retornando à redação do art. 142 do CTN, temos que este nos informa que o lançamento é procedimento administrativo, apesar de alguns autores, de forma minoritária, entenderem que o lançamento não seria o procedimento, mas tão somente o último ato que constitui o crédito.4 Este procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário se compõe dos seguintes atos: • Verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente; • Determinar a matéria tributável; • Calcular o montante do tributo devido; • Identificar o sujeito passivo; • Propor a aplicação da penalidade cabível. 1.3. NATUREZA DO LANÇAMENTO Como visto, com a ocorrência do fato gerador teremos o nascimento in concreto do vínculo obrigacional tributário. Com isto, é criado para o Fisco um direito potestativo para constituir o crédito tributário. Este direito potestativo é exercido por meio de um procedimento de liquidação dos vínculosobrigacionais tributários que é denominado de lançamento. Somente após o lançamento é que se pode dizer que a Fazenda disporá de um crédito. Ou seja, mesmo já sendo legitimada na qualidade de sujeito ativo, somente a partir da realização do procedimento de 4 Neste sentido, Alberto Xavier. Do Lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2ª ed. reform. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 23 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 13 80 liquidação daquela obrigação pecuniária é que existirá efetivamente para a Fazenda o direito subjetivo de exigir do subordinado passivo a prestação correspondente ao dever jurídico. O Professor e ministro Aliomar Baleeiro5 defendia que, como sempre se reporta à data do fato gerador, tem natureza declaratória, na medida em que reconhecia esta natureza em relação ao fato gerador e a obrigação tributária. Afirmava assim para reconhecer que NÃO possuía aquela força criadora, apenas determinando, fazendo certo, apurando ou, ainda, reconhecendo direitos preexistentes. Mas outros doutrinadores perceberam que o art. 142, CTN, trazia expressamente que compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. Com isso, passaram a defender que, do ponto de vista formal, o lançamento é constitutivo e não puramente declaratório. Se por um lado o lançamento é constitutivo do crédito, igualmente apropriado dizer que o lançamento tributário representa ato declaratório da obrigação, na medida da disciplina seguinte do Código. Os artigos 143 e 144 demonstram tal sentido declaratório. Assim se dá porque, quanto à ocorrência do fato gerador, determina o art. 143 CTN, salvo alguma disposição em sentido contrário, que a conversão da moeda estrangeira para os valores nacionais se dá com os patamares existentes na data da ocorrência do fato gerador. No mesmo sentido, o art. 144 determina que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador, retirando da lei então vigente os critérios para o cálculo do tributo. Por este motivo, ainda que haja alguma mudança legislativa, a lei que regerá a cobrança do tributo será aquela vigente no momento do fato gerador. O mesmo acontecendo caso a lei seja revogada. Assim, na medida em que esse artigo refere-se “à data da ocorrência do fato gerador da obrigação”, determina que será aplicada a legislação que estiver vigente na época. Nesta visão, os arts. 143 e 144 do próprio CTN corroboram esta ideia, ao determinar que o lançamento é ser regulado pelas circunstâncias fáticas e legais vigentes à época da ocorrência do fato gerador, procurando os efeitos ex tunc daquela relação obrigacional já surgida. Todavia, como o art. 142 trouxe o caráter obrigatório ao lançamento, conclui-se que a lei somente reconhece o crédito tributário formalmente exigível após a realização do lançamento, o que daria ao mesmo uma condição constitutiva. Mas observe-se que o caráter constitutivo do lançamento deriva apenas da estrutura do Código e ocorrerá em relação ao crédito tributário e não à obrigação. 5 Direito Tributário Brasileiro. RJ: Forense, 2000, p. 782. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 14 80 Entretanto, escapando da discussão se o procedimento seria puramente declaratório ou constitutivo, surgiu um terceiro entendimento de que o lançamento tem natureza dúplice6, assumindo tanto o caráter declaratório como o constitutivo. É constitutivo do crédito tributário, como determina a própria lei (art. 142 CTN), e declaratório em relação à obrigação tributária e à ocorrência do fato gerador que já aconteceram. Por isso, pode-se dizer que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador e será declarada pela existência do lançamento. Ou que o lançamento é constitutivo do crédito tributário e declaratório do fato gerador e sua respectiva obrigação. Por isto que, apesar da redação do art. 142 do CTN ser clara no sentido de que lançamento tem natureza constitutiva do crédito, para a doutrina majoritária o lançamento tem natureza DÚPLICE, ou seja, natureza declaratória da obrigação tributária e constitutiva do crédito tributário. 1.4. CARACTERÍSTICAS DO LANÇAMENTO 1.4.1. Legislação aplicável Pelo já afirmado, o CTN determinou (Art. 144) que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Mais do que atribuir aquele aspecto declaratório do fato gerador já ocorrido, aquele preceito contempla o comando de irretroatividade da lei tributária, uma vez que qualquer nova lei não poderá retroagir a fatos geradores já ocorridos, ainda que não lançados. Tal se dará mesmo que a lei do momento da realização do lançamento esteja revogada ou modificada. Sendo assim, mesmo admitindo que a alíquota de um determinado tributo possa aumentar ou diminuir ao longo do tempo, será aplicável aquela da época da ocorrência do fato gerador. Tal fato está em sintonia com o princípio tributário da irretroatividade. FG LANÇAMENTO Lei nº 1 Nova lei nº 2 Alíquota em vigor x% alíquota y% OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 6 Referência já feita por Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributário. 27ª. ed., rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 192 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 15 80 Na verdade, nesta situação existente sim o sentido da irretroatividade do novo diploma legal que não pode atingir aos fatos geradores já ocorridos, nem tampouco o vínculo obrigacional havido naquele momento. Por outro lado, como a lei aplicável ao lançamento será a lei vigente ao tempo do fato gerador (Lei nº 1), caso esta tenha sido revogada pela nova (Lei nº 2), haverá os efeitos ultra-ativos da primeira. Excetua-se a esta disposição as normas que versam sobre as multas tributárias, visto que, neste caso, a lei que beneficia o infrator se aplica retroativamente, na forma do disposto no art. 106, II, “c” do CTN. Trata- se da versão tributária do sentido da Retroatividade Benigna, circunstância esta hoje em dia já amparada em norma constitucional. Daquele mesmo artigo é dada outra exceção no que tange às leis interpretativas (Art. 106, I do CTN). Neste caso, contudo, deve-se observar que o vínculo obrigacional não pode ser alterado, mas, tão somente, os critérios de apuração do crédito podem sofrer modificações. Do ponto de vista formal, o § 1° do art. 144 contempla uma forma de exceção àquela determinação, na medida em que admite a aplicação ao lançamento da legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios. Assim, os aspectos procedimentais ou formais, que se traduzem na alteração dos critérios de fiscalização, apuração, que aumentam os poderes investigatórios, são aplicados imediatamente.7 Somente não pode ocorrer tal aplicação da novel legislação se, para os fins das garantias ou privilégios, a nova legislação pretenda atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Portanto, quando esses novos poderes da administração se traduzem na criação de responsabilidade tributária de terceiros, ou seja, a lei cria uma nova responsabilidade tributária, é óbvio que essa lei não pode retroagir à data do fato gerador, porque embora a responsabilidade tributária seja um aumento de garantia para a Fazenda, para aquela pessoa que não era responsável e agora é, está surgindo uma obrigação tributária que não existia. 1.4.2. Conversão cambial No mesmo sentido da consignação da lei aplicável ao lançamento, determina ainda o CTN, no seu art. 143, que aconversão cambial será dada pelos elementos existentes no momento da ocorrência do fato gerador. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação. 7 O artigo 144, § 1º, do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material, que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. (STJ – 2ª turma, REsp 1039364, rel. Min. Humberto Martins, j. em 26.8.2008, DJe 16.9.2008) Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 16 80 Desta forma, seguindo o padrão de nosso exemplo anterior, se quando o importador apresentar mercadoria para o desembaraço aduaneiro o câmbio for X e quando do pagamento dos tributos aduaneiros o câmbio for Y, para efeito do lançamento, utiliza-se o câmbio X. 1.4.3. Modificação dos critérios jurídicos Outra questão interessante que surge na feitura do lançamento é a eventual modificação dos seus critérios de realização. Na mudança de critério jurídico, a administração opta por uma interpretação distinta daquela que adotava anteriormente, sem isto significar que o sentido anterior era errado. No que se refere à mudança de critério jurídico, deve-se observar as disposições do art. 146 do CTN que determina que a modificação introduzida somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Para tanto, pouco importará se aquela alteração é resultado de uma medida de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial. Havendo variação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, deve ser protegido o contribuinte de boa-fé. Pela disposição deste artigo fica claro que a mudança de critério jurídico, além de não autorizar a mudança do lançamento, somente tem validade para fatos geradores posteriores a esta mudança, sob pena de violação da segurança jurídica. Assim, o CTN consolida também o princípio da confiança legítima no âmbito do direito tributário, na medida em que protege o contribuinte que acreditou na correta aplicação dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no momento do lançamento. Com isto, a mudança de critério jurídico, para fins de lançamento, equivale à mudança da lei, só podendo ser aplicada (em face daquele sujeito passivo) a fatos geradores posteriores. A Súmula do extinto Tribunal Federal de Recurso - TFR reforçava o disposto neste artigo, sendo este posicionamento mantido pela jurisprudência do Superior tribunal de Justiça8. Súmula nº 227 TFR. A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento. Neste sentido, portanto, o STJ tem aplicado tal entendimento para situações em que vedar a revisão de lançamento do imposto, diante de erro de classificação operada pelo fisco aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro9, bem como para vedar o reenquadramento de contribuinte 8 Esta Corte de Justiça entende que não é possível a revisão do lançamento de ofício em hipótese em que se configurou erro de direito. Nesse sentido, confira-se o teor da Súmula 227 do extinto TFR: "A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento." (STJ – 1ª turma, AgRg no AgRg no Ag 1136182, rel. Min. Denise Arruda, j. em 19.11.2009, DJe 10.12.2009) 9 STJ – 1ª Turma, REsp 1112702, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.10.2009, DJ 6.11.2009 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 17 80 pelo Fisco de autarquia para empresa pública, em decorrência de decisão do Supremo, que examinou a natureza jurídica da entidade10. Entretanto, na leitura do próprio Tribunal Superior, foge à aplicação assinalada correção da qualidade da mercadoria. Assim seria para situação que, em princípio, foi indicada como importada mercadoria cujo IPI era de alíquota zero, mas depois verificou o fisco que não foi importada a mercadoria indicada e sim uma outra, similar, sobre a qual incidia o IPI. Neste caso, seria uma hipótese de erro de fato e não de direito, permitindo, portanto, a revisão do lançamento11. 1.5. MODALIDADES DE LANÇAMENTO Não obstante seja uma atividade privativa da autoridade administrativa, em razão da participação do particular no seu dever de colaboração para o cumprimento dos objetivos da legalidade, o próprio Código Tributário Nacional afirma a existência de “modalidades do lançamento”. Historicamente o Direito brasileiro sempre praticou três tipos de lançamento, variando estes no grau de participação que o sujeito passivo da obrigação tributária tinha no procedimento. Com o advento do Código Tributário Nacional, unificou-se o procedimento que até então tinha variações locais, reconhecendo o legislador, como modalidades do lançamento: • De ofício ou direto • Homologação ou autolançamento • Por declaração ou misto 1.5.1. Lançamento por declaração É aquele efetuado pela administração com base em declaração prestada pelo sujeito passivo ou por terceiro, contendo informações sobre o fato gerador ocorrido que são indispensáveis a sua realização. O particular simplesmente presta as informações necessárias ao lançamento do tributo e aguarda a notificação para pagamento. Com fulcro no art. 147 CTN, por conseguinte, considera-se lançamento por declaração aquele em que um particular presta as informações ao Fisco, sobre matéria de fato. Caracteriza-se, portanto, 10 STJ – 2ª Turma, REsp 881.804, rel. Min. Castro Meira, j. em 15.2.2007, DJ 2.3.2007 11 STJ – 2ª Turma, REsp 654076, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 19.4.2005, DJ 23.5.2005 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 18 80 esta modalidade por esta colaboração de terceiro, daí ser denominado por alguns também de Lançamento Misto. Vale observar que, neste caso, a imposição das declarações não é apenas ao sujeito passivo, podendo ser fixada também em face de terceiro no interesse do lançamento. Tanto assim que há a referência da pessoa como sendo a declarante, podendo ser o próprio sujeito passivo ou de terceiro. O destaque do artigo é a expressão DECLARANTE para comportar a pessoa que traz a informação, já que não necessariamente será o sujeito passivo do tributo, podendo ser um terceiro ! O lançamento por declaração é estabelecido com base no dever de colaboração para com a administração que o sujeito passivo tem, visto que, no caso desta modalidade de lançamento, o sujeito passivo ou terceiro fica obrigado, por lei, a informar ao Fisco da ocorrência do fato gerador e os dados indispensáveis para que o lançamento seja realizado. Admite ainda o Código a possibilidade de retificação das declarações prestadas, seja pelo próprio declarante ou pela própria administração pública. Esta pode refutar alguns ou todos os dados declarados se verificar a existência de maneira incorreta, fazendo as alterações de ofício. Assim, na forma do § 1º é admissível a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Se a declaração estiver errada é possível, portanto, a retificação. Entretanto, caso a retificação seja no sentido de reduzir, desde que ainda não tenha sido notificado para o pagamento o sujeito passivo e que mostre o erro. Da literalidade do art. 147, §1º CTN, se for no sentido de aumentar pode ser em qualquer tempo. Por outro lado, acolhe o §2º a possibilidade de que os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame sejam retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.Por força do disposto neste parágrafo, fica claro que a administração não está adstrita às informações prestadas pelo contribuinte. Sendo assim, ela pode receber a declaração e quando calcular o tributo dar a este base de cálculo diferente da informada, impugnando assim o valor declarado e emitindo guia de pagamento com valor distinto da base declarada. Naturalmente, os erros de qualquer declaração podem ser vistos de ofício pela autoridade administrativa. Havendo o preenchimento equivocado de qualquer elemento da declaração e os representantes da Fazenda Pública percebendo tal vicissitude, podem de ofício, a qualquer tempo, fazer uma revisão do lançamento, mesmo que já tenha feito o lançamento errado com base nas suas informações; se perceber no futuro que essas informações estavam erradas, pode fazer o lançamento de ofício, a qualquer tempo, desde que não haja decadência. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 19 80 São possíveis as seguintes retificações das declarações prestadas: • pela autoridade administrativa à sempre (art. 147, § 2º) para aumentar/pagar o tributo → sempre • pelo próprio declarante para reduzir ou excluir tributo a pagar - comprovando o erro - antes da notificação do lançamento 1.5.2. Lançamento por homologação Esta modalidade é aquela em que o contribuinte, além de prestar as informações, tem o dever de pagar o tributo previamente, sem anterior análise do Fisco, que atuará depois já visando a homologação dos valores antecipados. Em outras palavras, é aquele efetuado relativamente aos tributos cuja legislação imponha ao sujeito passivo o dever de, uma vez ocorrido o fato gerador ocorrido, calcular o montante do tributo devido e recolhê-lo antecipadamente ao erário. Ocorrerá o lançamento quando da homologação expressa ou tácita pela administração deste procedimento adotado pelo sujeito passivo. Então, o que caracteriza o lançamento por homologação não é nem o cálculo, é o pagamento anterior a qualquer procedimento administrativo, conforme disposto no art. 150 CTN. Nesta espécie de lançamento, a legislação impõe outro dever de colaboração ao sujeito passivo. Este dever de colaboração, por oportuno, é mais gravoso do que ocorre no caso do lançamento por declaração porque, neste caso, o dever é o de calcular o tributo e recolhê-lo aos cofres públicos em caráter antecipado. Do ponto de vista da praticidade pública, esta modalidade é a mais desejável para a administração fazendária porque é o que implica um menor custo à administração para a sua realização, na medida em que, como a fiscalização é ineficiente, incute-se o temor do descumprimento da norma ao contribuinte por meio de penalidades severas. Com este procedimento possibilita-se que a fiscalização trabalhe por amostragem de forma tranquila, criando alguns parâmetros de verificação, sem prejuízo de ter a certeza de que os valores estão sendo recolhidos aos cofres públicos. Esta é, sem dúvidas, a modalidade mais utilizada no Direito Tributário atual, dada a comodidade para a burocracia tributária. Há o dever do sujeito passivo em antecipar o pagamento, sem o prévio exame da administração. Ocorre, como grande regra nos tributos incidentes sobre o consumo, como no ICMS e no IPI. Por todas estas características, esta modalidade de lançamento foi chamada por alguns de autolançamento, sendo esta denominação muito criticada pela maioria da doutrina, já que daria a entender Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 20 80 que o lançamento seria efetuado pelo próprio sujeito passivo, enquanto a lei afirma que este é ato privativo da administração fazendária. Sem prejuízo da crítica e da imprecisão (erro para alguns) são encontrados alguns dispositivos da legislação e outros tantos julgados dos Tribunais utilizando tal expressão. Neste caso, o pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§1º) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado é porque ele ocorre antes da constituição do crédito que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento. Outrossim, afirma o § 2º que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, afirma o §3º, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade. Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deve também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o §4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado neste tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Trata-se da ocorrência da homologação tácita. Este parágrafo trata ainda de fixação de prazo decadencial para os tributos sujeitos a lançamento por homologação quando tenha havido pagamento antecipado. Com todas estas características, é possível perceber na vida prática o crescimento do emprego desta modalidade. Modernamente, por exemplo, o imposto de renda pessoa física (IRPF) ou o imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) são tributos lançados por homologação, uma vez que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se a extinção do crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 21 80 1.5.3. Lançamento de ofício (ex officio) Neste caso, seguindo a regra geral, a autoridade administrativa realiza todas as atividades e funções relacionadas ao lançamento. Assim, a Fazenda Pública efetua o lançamento diretamente, sem qualquer participação de particulares, tanto o sujeito passivo como o de terceiro. Desta forma, lançamento de ofício é aquele realizado diretamente pela administração tributária, sem a colaboração do sujeito passivo. No lançamento de ofício, a Fazenda realiza todas as medidas inerentes à apuração do crédito. Assim ocorre porque, muitas das vezes, a Fazenda já possui todas as informações. Com isto, calcula o montante devido e notifica para pagamento, o contribuinte só tem o dever de pagar. Nesta modalidade, o lançamento é feito diretamente pela autoridade administrativa, independente de qualquer atitude do sujeito passivo, ou de terceiros, tal qual ocorre, via de regra, no IPVA e algumas taxas. Todos os atos relativos à constituição do montante devido serão realizados sem interferência do sujeito passivo. O lançamento de ofício ocorre também quando existem irregularidades nas outras modalidades, sendo a forma como a autoridade administrativa ou tributária efetua por auto de infração, que são lavrados pelos representantes do Fisco. Em razão do afirmado, existem dois grandes grupos de lançamento de ofício: → os originais ou de lançamento direto: que obviamente não podem ser feitos em qualquer tributo, masem tributos que tenham por base econômica realidades estáticas (ex. o IPTU e o IPVA, porque a Fazenda Pública possui o cadastro de todos os elementos). Não é necessário que o contribuinte ou terceiro em nome deste informe nada. A Fazenda já dispõe dessas informações. Tanto no IPTU como no IPVA é a mesma passagem. Pelos órgãos de cadastros destes bens são apurados todos os elementos necessários ao lançamento. Então a autoridade administrativa faz uma planilha de valores que será utilizada no cálculo dos valores apurados anualmente. Agora, será que o ICMS ou IR poderiam ser lançado assim? Parece evidente que não. → de forma supletiva: embora certos tributos sejam submetidos originariamente a lançamento de ofício, qualquer deles poderá ser lançado de ofício, não sendo lançado de outra forma. Basta ilustrar a hipótese em que as providências que deveriam ser tomadas pelo contribuinte, num lançamento por homologação ou por declaração, não foram feitas. Então tinha que declarar e não declarou ou declarou errado, o que a Fazenda vai fazer? Vai fazer um lançamento de ofício exigindo o tributo. Justamente em razão disto, além das conceituações gerais do lançamento, existe ainda a referência do art. 149 do CTN, que prescreve as seguintes situações para a realização deste. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 22 80 O inciso I trata do caso dos tributos que originariamente são lançados de ofício. Os demais incisos tratam das hipóteses que embora o lançamento deva ser lançado originariamente de outra forma que não de ofício, não foi feito. Do II ao VII poder-se-ia reunir tudo em um só dispositivo que trataria da situação de quando o contribuinte não cumprir as imposições previstas na legislação tributária, no sentido de prestar informações no caso do lançamento por homologação e por declaração. Assim, se o contribuinte não fez o que a norma prescrevia, ou fez de modo errado (seja por dolo, fraude, erro, falta de atenção, etc. não importa), cabe à administração realizar o lançamento de ofício. Nos casos dos incisos VIII e IX, a questão é um pouco diferente. No inciso VIII, temos não um erro na declaração do contribuinte, mas um fato que não se conhecia e que vai provocar alteração do lançamento; é um fato superveniente. No caso do inciso IX, temos o dolo não do contribuinte, mas da autoridade administrativa. Estas hipóteses justificam a revisão do lançamento anterior. 1.6. DISPENSA DO LANÇAMENTO Como determinado nas normas gerais, a competência para a realização do lançamento é privativa da autoridade administrativa. Caberá a ela efetivar a constituição do crédito tributário por este procedimento. Todavia, não se pode desconhecer que toda esta estrutura legal foi construída em razão dos elementos conhecidos na década de 1960, sem qualquer aparato de tecnologia como existente hoje e com a visão burocrática da época. Com o avanço do mundo da informática e dos sistemas eletrônicos e digitais, associado ao modelo de praticidade, novas situações começaram a surgir. Em razão da existência de um modelo de lançamento por homologação, verificou-se situação em que o dever de antecipar pagamento seria acompanhado do envio de formulários eletrônicos que reproduzem toda a situação do contribuinte. Mais do que isto, o envio destas informações à Fazenda Pública já apontaria, na atividade dada pelo sujeito passivo, o valor que seria devido. Com base nesta situação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que, tratando-se de crédito tributário originado de informações prestadas pelo próprio por documentos de informação e apuração, a constituição definitiva do crédito tributário dá-se no exato momento em que há a apresentação desse documento. É a hipótese de débito declarado e não pago pelo contribuinte (Exemplo: lançamento por homologação como ocorre, por exemplo, na declaração de ajuste do IR), em que a jurisprudência do STJ diz que este pode Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 23 80 ser imediatamente inscrito em dívida porque, para este Tribunal, é o contribuinte que faz a própria constituição do crédito12. Consolidou-se no STJ que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é despicienda a instauração de prévio processo administrativo ou notificação para que haja a constituição do crédito tributário, tornando-se exigível a partir da declaração feita pelo contribuinte. Tanto assim que o tribunal editou Súmula neste sentido: Súmula 436 STJ A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Apesar deste ser o posicionamento do STJ, a doutrina se coloca da seguinte forma em relação ao lançamento dos débitos declarados e não pagos pelo contribuinte: Como, neste caso, não há necessidade de lançamento seria hipótese de constituição do crédito sem lançamento. É caso de autolançamento visto que o próprio sujeito passivo constituiu contra si o crédito, sendo hipótese de exceção da regra do art. 142 do CTN. O fundamento deste entendimento é o de que, como este artigo dispõe que compete privativamente, e não exclusivamente, à autoridade administrativa a constituição do crédito, o mesmo poderia ser delegado. Este raciocínio não está correto porque para o Direito Tributário não existe distinção entre as competências privativa e exclusiva, sendo ambas indelegáveis. O próprio fisco constitui o crédito encampando o procedimento do contribuinte de declarar o crédito, não existindo, portanto, exceção à regra do art. 142 do CTN. em prejuízo da polêmica doutrinária que restou diante do entendimento do STJ, confirmou o próprio Tribunal que, naquela situação, o crédito já estava efetivamente constituído e, como não pago, justificava ainda a não expedição de certidões negativas ou regulares ao sujeito passivo em débito. Editou, para tanto, outra súmula reconhecendo a existência de mora do sujeito submetido a tal situação, justificando a negativa de expedição de certidões que lhe favoreçam: Súmula 446 STJ Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. 12 “A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado.” (STJ - REsp nº 1143094, j. em 09/12/2009); “Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior, quando, só a partir desse momento, o crédito torna-se constituído e exigível pela Fazenda pública.” (STJ - AgRg no REsp nº 739577, j. em 13/10/2009) Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 24 80 Adicionalmente, o STJ entende que o prazo de prescrição, para os créditos declarados e não pagos, se inicia a partir da data da declaração, o que, por si só, reforça a posição do autolançamento do crédito tributário porque a prescrição, segundo o CTN, só se inicia com a constituição do crédito. Vejamos um dos julgados que serviram de base para a edição da primeira súmula transcrita. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FUNDADA EM GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO (GIA). PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. Tratando-se de crédito tributário originado de informações prestadas pelo próprio contribuinte através de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), a constituição definitiva do crédito tributário dá-se no exato momento em quehá a apresentação desse documento. Outro entendimento não é passível de aceitação quando se contrapõe o fato de que a partir do momento em que há o depósito da GIA a Fazenda encontra- se apta a executar o crédito declarado. 2. In casu, a recorrente apresentou a GIA em 27 de fevereiro de 1992 e a Fazenda do Estado de São Paulo ajuizou a execução fiscal apenas em 20 de maio de 1997. Tendo decorrido um prazo superior ao quinquênio previsto do artigo 174 do CTN, caracterizada está a prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário. 3. Recurso especial provido. (STJ – 1ª turma, REsp nº 510.802 – SP, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, j. em 1 de abril de 2004) Sem prejuízo disto, uma necessária observação há de ser feita para esta hipótese. Se o Fisco discordar do valor declarado, deve efetivar um lançamento formal e, portanto, será o caso de fluência prazo decadencial e não prescricional porque cabe agora ao Fisco fazer o lançamento pelo valor que entende devido. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 25 80 2. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Uma vez ocorrido o fato gerador e surgida a obrigação tributária, impõe transformar aquele dever jurídico do sujeito num valor exigível pela autoridade administrativa. Neste sentido, surge a figura do crédito tributário, como a expressão numérica da obrigação. Havendo a realização do lançamento, notificado o contribuinte do tributo, o crédito é exigido automaticamente. Ademais, o próprio Código determinou a característica de indisponibilidade do crédito tributário, na medida do art. 141 do CTN. Segundo tal dispositivo, todas as causas que modifiquem ou extingam o crédito, ou operem os efeitos de suspensão ou exclusão de sua exigibilidade, só serão válidas na medida em que estiverem reconhecidas no próprio Código Tributário. Assim, somente por lei complementar federal poderão ser previstas novas causas, tanto assim que isto ocorreu por ocasião da Lei Complementar nº 104, de 2001, com a inclusão expressa de duas outras causas de suspensão e uma de extinção: antecipações de tutela, parcelamento e dação em pagamento, respectivamente. Portanto, as normas codificadas definiram várias hipóteses de atingimento ao crédito agora constituído. Mais do que isto, já previa o art. 97, VI do CTN que a lei poderia prever casos de suspensão, extinção ou exclusão do crédito tributário. CTN, Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Por isto, o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre as normas gerais sobre o crédito tributário, estampou, além do critério de constituição daquele, as formas de sua extinção, mas também as causas de suspensão ou exclusão de sua exigibilidade, taxativamente. Para já registrar o tratamento dado pelo CTN, vejamos a seguinte síntese, cujas hipóteses serão descritas adiante: Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 26 80 SUSPENSÃO (Art. 151 CTN) EXTINÇÃO (Art. 156 CTN) EXCLUSÃO (Art. 175 CTN) Moratória Depósito integral Reclamações e recursos Liminar em Mandado de Segurança Liminares ou antecipação de tutela Parcelamento Pagamento Compensação Transação Remissão Prescrição e decadência Conversão do depósito em renda Pagamento antecipado e lançamento por homologação Consignação em pagamento Decisão administrativa irreformável Decisão judicial transitada em julgado Dação em pagamento de imóveis Isenção Anistia Evidente que não basta a verificação da listagem das causas de suspensão (art. 151 CTN), extinção (art. 156 CTN) e exclusão (art. 175 CTN) de sua exigibilidade. É fundamental adentrar em todas as modalidades, com suas características e detalhamentos dados pelo próprio Código e a doutrina nacional. - A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Havendo a realização do lançamento, notificado o contribuinte do tributo e consequente constituição do crédito, este é exigido automaticamente. Como relação de crédito, o sujeito ativo tributário tem o direito de cobrar do devedor o cumprimento do objeto daquela obrigação; é sua a exigibilidade. Entretanto, o próprio CTN admite que tal exigibilidade pode ser suspensa, retirando temporariamente a capacidade da Fazenda Pública de demandar o crédito tributário. Vale lembrar que tal suspensão será sempre TEMPORÁRIA, não podendo, em qualquer das hipóteses, ser eterna, figurando, necessariamente, por prazo determinado no caso da moratória e do parcelamento. Se a exigibilidade está suspensa, significa dizer que os representantes fazendários podem fiscalizar, realizar todas as medidas de acompanhamento do sujeito passivo, verificar o cumprimento das obrigações acessórias, mas não pode efetivar as demais atividades relativas à exigência dos valores devidos. Assim, não Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 27 80 poderá inscrever o crédito tributário em dívida ativa os valores já lançados, anotar o devedor no cadastro de inadimplentes13 (CADIN)14 nem tampouco ajuizar a execução fiscal. Ou seja, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito, o sujeito passivo não pode ser tratado como devedor em mora ou inadimplente. Com isto, podemos já destacar alguns efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito: • Impedir o ajuizamento de ação de execução fiscal – Evidentemente este impedimento acontecerá caso a ação ainda não tenha sido proposta no momento em que surgir a causa suspensiva15. De igual forma, já existindo o motivo de suspensão, não poderá ocorrer a inscrição em dívida ativa16. Evidente que se o motivo da suspensão ocorrer depois desta inscrição, não é imposto à fazenda pública que retire a anotação da dívida, bastando que seja sempre informado que existe também o evento. • Suspensão do prazo da prescrição – Não pode a prescrição punir o titular da ação (o Fisco), quando este está impossibilitado de agir. Surgindo a causa de suspensão da exigibilidade, significa dizer que a Fazenda Pública não pode promover a cobrança judicial, como visto. Assim, se a não propositura da execução fiscal não acontece por sua inércia, mas sim por conta daquela suspensão, não há que se falar em fluência da prescrição contra o fisco. Ainda que não determinado explicitamente, se a Fazenda Pública não pode ajuizar a medida judicial, evidentemente que o prazo para tal ajuizamento não pode fluir. Neste sentido, a jurisprudência17 é tranquila 13 O Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin), atualmente regulado pela Lei nº 10.522, de 2002, é um banco de dados que contém os nomes: • de pessoas físicas e jurídicas com obrigações pecuniárias vencidas e não pagas para com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta; • de pessoas físicas que estejam com a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) cancelada e de pessoas jurídicas que sejam declaradas inaptas perante o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). 14 A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de somente ser possível a suspensão do nome do devedor no CADIN, se houver garantia idônea e suficiente do débito reclamado ou se ocorrer qualquer das hipóteses descritas no art. 151 do CTN (suspensão da exigibilidade do crédito), nos termos do art. 7º da Lei n. 10.522/2002. (STJ – 2ª turma, REsp 1201203, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 14.9.2010, DJe 6.10.2010) 15 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por alguns dos motivos elencados nos incisos do art. 151 do CTN, conduz a inviabilidade de propositura da ação executiva fiscal, quando posterior ao fato suspensivo, ensejando a extinção dofeito. 2. A existência de qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN tem como consequência: (I) a extinção da execução fiscal, se a causa da suspensão ocorreu antes da propositura do feito executivo; ou (II) a suspensão da execução, se a exigibilidade foi suspensa quando já proposta a execução. (STJ – 2º turma, AgRg no REsp nº 156870, rel. Min. Humberto Martins, j. em 15.5.2012, DJe 21.5.2012) 16 Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. (STJ – 1ª seção, REsp nº 1140956, rel. Min. Luiz Fux, j. em 24.11.2010, Dje 17 Notificado o contribuinte para pagar os valores faltantes ou se defender, dá-se a constituição definitiva do crédito tributário, o que inaugura o prazo prescricional para a sua cobrança (art. 174, do CTN), salvo em ocorrendo quaisquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, do CTN)... (STJ – 2ª turma, Resp 1176970, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 11.1.2011, DJe 18.10.2011) Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 28 80 no sentido de que as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário se traduzem também em causas de suspensão do lapso prescricional. • Emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN – neste caso, apesar do débito existir e estar apenas suspenso em sua exigibilidade, não é possível emissão de certidão de inexistência de débito. Contudo, é possível emitir a Certidão Positiva com Efeito de Negativa, que produzirá os mesmos efeitos daquela, conforme o disposto no art. 206 do próprio Código.18 Não será expedida uma certidão negativa porque efetivamente a dívida existe. Por outro lado, será dada essa certidão da qual constam dívidas, mas contando ainda com a informação de que a exigibilidade está suspensa. Por outro lado, tal certificação vai ser tratada pela administração pública com os mesmos efeitos como se negativa fosse. Tudo isto já demonstra a importância deste efeito suspensivo. Tais hipóteses estão previstas no art. 151 do CTN. Tecnicamente é preciso ter cuidado: não existe suspensão do crédito, mas sim suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Segundo o próprio Código, tais causas de suspensão devem ser interpretadas literalmente (art. 111, I CTN) e não dispensam o cumprimento das obrigações acessórias (art. 151, parágrafo único CTN). 2.1. MORATÓRIA Trata-se de favor fiscal, pelo qual a Fazenda Pública prorroga por tempo sempre determinado o prazo para o pagamento de tributos. É o alargamento excepcional do prazo para recolhimento do tributo. O instituto da moratória representa, portanto, uma dilação do prazo concedida pelo sujeito ativo ao sujeito passivo para o pagamento de uma dívida. Como constitui benefício com os valores devidos à fazenda pública, deverá ser concedida por meio de lei, respeitando o art. 97, VI c/c 152 CTN. Para Paulo de Barros Carvalho, “moratória é a dilação do intervalo de tempo estipulado para o implemento de uma prestação, por convenção das partes, que podem fazê-lo tendo em vista uma execução unitária ou parcelada”19. Como uma forma de benefício fiscal, a moratória sempre dependerá de que a lei a autorize, na medida em que aquele princípio da indisponibilidade do crédito público, o que retira qualquer 18 A orientação desta Corte é no sentido de que enquanto pendente processo administrativo em que se discute a compensação do crédito tributário, o Fisco não pode negar a entrega da Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa - CPD-EN ao contribuinte, conforme o art. 206 do CTN, eis que a situação configura hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito no inciso III do art. 151 do CTN. (STJ – 2ª turma, AgRg no REsp nº 949498, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 23.2.2010, DJe 8.3.2010) 19 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 476 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 29 80 prerrogativa de decisão dos agentes administrativos para a sua concessão. Sem prejuízo de sugestões de alguns, formalmente não há qualquer determinação de que sua concessão seja conferida apenas por uma lei específica em matéria tributária. Entretanto, segunda disciplina do Código, pode ser concedida de forma geral ou individual, e está descrita nos arts. 152 a 155 do CTN. Por força do art. 152, a moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei. Nestas duas hipóteses, deverá ser feita lei, seja pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo ou pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de Direito Privado. Importa notar que a lei de sua concessão será, respeitadas as repartições constitucionais, do ente político competente, podendo restringir o favor a uma região ou categoria de contribuintes. Mas as disposições do referido artigo admitem inclusive a hipótese excepcional de ser concedida pela União Federal para os tributos dos outros entes políticos. 2.1.1. Modalidades de moratória Independente da pessoa que edita a norma, o benefício da moratória pode ser: • De caráter geral: quando é concedido de forma geral pela lei; • De caráter individual: quando é concedido por lei que obrigue a observância de determinados requisitos. Em caráter geral, a lei já vai indicar quais são os beneficiários, como, por exemplo uma moratória para moradores de determinada região afetada por fortes chuvas. Quem tem domicílio naquela região não formalmente precisa requerer ao órgão fazendário a fruição do benefício, já que a lei indicou quais são os beneficiários, bastando, portanto, enquadramento do contribuinte na descrição prevista na lei. Quando o benefício é em caráter individual, é necessário despacho da administração pública, a requerimento do interessado, que tem efeito declaratório porque quem criou o benefício foi a lei. Outrossim, caso haja a concessão da moratória em caráter individual, este favor não gera direito adquirido e será revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 30 80 Assim ocorrendo e na forma do art. 155 CTN, o crédito será cobrado acrescido de juros de mora e: a) com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; b) sem imposição de penalidade, nos demais casos. Em outras palavras, este artigo traduz que sempre que o Governo perceber que ele não deveria ter concedido determinada moratória, porque esta se encontra eivada de vícios, ele a anulará. Como não se presume o dolo ou a simulação do beneficiado estas, necessariamente, precisam ser comprovadas. Se não se conseguir provar, presume-se a boa-fé e a multa não deverá ser cobrada na forma do inciso II deste artigo 155. Por fim, deve-se observar que o fato de apenas postular o benefício, mesmo que manifestamente incabível, não configuraria má-fé do contribuinte. A má-fé mencionada no art. 155 (dolo ou simulação) seria caracterizada, por exemplo, com a falsificação de documentos,apresentação de informações dissimuladas etc. Tecnicamente, poder-se-ia caracterizar a situação como um caso de anulação e não de revogação, na medida em que a situação desde a origem. 2.1.2. Requisitos Em qualquer hipótese, a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Independentemente de outros requisitos, a lei concessiva da moratória em caráter geral ou autorizativa de sua concessão em caráter individual especificará (art. 153 CTN): o prazo de duração do favor; as condições da concessão do favor em caráter individual; os tributos a que se aplica; se for o caso, o número de prestações e seus vencimentos; as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual. Daquele dispositivo, percebe-se que o Código Tributário mantém uma discricionariedade legislativa na disciplina da moratória, mas que não pode ser entendida como discricionariedade administrativa. A moratória é medida de política fiscal definida pelo legislador. O agente público deve seguir o padrão dado pela norma legal. Será o seu elaborador que poderá cuidar das formas de sua concessão. Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 31 80 Além das determinações para aqueles requisitos, a lei concessiva de moratória pode circunscrever (art. 152, parágrafo único) expressamente a sua aplicabilidade à: determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir; ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Ademais, pela própria natureza do instituto, salvo disposição em contrário, a moratória é para débitos já vencidos. Justo por isto, o art. 154 determina que, como regra geral, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo. Por outro lado, imperioso recordar que a moratória representa uma forma de suspensão do crédito, razão pela qual se aplica, via de regra, para aquelas dívidas já lançadas, desde que não sejam fruto de má-fé (art. 154), podendo ainda ser revogada (anulada) se concedidas individualmente (art. 155). 2.2. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL Admite o CTN que o sujeito passivo possa depositar o valor correspondente do crédito tributário para discutir (judicial ou administrativamente) a exigência ou os elementos do tributo. Esta hipótese não se confunde com o pagamento, mas sim representando um depósito como garantia, certamente para instrumentalizar uma discussão administrativa ou judicial. Sua principal utilidade está no fato de que, uma vez tendo o insucesso daquela eventual demanda o sujeito passivo não estará sujeito a qualquer consequência moratória, afastando os juros e as multas por todo aquele período. Assim fazendo, o sujeito passivo evita a ocorrência da mora (juros, multa) e ainda o acréscimo da atualização monetária, que ficará a cargo da instituição depositária. Procedido o depósito, o crédito fica suspenso e não pode ser exigido pela Fazenda Pública até que se resolva a pendência. Logo, quem faz o depósito tem interesse direto em ser desonerado da atualização e dos juros no caso de efetivamente ter de pagar o crédito tributário. 20 Este depósito tem um duplo efeito, a saber: 20 Por esse motivo, a legislação determina que somente o depósito em dinheiro "faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora" (art. 9º, § 4º, da Lei 6.830/1980) e , no montante integral, viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). (STJ – 1ª seção, EREsp nº 1077039, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 9.2.2011, DJe 12.4.2001) Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 32 80 • Suspensão da exigibilidade do crédito; • Transfere ao depositário a obrigação de remunerar o capital. Se o contribuinte sucumbe na discussão em juízo ou mesmo na instância administrativa e o Fisco quiser discutir a remuneração dos valores depositados, esta discussão se dará exclusivamente entre a Fazenda Pública e a instituição depositária. Da mesma forma, se o contribuinte ganhar e quiser aventar a remuneração dos valores depositados, este debate se dará entre o contribuinte e o agente bancário que funcionou na situação. Sem prejuízo desta questão da atualização pelo depositário, a garantia prevista no art. 151, II, do CTN tem natureza dúplice, porquanto ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade. Isto porque, caso da Fazenda Pública obtenha sucesso no debate travado com o sujeito passivo terá o direito a conversão em renda do depósito em renda, medida equivalente ao pagamento, como previsto no art. 156 CTN, encerrando modalidade de extinção do crédito tributário. Justamente por isto, uma vez efetivado o depósito pelo particular, não é dado permissão para o levantamento do depósito judicial sem a anuência do Fisco, já que significaria um esvaziamento do conteúdo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pública.21 - Interpretações sobre o depósito Como todas as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito também é submetido a uma interpretação literal por expressa determinação do art. 111 do Código. Diante da necessidade de interpretação literal, muito se debateu sobre a possibilidade do sujeito passivo apresentar outras formas de garantias. Entretanto prevaleceram as consequências daquele método hermenêutico, razão pela qual mostra-se fundamental sempre o registro do teor da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 112 STJ - O deposito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. Neste ponto, a referência feita a integralidade em nada inova na determinação legal. Vale a pena apenas para afastar algumas pretensões de realização de depósito de montantes parciais, considerando, por exemplo, os descontos que eventualmente sejam aplicados aos tributos quando pagos a vista. Neste rumo, o depósito do crédito tributário com o desconto previsto para pagamento à vista, por não ser integral, não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário e, pois, de autorizar a expedição de certidão 21 STJ – 1ª turma, AgRg no Ag. 799539, rel. Min. Luiz Fux, j. em 8.5.2007, DJ 31.5.2007 Irapuã Beltrão Crédito Tributário www.estrategiaconcursos.com.br 33 80 positiva com efeitos de negativa. Na linguagem do Superior Tribunal de Justiça, em matéria de suspensão do crédito tributário, como é o caso do depósito do seu montante integral (inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional), a legislação tributária deve ser interpretada literalmente, sendo esta a inteligência do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional.22 Entretanto, a parte final da Súmula do STJ é que merece um destaque maior, na medida em que consolidou o entendimento de que, neste caso, não se aceita arrolamento de bens, fiança bancária ou outras formas de garantia como ocorre em Juízo nos procedimentos de execução fiscal. A grande importância do sumulado pela Corte Superior, portanto, está no apontamento de que a causa suspensiva decorre unicamente da garantia integral aposta em dinheiro. Por outro lado, deve ficar claro que o depósito é um direito subjetivo do sujeito passivo, logo, este não pode ser atribuído imperativamente, sendo sempre uma faculdade cujo exercício não pode ser impedido. A relevância disto estava no fato de que o art. 38 da Lei
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