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1 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LANÇAMENTO Ricardo Alexandre ATENÇÃO - QUAL A NATUREZA JURÍDICA DO LANÇAMENTO? Nos termos do art. 142 do CTN, Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Em análise do dispositivo acima transcrito, a doutrina conclui: Em relação ao CRÉDITO TRIBUTÁRIO, o lançamento possui natureza CONSTITUTIVA. Ou seja, não existe crédito tributário antes do lançamento. Em relação à OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, o lançamento possui natureza DECLARATÓRIA. Ou seja, a obrigação nasce com a ocorrência, no mundo real, do fato gerador e o lançamento apenas a verifica, declarando-a formalmente. ______________________________________________________________________ 2 ATENÇÃO – COMPETÊNCIA PARA O LANÇAMENTO: A competência para lançar é exclusiva da autoridade administrativa, sendo também indelegável e insuscetível de avocação. Assim, o Poder Judiciário não pode corrigir o lançamento, devendo proclamar sua nulidade, caso esteja viciado, para que o Fisco constitua o crédito novamente. Eis a razão pela qual o STF tem entendimento pacificado no sentido de que não se pode propor ação penal por crimes tributários antes da conclusão do procedimento de lançamento, pois o juiz não pode decidir sobre a existência ou inexistência do crédito tributário. Mas e a Justiça do Trabalho tem competência para lançar tributo, já que pode, nos termos do art. 114, VIII, da CF, promover de ofício a execução de contribuições sociais? Seria essa uma hipótese de lançamento por autoridade judicial? A doutrina diverge. O autor, abonado por Estevão Horvath, conclui que a situação prevista no art. 114, VIII, da CF NÃO constitui exceção à regra prevista no art. 142 do CTN, que confere exclusividade à autoridade administrativa para lançar tributo. Isso porque as regras processuais do trabalho franqueiam a União a oportunidade para se manifestar sobre os cálculos das contribuições sociais, sendo a concordância da Fazenda Pública uma espécie de homologação, que poderá eventualmente ser tácita, no caso de não manifestação. ______________________________________________________________________ A declaração do sujeito passivo que informa um débito tributário, ainda que desacompanhada de pagamento, importa, por si só, a constituição do crédito tributário, independentemente de qualquer outra providência da Administração. 3 Súmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. ______________________________________________________________________ ATENÇÃO – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PROCEDIMENTO DO LANÇAMENTO: Nos termos do art. 144 do CTN, Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Da leitura do dispositivo supra, depreendem-se duas regras: 1) Norma de direito material ou substantivo: a lei de regência será aquela vigente à época da ocorrência do fato gerador, ainda que seja ela posteriormente modificada ou revogada. 2) Norma de direito formal ou adjetivo: a lei de regência será aquela vigente à época da instauração do procedimento administrativo de apuração ou fiscalização, ainda que seja ela posterior a ocorrência do fato gerador. 4 ______________________________________________________________________ Uma vez notificado, o sujeito passivo pode impugnar o lançamento tributário. Para tanto, segundo entende o STJ, é indispensável à validade da notificação a abertura de prazo para impugnação dos termos do lançamento. Assim, “é irregular a notificação do contribuinte no processo administrativo-tributário quando não houver previsão de prazo para a correspondente impugnação, hipótese que caracteriza ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, acarretando a nulidade do lançamento do crédito tributário” (CESPE). CUIDADO! A impugnação do sujeito passivo pode resultar em reforma para pior, se constatada alguma falha da Administração Fiscal. Isso porque, em processos administrativos em geral, não há vedação a reformatio in pejus, privilegiando-se, ao revés, o princípio da verdade material. A desconstituição de crédito da Fazenda Pública em determinada importância, que é fixada em lei do ente tributante, impõe à autoridade julgadora o dever de remeter a sua própria decisão à reanálise de autoridade hierarquicamente superior. Ou seja, se o prejuízo do Fisco superar o valor de alçada será necessário o “recurso de ofício”. Em homenagem aos princípios da autotutela e da legalidade, pode a Administração fazendária corrigir vícios no lançamento, independentemente de provocação do particular. Assim, ainda que a impugnação ao lançamento realizada pelo sujeito passivo seja intempestiva, o Fisco poderá alterar o lançamento em decorrência do poder-dever de autotutelar os seus próprios atos. ______________________________________________________________________ 5 ATENÇÃO – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO: ERRO DE DIREITO E ERRO DE FATO: De acordo com o art. 146 do CTN, a modificação de critérios jurídicos adotados pela Administração Fiscal somente produz efeitos prospectivos, ou seja, apenas alcança fatos geradores futuros. Tal dispositivo ergue-se como proteção ao sujeito passivo, que não pode ser colhido de surpresa por uma mudança repentina nas “regras do jogo”. Assim, o STJ, com base no princípio da confiança, entende que a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco NÃO autoriza a revisão de lançamento. Diferente é a situação em que o lançamento é maculado por erro de fato, na qual o Fisco não só pode como deve corrigi-lo, obedecendo, obviamente, o prazo decadencial para tanto (art. 173 do CTN). Portanto, em resumo, em caso de: (1) Erro de direito, revelado pela mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco, NÃO é possível a revisão do lançamento; (2) Erro de fato, é possível e obrigatória a revisão do lançamento, eis que a Administração tem o poder-dever de autotutela de seus atos. 6 Modalidades de lançamento: DE OFÍCIO POR DECLARAÇÃO POR HOMOLOGAÇÃO O Fisco utiliza os dados de que dispõe, verifica e declara a ocorrência do fato gerador, calcula o tributo e o lança (Ex.: IPTU e IPVA). O sujeito passivo não participa da atividade. O Fisco calcula e lança o tributo com base em declaração relacionada à matéria de fato fornecida pelo sujeito passivo (Ex.: ITBI e ITCMD). Equilíbrio entre a participação do sujeito passivo e a atividade do sujeito ativo. O sujeito passivo, alémde prestar as informações de fato, enquadra-as nas disposições de direito pertinentes, antecipando o valor do tributo. O Fisco apenas homologa o referido pagamento (Ex.: IR e ICMS). O sujeito passivo realiza quase todos os atos que compõem a atividade. Não há lei que imponha ao ente federado a utilização de determinada modalidade de lançamento para a constituição do crédito tributário. Os entes políticos, portanto, têm autonomia suficiente para escolher a modalidade que lhe aparente ser a mais conveniente. Na prática, contudo, verifica-se que os entes adotam as modalidades tradicionalmente apontadas pela doutrina (exemplos da tabela acima). É possível que todos os tributos sejam lançados de ofício, ora de forma direta, ora em razão da necessidade de se corrigir ou suprir falha ou omissão do lançamento original. Nos tributos sujeitos a lançamento por declaração, o CTN admite a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, com o objetivo de reduzir ou extinguir tributo, desde que seja feita mediante 7 comprovação do ERRO em que se funde, e ANTES de notificado o lançamento (art. 147, §1º, CTN). Pontue-se que as simples escolhas infelizes não são considerados “erros”, para fins de retificação da declaração. Nos termos do art. 147, §1º, CTN, a notificação do lançamento constitui óbice à retificação das declarações em que se baseou, se tal retificação se destinar à redução ou extinção do tributo. Contudo, o aumento do tributo, ainda que já notificado o lançamento, é possível pelas vias da retificação das declarações. Na hipótese em que o sujeito passivo pretenda corrigir erro nas declarações, mesmo já tendo sido notificado o lançamento, cabe a ele resistir por meio de impugnação, ainda que tal erro tenha sido seu. Não aqui “preclusão lógica”, pois é dever da Administração corrigir ilegalidades. ______________________________________________________________________ MUITA ATENÇÃO: PAUTA FISCAL X REFERÊNCIA FISCAL Denomina-se pauta fiscal o documento instituído pela Administração Fazendária, mediante a aplicação desarrazoada da técnica do arbitramento, para fixar previamente valores e preços, sem levar em consideração as peculiaridades atinentes a cada caso. Aqui, portanto, são desconsiderados os indicativos de preços presentes na Lei Kandir e nas leis estaduais de regência. Justamente por não levar em conta os parâmetros legais, o regime de pauta fiscal é reputado ilegal, consoante se verifica do teor da Súmula 431 do STJ: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”. Por seu turno, contrapondo-se à famigerada pauta fiscal, o documento denominado referência fiscal atesta a possibilidade de a 8 Administração estabelecer de maneira antecipada os valores de operações ainda não ocorridas, desde que assim proceda amparada pelos critérios previstos na Lei Kandir. A antecipação dos valores de operações futuras, mediante a instituição de referência fiscal, objetiva viabilizar a técnica da substituição tributária progressiva, pois que, nesta, o momento do recolhimento de ICMS é anterior à própria ocorrência do fato gerador. Assim, para que o substituto tributário tenha condições de recolher o montante, impõe-se a fixação prévia dos preços, que deve ocorrer nos termos dos critérios da Lei Kandir. Obs.: Ricardo Alexandre explica os dois conceitos com base no art. 148 do CTN, que consagra a técnica do lançamento por arbitramento. Eis a dicção do referido dispositivo: Art. 148 do CTN: Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Para o autor, a pauta fiscal considerada ilegal é a que utiliza a técnica do arbitramento de maneira desmedida, sem considerar a condicionante legal acima grifada. Em outras palavras, a Administração Fazendária, quando arbitra preços e valores de operações fora das hipóteses estabelecidas no art. 148 do CTN (declarações, documentos e 9 esclarecimentos omissos ou desmerecedores de fé), finda por instituir pauta fiscal ilegal. Por outro lado, se o Fisco procede na conformidade do referido artigo, o arbitramento será válido e a antecipação de preços e valores, por conseguinte, será legal. STJ: A simples ausência de escrita fiscal regular NÃO é motivo para que a autoridade fiscal promova o lançamento por arbitramento, que não deve ser utilizado como “punição por descumprimento de obrigação tributária acessória”. Se o valor a ser apurado pode ser obtido com base em declarações idôneas, não há lugar para o arbitramento de que trata o art. 148 do CTN. Nos tributos cujo lançamento se aperfeiçoa com a homologação, não é o pagamento que extingue o crédito tributário, mas sim a própria homologação. Todavia, CUIDADO: exclusivamente para os fins do art. 168, I, do CTN (restituição de indébito tributário), o pagamento antecipado, na sistemática do lançamento por homologação, extingue validamente o crédito tributário, correndo, a partir daí, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Assim, sepultou-se, a partir da Lei Complementar 118/2005, a famosa tese dos “5+5”. Ressalte-se que essa regra, segundo STF e STJ, não é retroativa. 10 Quatro efeitos da declaração de débito desacompanhada de pagamento, na sistemática do lançamento por homologação: 1) Constitui o crédito tributário, não havendo mais espaço para decadência (Súmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco); 2) Deflagra o prazo prescricional; 3) Impossibilita o gozo de benefício da denúncia espontânea; 4) Legitima a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débito ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (Súmula 446 do STJ). ANOTAÇÕES: _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ 11 _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________
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