INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMO DO CAPÍTULO 5

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aluno: RAFAEL FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA 
DIREITO TURMA (B)
1. Introdução
A Teoria do Ordenamento Jurídico está baseada em três caracteres fundamentais: a unidade, a coerência e a completude. São essas três características que fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento, e, portanto, uma entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem.
2. Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
2.1 Novidade do problema do ordenamento
Este livro tem o intuito de estudar a norma jurídica, não isoladamente, mas a partir do enfoque do ordenamento jurídico, isto é, estudá-la dentro do conjunto de normas. A palavra "direito" pode ser utilizada tanto com o sentido de uma norma jurídica particular como, também, de um determinado conjunto de normas jurídicas, porém os problemas gerais do direito foram tradicionalmente estudados do ponto de vista da norma jurídica, isto é, a norma jurídica era a única perspectiva através da qual o Direito era estudado, e que o ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos.
2.2 Ordenamento jurídico e definição do Direito
É indubitável, que uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico. No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o Direito através de algum elemento da norma jurídica, consideraríamos, sobretudo quatro critérios: 1. critério formal; 2. critério material; 3. critério do sujeito que põe a norma; 4. critério do sujeito ao qual a norma se destina.
Sob o prisma do critério formal entendemos aquele pelo qual se acredita poder ser definido o que é o Direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar de jurídicas. No que concerne à estrutura, as normas podem distinguir-se em: positivas ou negativas; categóricas ou hipotéticas; gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Desta maneira, a primeira e a terceira distinção não oferecem nenhum elemento caracterizador do Direito porque em qualquer sistema normativo encontramos tanto normas positivas quanto negativas tanto normas gerais quanto individuais. No que diz respeito à segunda distinção admitimos também, que num sistema normativo existem apenas normas hipotéticas.
No que tange ao critério material, entendemos aquele critério que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas.
Sobre o critério do sujeito que põe a norma, queremos nos referir à teoria que considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano, entendendo-se por "poder soberano" aquele acima do qual não existe, num determinado grupo social, nenhum outro, e que, como tal, detém o monopólio da força. Se for verdade que um ordenamento jurídico é definido através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através do ordenamento jurídico. Poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro.
Sobre o critério do sujeito ao qual a norma é destinada pode apresentar duas variantes, conforme se considere como destinatário o súdito ou o juiz. Se considerarmos a primeira hipótese, a afirmação de que a norma jurídica é dirigida aos súditos é inconcludente por sua generalidade, pois a norma só é válida mediante um alicerssamento na sanção, isto é, através da sanção é que há o sentimento de obrigatoriedade. O sentimento de obrigatoriedade é em última instância o sentimento de que aquela norma singular faz parte de um organismo mais complexo e que da pertinência a esse organismo é que vem seu caráter específico. Analisando minuciosamente a segunda alternativa, é mister vislumbrar que a definição de juiz só é possível ampliando o foco de estudo, isto é, não ficando restrito à norma, mas levando em consideração   todo o ordenamento jurídico, pois o juiz não foi designado por Deus a fim de dirimir os litígios entre os súditos, mas, no Estado Moderno, o juiz, um funcionário do Estado, tem todo um conjunto de normas (ordenamento jurídico) que o qualificam como tal e que validam suas decisões.
2.3 A nossa definição de Direito
Sob a égide dos argumentos expostos, definir-se-á a norma jurídica como aquela norma "cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada". Aplicando-se um silogismo torna-se lógico definir o Direito não a partir de uma norma singular, mas tendo em vista todo o ordenamento jurídico, pois se sanção jurídica é só a institucionalizada isso significa que, para que haja Direito, é necessário que se haja uma grande ou pequena organização, isto é, um completo sistema normativo. Só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação.
No que concerne à sanção e à norma é oportuno destacar que se partindo da consideração da norma jurídica, não existem normas sem sanção, pois se a sanção faz parte do caráter essencial das normas jurídicas, as normas sem sanção não são normas jurídicas. Porém, se considerarmos todo o ordenamento jurídico, "quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do Direito nos referimos não às normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria". Este exemplo serve para elucidar que muitos problemas que se encontram no plano da norma singular encontram solução mais satisfatória no plano do ordenamento.
2.4 Pluralidade de normas
Outro aspecto relevante no tocante ao ordenamento é a pluralidade de normas, isto é, um ordenamento é constituído por várias normas de dois tipos: de conduta e de estrutura. A primeira tipologia engloba as normas que prescrevem as condutas que as pessoas devem ter.
A segunda tipologia incorpora as normas que prescrevem as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas.
Seria inconcebível um ordenamento que regulasse todas as ações possíveis com uma única modalidade normativa. De maneira simplificada, um ordenamento compreende não uma, mas duas normas: a que prescreve não causar dano a outrem e a que autoriza a fazer tudo o que não cause dano a outrem.
Em todo o ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas.
O fato de existir uma só norma de estrutura tem por conseqüência a extrema variabilidade de normas de conduta no tempo, e não a exclusão de sua pluralidade em determinado tempo.
Seguindo esta lógica de pensamento, isto é, que um ordenamento jurídico é composto por várias normas é importante destacar também os problemas que há no ordenamento jurídico.
2.5 Os problemas do ordenamento jurídico
Um dos grandes problemas existentes no ordenamento jurídico é o da hierarquia das normas, quando este ordenamento é composto por mais de uma norma.
Outro problema é o de saber se o ordenamento jurídico constitui, além da unidade, também um sistema. Daí surgem às antinomias jurídicas.
Existe outro grave problema que é relacionado às lacunas do Direito.
Finalmente, não existe entre os homens um só ordenamento, mas muitos e de diversos tipos, daí surge o problema de correlação de um ordenamento a outro.
3. A unidade do ordenamento jurídico
3.1 Fontes reconhecidas e fontes delegadas
A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um ordenamento depende do fato de geralmente essas normas não derivarem de uma única fonte. Os ordenamentos dividem-se em simplese complexos, no último caso, quando esse quando constituem a nossa experiência de historiadores e juristas.
Deus delegou aos homens produzir leis para regular a sua conduta, quer através dos ditames da razão (Direito natural), quer através da vontade dos superiores (Direito positivo).
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. Para isso, o poder supremo recorre geralmente a dois expedientes:
1 - A recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes.
2 - A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito, sendo que na delegação, manda fazê-lo, ordenando a um produto natural; o regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado parecem mais um produto artificial. A fonte delegada é o regulamento com relação à Lei. Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas, mas, à diferença das leis, a sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo, e uma de suas funções é a de integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípio e não poderiam ser aplicadas sem serem ulteriormente especificadas.
Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses: trata-se do chamado poder de negociação. Se a autonomia privada for considerada uma constituinte do ordenamento jurídico, essa vasta fonte de normas jurídicas é concebida de preferência como produtora independente de regras de conduta, que são aceitas pelo Estado. Se, ao invés, colocamos o acento no poder de negociação como poder delegado pelo Estado aos particulares para regular os próprios interesses num campo estranho ao interesse público, a mesma fonte aparece como uma fonte delegada. Trata-se, em outras palavras, de decidir-se se a autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado, ou como um produto do poder originário do Estado.
3.2 Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
Em cada ordenamento o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, que é o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico.
A complexidade do ordenamento depende historicamente de duas razões fundamentais:
1 - Um ordenamento jurídico, nasce de uma sociedade com normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, regras convencionais e assim por diante. Sendo que o novo ordenamento jurídico não elimina as estratificações normativas que o precederam.
2 - O poder originário, uma vez constituído, cria ele mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatização sempre atualizada, atribuindo a órgãos executivos o poder de criar normas integradoras subordinadas às legislativas (os regulamentos); o poder das entidades territoriais autônomas de estabelecer normas adaptadas às necessidades locais; a cidadãos particulares o poder de regular os próprios deveres através de negócios jurídicos.
O duplo processo de formação de um ordenamento, é refletido fielmente nas duas principais concepções com das quais os jusnaturalistas explicaram a passagem do estado natural ao estado civil. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza através de procedimento característico do contrato social.
Existem duas maneiras de conceber esse contrato social: a primeira hipótese que podemos chamar de hobbesiana, aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, desaparecendo o Direito Natural, dando vida ao Direito Positivo; como segunda hipótese, que podemos chamar lockiano, o poder civil é fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a propriedade, a liberdade), sendo o Direito positivo o instrumento para a completa atuação do preexistente Direito natural.
3.3 As fontes do Direito
Fontes do direito são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. O conhecimento de um ordenamento jurídico começa sempre pela enumeração de suas fontes.
O que nos interessa notar numa teoria geral do ordenamento jurídico não é tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um ordenamento jurídico...