Revisão- Filosofia

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A concepção jurídica de Hart
Hart propôs um conceito universal adaptados a todos os sistemas jurídicos vigentes numa sociedade complexa moderna. 
Hart aborda que a quantidade existe dos conceitos de direito é repleta de equívocos acerca da sua natural essência, pois estas ocupam apenas parte do fenômeno jurídico e não ele como um todo. 
Ainda que confirme a impossibilidade de formular uma teoria que englobe, de fato, todos os campos do Direito, Hart se esforça para abarcar todo o fenômeno jurídico com o objetivo de fechar possível lacunas, ou seja, busca fundamentar a existência e o alcance de todas as regras existentes e as consequências de sua aplicação. 
Para esclarecer sua teoria, bem como demonstrar as falhas das anteriores, ele lança uma série de questionamentos que estão presentes em todos os ordenamentos jurídicos existentes. Ele aborda a questão da obrigação jurídica e a moral, o que leva algumas a serem consideradas facultativas e outras obrigatórias? Pode ser o direito considerado uma união de regras? O que são e porque surgem?
Para Hart, a configuração de uma regra, primeiramente, deve eleger determinada conduta como padrão. Determinar que alguém está sujeito a uma obrigação indica que existem regras. Mas o inverso nem sempre é verdadeiro. As regras são concebidas e referidas como imposições quando a procura de conformidade com elas é inexistente e a pressão social é grande sobre aqueles que se desviam delas, ou seja, a regra depende do comportamento, pois é ela quem determina limites a tal e não o contrário. 
A teoria do direito como ordem coercitiva compreende apenas o aspecto externo das regras unido pelo modo como o grupo social encara seu próprio posicionamento crítico em relação as regras sociais que praticam, dando a falta impressão de que as pessoas agem com receio de prováveis retaliações nos desvios de condutas, mas desconsidera que um sujeito pode não sentir-se obrigado a realizar uma ação ou que tenha que fazê-la em nome da rigidez do regramento social. 
Outro aspecto importante da sua teoria diz respeito aos diversos conteúdo das leis e a refutação da tese de que as regras seriam apenas aquelas que imponham sanções punitivas em caso de descumprimento. Ao tratar das diferenças do conteúdo das leis, Hart aborda a questão das leis criminais em contraponto com as leis de responsabilidade civil que determinar clausulas de produção de um contrato, por exemplo, sendo essa última uma regra que não impõe deveres e obrigações. Salienta e exemplifica que há também as leis de cunho meramente informativo e limitador, no caso das leis processuais, por exemplo, não indicando ou abstendo a realização de uma medida por parte do juiz, pois apenas apontam caminhos para a realização de algo, sem estabelecer punições caso haja descumprimento. O autor expõe sua teoria de que o direito resulta da combinação de regras primárias de obrigação e secundárias de reconhecimento, mudança e adjudicação (HART, 1986, p. 89).
As regras, portanto, se dividem em dois tipos: uma regra primária, que se define como aquela que estatui deveres e direitos e a secundária, que possibilita que sejam criadas as segundas, ao atribuir poderes. As regras primárias indicam ações que envolvem movimento; as do segundo tipo conduzem não só ao movimento, mas às alterações de deveres ou obrigações. Desta forma, para se chegar ao que seria direito, há de se efetivar a junção destas regras (HART, 1986, p. 103). 
Salienta que esta compreensão não é exaustiva do direito, contudo pode ser um caminho importante para se desenvolver respostas às principais questões que causam perplexidade aos juristas (HART, 1986,
p.109). 
Hart atribui a incerteza jurídica ao fato da interpretação estar sujeita as incertezas frente a precisão das normas ou regulamentação de situações concretas. O problema da incerteza normativa está ligado a abrangência dos fatos passíveis de regulamentação diante das condutas futuras e incertas, uma vez que é impossível uma total previsão dos acontecimentos pelo legislador. 
Para Hart, os sistemas jurídicos e suas estratégias para a transmissão de comportamentos que funcionam na grande massa, em algum momento terão a sua conjuntura posta em questionamento, e para compostos de uma textura aberta manifestada tanto em relação à lei como em relação ao precedente judicial, o que acarretaria na abertura de possibilidades de soluções para que os casos sem respostas legais passassem a ser regulamentada pelos aplicadores do direito.
A noção de textura aberta do direito envolve questões que dizem respeito a indeterminabilidade do processo de comunicação das regras jurídicas e a necessária complementação no processo de aplicação de tais regras, tendo em vista a área de conduta deixada aberta pelo legislador. 
O aspecto da discricionariedade constitui-se como um procedimento de integração normativa, uma vez que a própria norma deixa questões em aberto, surge então a necessidade de uma conduta não enquadrada no direito preexiste, mas sim em um poder discricionário, autorizando a criação de um direito que lhe permita a atuação justa. 
A decisão desses casos inéditos exige uma interpretação cautelosa, na qual o juiz deve usar sue discernimento na escolha da solução mais adequada. Diante da imprecisão normativa, caberá ao juiz escolher a forma mais acertada dentre as possíveis, criando o direito para aquele caso concreto. 
A permissão para que um intérprete crie um direito novo, ainda que limitado por um direito anterior, dá origem à discricionariedade judicial, que se mostra como uma verdadeira escolha, pautada em crenças e valores, que são elementos externos ao próprio universo jurídico. Porém, a textura aberta do direito, ainda que seja a precursora da discricionariedade, não pode se apresentar como um motivo determinante para que se possa tratar o ordenamento jurídico como um emaranhado de decisões sem qualquer juízo de valor e fundamentadas nas escolhas pessoais dos magistrados. As decisões são o próprio freio ao livre entendimento pessoal do aplicador que as vê como um padrão a ser seguido nas novas decisões a serem tomadas.
Concepção jurídica de Dworkin
Em contraposição ao pensamento de Hart, Dworkin não admite o uso da discricionariedade. Este pensador não aceita a severa distinção do positivismo entre direito e moral, pois procura determinar uma ligação entre os institutos, “não podemos tratar a lei como separada, mas sim como um departamento da moralidade[3]”. (DWORKIN, apud DELAMAR, 2010, p. 26, tradução nossa)
Dworkin procura traçar uma teoria normativa da lei, não apta a apenas a identificá-la, mas também justificá-la moralmente. Ele tenta afastar a possibilidade por parte do juiz de edição de leis novas. (IKAWA, 2004, p. 100)
Para o filósofo, direito e moral teriam distinções conceituais e práticas, porém poderiam coexistir em harmonia e, inclusive, com a aplicabilidade da moral no direito. Pensamento que se opõe ao de Kant, pois para este não poderia a moral ser vinculada ao direito, conforme já fundamentado acima.
A aplicabilidade das regras, para Dworkin, estaria ligada à subsunção (É a ação ou efeito de subsumir, isto é, incluir (alguma coisa) em algo maior, mais amplo. Como definição jurídica, configura-se a subsunção quando o caso concreto se enquadra à norma legal em abstrato. É a adequação de uma conduta ou fato concreto (norma-fato) à norma jurídica (norma-tipo). É a tipicidade, no direito penal; bem como é o fato gerador, no direito tributário) e exige cumprimento pleno, sendo obrigado fazer precisamente o que ordena. Os princípios podem ser cumpridos em diversos graus, caracterizados como mandatos de otimização, e ordenam que se realize algo na maior medida possível, assim:
A diferença entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, mas sim de tipo qualitativo ou conceitual. As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nemmais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível, fática e juridicamente. A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, no entanto, são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandatos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus. (ATIENZA, apud CELLA, p. 04 e 05)
Com este fundamento, Dworkin tenta demonstrar que a moral não pode ser negligenciada e o positivismo comete esse equívoco, pois não faz a distinção entre regras e princípios.
O direito não é indeterminado ou incompleto para Dworkin, pois além do direito explícito, haveria princípios implícitos que mantêm coerência com o direito e apresentam melhor justificação moral. Nesta linha de raciocínio, o direito nunca seria incompleto ou indeterminado e não poderia o juiz aplicá-lo com discricionariedade.
Ciente da diferença entre regras e princípios, Dworkin propõe o modelo de juiz ideal, o qual seria Hércules, na tentativa da melhor perspectiva de interpretação de cada caso novo. Haveria três etapas para esta atitude interpretativa, sendo a primeira pré interpretativa, consistente na identificação; a segunda para apresentar justificação geral dos princípios, com interpretação e não invenção; a terceira, fase pós interpretativa ou reformadora, para se ajustar melhor à justificação geral estabelecida na segunda fase.
Aplicar a discricionariedade, na visão de Dworkin, resultaria em contrariar o princípio da tripartição dos poderes e na aplicação de lei com efeitos retroativos.
Dworkin trabalha com a “teoria de Hércules” que não leva em conta o importante princípio, firmemente enraizado em nossa prática jurídica, de que as leis devem ser interpretadas não de acordo com o que os juízes acreditam que iria torná-las melhores mas de acordo com o que pretendiam os legisladores que realmente as adotaram. Suponhamos que Hércules decida, depois de ter levado em conta tudo que seu método interpretativo recomenda, que a lei é melhor se entendida que não concede ao ministro o poder de interromper projetos muito dispendiosos e quase concluídos. Os congressistas que a promulgaram podem ter pretendido dar ao ministro exatamente aquele poder. Em tais circunstâncias, nossa prática jurídica, baseada em princípios democráticos, insiste em que Hércules se submeta à intenção deles, e não a seu ponto de vista diferente.
Dworkin espera do seu modelo de Juiz um ato de coerência traduzido pela percepção da realidade que cerca o corpo social e a individualidade de cada um em sintonia com os comandos legais. Ledo engano da parte daquele que entende que essa edificante teoria está alicerçada em atos de heroísmo. O que no máximo extrai-se como concreto da mitológica figura é o simbolismo de seu hercúleo esforço.
Da fábula, fica a mensagem emblemática de que sua decisão é poderosa, tanto que define os rumos individuais e coletivos da nação, por outro lado lhe confere a responsabilidade de dizer o direito, pautado obviamente pelos princípios da integridade e da moral, afim de proferir decisões mais justas possíveis.