apostila de dicas OAB 2010.3

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APOSTILA 
Dicas de Direito Administrativo
Exame da OAB/FGV 2010.3 
 DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF. LEANDRO VELLOSO* 
2010
APONTAMENTOS PARA ACOMPANHAMENTO EM SALA DE AULA E APRIMORAMENTO DIRETO E OBJETIVO
I - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO ADMINISTRATIVO – ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO 
- conceito: conjuntos de entes, entidades públicas e órgãos públicos para o exercício da função administrativa. 
- entes: união, estados, df, municípios; entidades: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. 
- órgãos públicos: repartições públicas sem qualquer autonomia. 
- descentralização: divisão de atividades a pessoas jurídicas diferentes( administração indireta, serviços delegados) 
- desconcentração: divisão interna da pessoa jurídica incumbida da prestação pública (órgãos públicos, assessorias, repartições, diretorias internas a um ente ou entidade ). 
- Administração Consorcial: Presença da Administração na formação de consórcios públicos. 
- Administração Pública Paraestatal: Conceito de Hely Lopes: presença da administração indireta de direito privado. 
. Entidades paraestatais: São os órgaos de 3º setor, que auxiliam a administração pública. Sem fins lucrativos. Representação pelas Organizações Sociais, OSCIPs, Sistema S, e entidade de apoio. 
II- ATO ADMINISTRATIVO – ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA – ATO UNILATERAL
1. Conceito: manifestação unilateral de vontade para o exercício de uma atividade administrativa. 
2. Elementos: Competência, forma, finalidade, motivo e objeto.
3.Atributos: Legitimidade, Imperatividade, Exigibilidade, Executorioedade e Tipicidade.
4. Extinção: Anulação, Revogação, Cassação, Caducidade, Renuncia, Extinção Objetiva e Subjetiva, Contraposição. 
5. Convalidação: Reforma, Ratificação, Conversão. Prescrição e Decadência. 
6. Classificação:
6.1 quanto ao conteúdo: Normativos, Ordinatórios, Negociais, Enunciativos e Punitivos:
6.2 quanto a liberdade: vinculado e discricionário
6.3 quanto a gestão pública: atos de império e de gestão. 
III – PODERES ADMINISTRATIVOS
- Poder Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Regulamentar, Polícia E Disciplinar.
IV – SERVIDORES PÚBLICOS – AGENTES PÚBLICOS ESTATAIS 
- conceito: toda pessoa presente na Administração Pública.
- espécies: agentes políticos, agentes administrativos e particulares em colaboração
- regime jurídico único dos servidores públicos: Artigos 37 a 41 da CF/88, e na seara federal regido pela Lei 8112/90 e Lei 9784/99.
 
V - LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
- legislação: artigo 37, XXI, 173 da CF/88, Lei 8666/93, Lei 10520/02
- conceito de licitação: procedimento administrativo vinculado
- princípios da licitação: artigo 3 da Lei 8666/93
- modalidades de licitação: artigo 22 e 23 da Lei 8666/93 ( + Pregão da Lei 10520/02 e Decreto 5450/05 ) 
- dispensa e inexigilidade: artigo 24 e 25 da Lei 8666/93 
- tipos de licitação: artigo 45 da Lei 8666/93
- fases da licitação: edital, habilitação, julgamento, adjudicação e homologação ( artigos 21,41,27ª33, 49,50,51 da Lei 8666/93 ) 
- contratos: ajustes da Administração – artigos 54 e ss da Lei 8666/93
VI- INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE PRIVADA
- Direito de Propriedade: Usar, gozar, fluir, dispor e reaver seus bens onde quer que se encontrem – artigo 5, inciso XXII a XXXI , artigos 182 a 186 da CF/88. 
- Tombamento: artigo 216 da CF/88 + DL 25/27.
- Limitação administrativa: ato administrativo oriundo do poder de polícia. Por lei ou por ato administrativo.
- Servidão Administrativa; Ônus real – previsão no NCC – art.1378, artigo 40 do DL 3365/41, artigo 29, VIII da Lei 8987/95, Lei 6015/73 artigo 167. 
- Requisição: artigo 5, inciso XXV da CF/88 – artigo 1228,parágrafo 3 do Código Civil .
- Ocupação Temporária: artigo 36 do DL 3365/41, artigo 58, V, 80, II da Lei 8666/93, artigo 35, parágrafo 3 da Lei 8987/95
- Desapropriação: artigo 5, XXIV, 182 a 186 da CF/88, DL 3365/41, Lei 4132/62. 
VII - SERVIÇOS PÚBLICOS 
- Conceito: Toda prestação estatal para o atendimento das necessidades da coletividade.
- Natureza jurídica: uma função administrativa.
- Princípios: Eficiência, Universalidade, Continuidade e Modicidade Tarifária. 
- Classificação básica: Serviços Públicos próprios e Serviços Públicos Impróprios
- Delegação de Serviços Públicos Impróprios: Concessão e Permissão da Lei 8987/95 e Parcerias Públicos – Privadas da Lei 11079/04. 
VIII – CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS DA LEI 8987/95 – COMENTÁRIOS
- Conceito e noções gerais: 
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, sob as garantias contratual de um equilíbrio econômico - financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, através das tarifas cobradas aos usuários. 
- Característica principal: Exploração do serviço como forma de remuneração como regra geral, mas admite-se outros meios tais como radio e televisão, publicidade. 
- Natureza dos serviços suscetíveis de serem concedidos: 
O serviço é “res extra commercium”, inegociável, inamovível sediado na esfera pública, razão pela qual não há transferência da titularidade do serviço para o particular. Concessão é uma relação jurídica complexa
- Forma e condições da outorga do serviço em concessão: 
A outorga do serviço ou obra em concessão depende de lei que a autorize; ( Lei 8987/95) mediante licitação – artigo 16 da Lei 8987/95. 
- Licitação das concessões: Artigo 175 da CF/88 , Lei 8987/85 artigo 2º.
. Modalidade concorrência: Lei 8666/93.
. Empate preferência pelas empresas brasileiras. Artigo 15, § 4º, admite a participação de empresas em consórcio. Serviço adequado na forma do “artigo 6º se verifica como requisito e a falta de serviço adequado poderá ensejar intervenção do poder concedente na forma do art. 32, e / ou extinção antecipada da concessão nos moldes do artigo 38 §1º, I do Estatuto de Concessões.
- Transferência da concessão: transferência do controle acionário da concessionária e a lei 8987/95 no seu artigo 27 acolheu a transferência a terceiros de forma inconstitucional, desde que houvesse ciência da AP. 
- Subconcessão: A lei prevê tal possibilidade na forma do artigo 26 nos termos do contrato principal , mediante concorrência .
- Prazo da Concessão: 
. Edital preverá; artigo 18, I Lei 8987/95- prazo determinado . 
. Prazo máximo: a lei é silente, tal regra não é essencial para a legalidade do contrato. 
. Prorrogação: artigo 23, XII da Lei 
- Poderes do Concedente: artigo 28 da Lei 8987/95 algumas atribuições: 
- Direitos do Concessionário: Manutenção do equilíbrio econômico - financeiro e Obediência às regras contratuais. 
- Remuneração do concessionário: Através de Tarifas – remuneração básica com características módicas- ( artigo 6§1º ) e admitida uma revisão por força do contrato ( art. 9º ) : reajuste ou revisão.
O equilíbrio econômico financeiro se baseia fundamentalmente pelo teor do contrato.
- Direitos dos usuários: Direitos aos serviços na forma artigo 7º, III. 
- Formas de extinção da concessão e seus efeitos jurídicos:
Artigo 35 da Lei: 
Termo: Com o vencimento haverá a reversão ( artigo 35, §1º )
Encampação ou resgate – encerramento da concessão por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicilamente estatuído, por ato próprio, antes da expiração do prazo instituído ,por discricionaridade ( STF ) – extinção dos bondes. Iluminação a gás O concessionário tem direito a indenização na forma da lei . 
Tal ato depende de lei autorizativa e só se fará apóso pagamento de prévia indenização ( artigo 37 ). 
Caducidade ou decadência: razão de inadimplência do concessionário
Tal ato deve ser prescinde de verificação de inadimplência em processo administrativo ( artigo 38§2º ), esgostados novos ajustes para solucioná-las. Não há indenização.
Rescisão judicial ou consensual. 
Anulação: Ocorrerá quando existir vício jurídico. 
Falência ou extinção da empresa ou falecimento ou incapacidade do titular
- Desapropriação da concessionário: Não é possível – sujeito de direitos e não bens ( DL 3365/41 ). 
- Desapropriação de ações representativas do capital de uma empresa concessionária não determina a extinção da concessão. 
- Responsabilidade Civil 
Subsidiária do Poder Concedente, salvo lei em contrário. 
- Permissão De Serviço Público
Ato Unilateral, Precário e intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, a moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários . (Divergência na Doutrina ) 
José dos Santos Carvalho Filho admite seja a permissão de serviço público um contrato de adesão. ( Entendimento dominante no RJ ) .
Se faz por licitação: artigo 175 da CF/88. Precariedade da permissão: Divergência na Doutrina e STF: é ato precário , salvo regras de prazo certo. 
IX - BENS PÚBLICOS DE DOMÍNIO PÚBLICO – COMENTÁRIOS 
- CONCEITO: 
São todos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, U/E/DF/M, autarquias e fundações públicas, além daqueles afetados à prestação de serviços públicos ou a uma destinação pública- servidão administrativa. 
- CLASSIFICAÇÃO QUANTO A DESTINAÇÃO
BENS DE USO COMUM: Destinados a todos sem distinção, criados pelos natureza ou pelo Estado, nos termos da lei ou dos costumes– praias, mares, risos grutas, parques ecológicos. 
Seu uso é gratuito, exceto em algumas vias públicas – tarifa, destinada á conservação e a manutenção dessas vias e remuneração do capital investido, quando explorados por particular, por delegação. 
BENS DE USO ESPECIAL: Destinados a instalações públicas para escritórios, repartições públicas, escolas, delegacias policiais, presídios, palácio de governos, escolas públicas etc...
Sendo de uso especial, tais bens não estão livres ao acesso público, sujeita-se a algumas formalidades. 
BENS DOMINIAIS: São aqueles que não se enquadram nas categorias anteriores, - constituem riqueza material e patrimonial do Estado, podendo ser alienados ou afetados ao uso comum ou ao uso especial. 
NCC – artigo 99§ único – entende que dominicais os pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado, se em sentido contrário não dispuser a lei. 
OBS: Maria Sylvia Di Pietro,
Bens de Domínio Público e bens privados: Os primeiros são o de uso comum e uso especial, e o segundo – bens dominiais ( passível de permuta, doação, venda) minoritária com base no interesse público. 
- AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DE BENS PÚBLICOS
Por lei ou por ato administrativo
- CARACTERÍSTICAS 
INALIENABILIDADE: uso comum e uso especial – art. 100 do CC . Bens dominiais sim – art. 101 do NCC, por autorização legal em cada caso.
 
IMPENHORABILIDADE: Os bens públicos são impenhoráveis . 
Art. 730 e 731 do CPC, art. 100 da CF/88
IMPRESCRITIBILIDADE: Regra, não podem ser usucapidos. Desde o Império 
- Herança Jacente: 1819 a 1823 do CC/02
- Descoberta: 1233 a 1237 do NCC
- Bens hídricos : Código de Águas : art. 1º conceito de águas públicas, comuns, particulares e comuns de todos. Mar territorial: Lei 8617/93. Agência nacional de águas: Lei 9984/00 
- Bens territoriais: solo e subsolo
Solo: terras devolutas, terras da marinha, terras marginais, terrenos acrescidos e as ilha, além das terras adquiridas por desapropriação, compra ou recebidos por dação em pagamento ou em virtude de penhora nas ações judiciais. Subsolo encontram-se as jazidas em geral. 
- Solo: Terras devolutas: art. 20, II da CF/88 – união e art. 26, IV da CF/88. Ilhas: art. 20, IV da CF/88. Terrenos marginais: art. 14 do Código de Águas. 
- Subsolo: art. 20, IX da CF/88 c/c 176 da CF/88.
X - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COMENTÀRIOS
Regulado pela Lei 8429/92, em virtude do comando constitucional do artigo 37, parágrafo 4. 
O STF em 15 de setembro de 2005, por maioria, declaram inconstitucional o FORO PRIVILEGIADO a ex - autoridades, com o julgamento final da ADIn 2797 e 2860 que impugnavam as modificações introduzidas pela Lei 10628/02 que modificou o artigo 84 do CPP, estendendo o foro de prerrogativa de função a ex- autoridades , bem como em relação a ação de improbidade administrativa que também deveria obedecer o respectivo foro. 
Assim, o artigo 84, parágrafo primeiro e segundo do CPP foram declarados inconstitucionais não havendo mais em que se falar em foro de prerrogativa para ex- autoridades, em relação ação de improbidade administrativa, SALVO para os Membros do MP, Magistratura e Ministros do TCU em razão de lei específica. 
XI - PODERES ADMINISTRATIVOS - COMENTÁRIOS
1.Introdução.
Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103)
2. Poder normativo ou regulamentar.
Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativa da Administração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois tipos de regulamentos – regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.
3.Poder Disciplinar.
Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio deprocedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).
4.Poder Hierárquico.
Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc.
5. Poder de polícia.
Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, além do fato de corresponder a uma atividade negativa.
Referências: BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2005; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2000; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed., São Paulo: Malheiros, 1998.
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Bons estudos...
Prof. Leandro Velloso
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