A Fase Pré-Processual

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A Fase Pré-Processual: A Investigação Criminal 
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 SUMÁRIO:
 
1.     INTRODUÇÃO;
2.     INQUÉRITO POLICIAL;
3.     PROCEDIMENTO;
4.     ARQUIVAMENTO;
5.     ARQUIVAMENTO INDIRETO;
6.     CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NO ÂMBITO DO MP;
7.     INQUÉRITO POLICIAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE;
8.     INVESTIGAÇÕES ADMINISTRATIVAS;
9.     ASPECTOS DESENVOLVIDOS por outros doutrinadores:
 
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1.     INTRODUÇÃO
 
A persecução penal é dever do Estado, cabendo ao Estado, também, em princípio a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as circunstâncias relativas a estes.
O art. 144 da CF outorgou à denominada Polícia Judiciária a competência para a investigação da existência dos crimes comuns, em geral, e da respectiva autoria. Contudo, o CPP, no parágrafo único de seu artigo 4o faz a ressalva de que a competência definida no artigo 4o não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida à mesma função.
A fase de investigação destina­-se à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação.
Nesta fase o juiz deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para resguardar a efetividade da função jurisdicional.
O particular poderá fornecer elementos para a formação da opinio delicti, contudo, esses elementos deverão ser resultantes de atividades lícitas, caso contrário a regra é a da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito.
Além da Polícia Judiciária e do particular, outros órgãos administrativos poderão desenvolver atividades com o intuito de formar a opinio delicti do acusador, fornecendo documentos ou informações. Como se trata de uma atividade que acontece fora do inquérito policial, dá-se a elas o nome de peças de informação.
O inquérito não é absolutamente indispensável a propositura da ação penal, podendo a acusação formar o seu convencimento a partir de qualquer outro elemento probatório. 
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2.     INQUÉRITO POLICIAL
 
No DPP a regra é a iniciativa (legitimação ativa) da ação penal a cargo do Estado. No inquérito policial a persecução penal também, em regra, é atribuída a órgãos estatais, excepcionalmente, autorizam-se outras autoridades administrativas (par. único, art. 4o do CPP).
O INQUÉRITO POLICIAL é atividade específica da Polícia Judiciária (no âmbito Estadual – polícia civil / no âmbito Federal – Polícia Federal).
Ação Penal Pública  o inquérito policial deve ser instaurado de ofício pela autoridade policial (delegado de polícia, estadual e federal), a partir do conhecimento do fato delituoso. A notitia criminis pode ser apresentada por qualquer pessoa do povo ou pelo simples conhecimento pessoal do fato pela autoridade policial (art. 5o, § 3o do CPP).
Tendo em consideração o disposto no art. 5o, IV da CF o STF já decidiu ser impossível instaurar a persecução penal – entendendo-se aí o inquérito policial ou procedimento investigatório – com base exclusiva em notitia criminis apócrifa, a não ser quando o documento em questão tiver sido produzido pelo próprio acusado, ou constituir corpo de delito. (ver Inquérito n º 1.957/PR).
A delação anônima não pode ser submetida a critérios rígidos e abstratos de interpretação. O único dado objetivo que se pode extrair dela é a vedação à instrução da ação penal com base, unicamente, e documento apócrifo. Isso porque faltaria justa causa à ação, diante da impossibilidade, demonstrada a priori, da indicação do material probatório a ser desenvolvido no curso da ação. Diante de delação anônima deve a autoridade policial deve realizar diligências informais, segundo Eugênio Pacceli. Tais diligências no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para a comprovação da idoneidade da notícia. Entendemos que a autoridade policial não pode, em razão do princípio da legalidade, realizar atos administrativos informais. 
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 Ação Penal Pública Condicionada à Representação  conforme dispõe o artigo 5o, § 4o do CPP, o inquérito policial somente será admitido se houver a indispensável representação.
Ação Penal Privada  da mesma forma que nas ações penais públicas condicionadas à representação o inquérito policial só pode ter início quando houver a representação, nas ações penais privadas o inquérito, de acordo com o artigo 5o, § 5o do CPP, somente poderá ser instaurado se houver requerimento da vítima ou de quem tenha a qualidade para representá-lo.
O delegado pode se negar a instaurar o inquérito policial quando o requerimento do ofendido ou de seu representante legal não apresentar conjunto indiciário mínimo à abertura das investigações, ou, ainda, quando o fato não representar crime. Recusando-se a autoridade policial a instaurar o inquérito policial cabe recurso ao órgão competente na estrutura administrativa da polícia (art. 5o, § 2o do CPP). No âmbito da Polícia Civil do Estado do Paraná o recurso será direcionado ao Delegado Geral do Estado e no âmbito federal ao Superintendente da Policial Federal.
Para se evitar que o delegado se recuse a abrir o inquérito policial é possível encaminhar, diretamente ao MP a notitia criminis para que ele determine à Polícia Civil que proceda a averiguação do fato criminoso divulgado, na medida em que se tratando de requisição do MP a autoridade policial fica obrigada a atender a solicitação efetuada.
O artigo 5o, II do CPP autoriza o próprio juiz a requisitar inquérito policial. Pensamos que tal dispositivo não está conformado aos ditames expostos pela Constituição de 88, da mesma forma que se encontra revogado o artigo 531 do CPP. Tendo o juiz conhecimento da possível existência de um fato delituoso, deve ele encaminhar as peças ao Órgão do MP, nos mesmos termos do que dispõe o artigo 40 do CPP para as ações penais públicas. 
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 Como já ressaltado, anteriormente, a competência da polícia judiciária não exclui a competência de outras autoridades administrativas, a quem por lei sejam cometidas as mesmas funções no âmbito de suas atividades institucionais. Veja-se, portanto, que poderão tais entidades da Administração Pública, exercer funções investigatórias, quando previstas em lei. Descobrindo-se, ainda que in thesi, a possibilidade da existência de fato criminoso, deve, a Administração encaminhar as peças de informação ao MP para que tome as providências necessárias e cabíveis.
Exemplo: Lei 9.430/96 impõe que o procedimento administrativo no âmbito da Receita Federal, seja, encerrado, em última instância administrativa, pelo MP.
Não é tal exigência uma condição de procedibilidade da ação penal contra a ordem tributária. Contudo, o STF, sob pena de inexistir justa causa para a denúncia, condiciona o encerramento do procedimento fiscal para a constituição ou não de crédito tributário, como condição objetiva de punibilidade. 
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3.     PROCEDIMENTO
 
Prazo para conclusão  Em regra: indiciado preso: (Justiça Estadual) 10 (dias), 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias (Justiça Federal); indiciado solto: 30 (dias). Art. 10 do CPP.
 Lei 11.343/06 (crimes de antidrogas): indiciado preso: 30 (dias), indiciado solto: 90 (dias), estes prazos poderão ser duplicados pelo juiz , ouvido o Ministério Público e mediante requerimento da autoridade de polícia judiciária. Art. 51 da Lei 11.343/06.
 Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular): 10 (dias) estando ou não preso o indiciado.
 A não observância dos prazos não implica no arquivamento do IP. O prazo do IP somente tem relevância estando preso o indiciado. Estando solto o indiciado/acusado os prazos poderão ser prorrogados tantas vezes quanto necessário ao encerramento do IP.
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 O advogado deve ter franqueado o acesso aos autos de IP (ver HC 82.354/PR – STF – Sepúlveda Pertence).
As providências a serem
realizadas pela autoridade policial vêm expressas no artigo 6o do CPP, aquelas que tangenciam direitos fundamentais devem vir precedida de ordem judicial. Por exemplo: mandados de busca e apreensão de coisas e/ou pessoas, interceptações telefônicas e/ou dados, gravações ambientais, e, assim, qualquer invasão das inviolabilidades constitucionais (direito à honra, à imagem, à privacidade, à intimidade etc).
Faz-se ressalva aos poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito.
Lei 11.340/06 (Proteção da mulher contra a violência doméstica e familiar) – ver artigo 12.
Art. 7o do CPP => viola o princípio da presunção de inocência a reconstituição do crime, bem como o princípio da ampla defesa que veda exigir-se que o acusado produza prova contra os seus interesses. 
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4.     ARQUIVAMENTO
 
Encerradas as investigações a polícia judiciária deve apresentar o relatório do que tiver sido apurado para o encerramento do procedimento (Art. 10, §1o do CPP), enviando-o, ato contínuo, ao juiz competente. No relatório, que deverá ser minucioso, poderá a autoridade policial indicar testemunhas que não tenham sido inquiridas, mencionando o lugar onde poderão ser encontradas (art. 10, § 2o do CPP). Sendo o fato de difícil elucidação a autoridade poderá requerer, ao juiz competente, a dilação do prazo para encerrar as investigações (art. 10, § 3o do CPP).
Neste relatório a autoridade policial referir-se: 
a)     acerca dos fatos e do direito a eles aplicável;
b)    à respeito de eventual ocorrência de prescrição ou de qualquer outra causa extintiva de punibilidade;
c)    acerca da suficiência ou insuficiência de prova e,
d)    da existência ou inexistência de crime.
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 Os autos de inquérito com o relatório da autoridade policial serão encaminhados ao juiz competente que abrirá vista ao Ministério Público, que poderá adotar as seguintes providências:
a)     oferecimento, desde logo, da denúncia;
b)    requerer a devolução à autoridade policial, para a realização de novas diligências, indispensáveis, a seu juízo, para o oferecimento da denúncia (proposição da ação penal);
c)     requerimento de arquivamento do inquérito em razão de entender inexistente o crime ou, ainda, por julgar insuficiente o material probatório disponível no que se refere à comprovação da autoria e da materialidade (falta da justa causa).
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Sendo requerido o arquivamento do I.P pelo Ministério Público pode o juiz concordar ou não com a cota apresentada pelo MP: 
a) Concordando  arquivamento direto  será determinado o arquivamento dos autos que somente poderá ser reaberto acaso surjam novas provas, isto é, provas não integrantes do acervo até então constante do inquérito. O arquivamento direto tem eficácia preclusiva, típica da coisa julgada formal, na medida em que impede, que em razão do material probatório colhido, a rediscussão ou novas investidas sobre os fatos.
 
Surgem questões questionando situações relacionadas com esse tipo de arquivamento, são relativas à qualidade da decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito  
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 1a) como não se trata, rigorosamente, de uma decisão judicial, não é possível se falar em coisa julgada formal (diferença entre despacho e decisão). Dentro da sistemática imposta pelo CPP. O CPP no artigo 67, I trata como despacho a decisão que determina o arquivamento do inquérito. Contudo, em seu artigo 409, parágrafo único o CPP atribui efeitos idênticos à decisão que julga improcedente a denúncia ou queixa subsidiária, no procedimento do Tribunal do Júri. Então, se o que importa é a constatação de existência de prova nova tanto para a reabertura do inquérito quanto para a instauração de nova ação penal, não há porque não se atribuir os mesmos efeitos a uma e outro, decisão ou despacho;
2a) arquivamento determinado por juiz incompetente (com violação do princípio do juiz natural) não fica vinculado ao referido princípio, permanecendo possível a instauração de ação penal pelo órgão constitucionalmente legitimado (ressalvados os casos de arquivamento por atipicidade da conduta, tendo em vista a natureza de mérito da decisão), afinal não se trata de sentença propriamente dita, tampouco, de sentença absolutória. Não se cuida, ainda, de sentença extintiva de punibilidade. Quando houver conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual, o STJ é quem deverá resolver o problema (art. 105, I, d, da CF). O mesmo ocorreria relativamente à existência de conflito de atribuição entre Procurador da República e Promotor Público. Recentemente o Plenário da Suprema Corte (Pet. 3.538-3/BA, Relator Ministro Marco Aurélio, em 28.09.2005) decidiu que quem deve resolver a questão é o STF. Pacceli ainda entende ser competência do STJ decidir a questão; 
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 3a) trata-se de conflito de atribuição ou de jurisdição? De conflito de jurisdição não se pode falar, pois apenas um juiz conheceu da matéria. Duas são as soluções ponderáveis: a) o MP Federal, entendendo haver crime federal deve requerer o arquivamento ou oferecer a denúncia perante o Juiz Federal, suscitando conflito de jurisdição (art. 115, II do CPP), caso o Juiz Federal se considere competente para apreciar os fatos. Se o juiz declinar sua competência, por entender ser crime de competência estadual, será necessário que se articule o recurso em sentido estrito; b) imediata remessa da questão ao STJ, ao fundamento da existência de conflito de atribuições entre membros do parquet, e da ausência até então, de conflito de jurisdição, já que inexistente a manifestação de Juiz Federal;
4a) Cabe recurso de mesmo Ministério Público (por parte de outro membro do parquet), ou de outro interessado (possível e futuro assistente), contra a decisão de arquivamento? Não. Não porque não se trata de decisão e sim de despacho. A decisão somente poderia ser confrontada, no âmbito do Ministério Público Estadual pelo Procurador Geral de Justiça (art. 28 do CPP) e, no âmbito do Ministério Público Federal pelas Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62 da Lei Complementar nº 75/93). Relativamente ao assistente ele não poderá recorrer a assistência somente tem lugar no curso da ação penal, após recebida a denúncia (art. 268 do CPP). 
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 b) discordando o juiz do requerimento de arquivamento  os autos deverão ser encaminhados à chefia da instituição, nos termos do artigo 28 do CPP. Se o chefe da instituição entender estar correta a posição do Promotor de Primeira Instância não resta outra alternativa ao juiz senão a de determinar o arquivamento do inquérito. No âmbito do Ministério Público Federal as providências mencionadas seguem outro destino, competindo à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal manifestar-se sobre o arquivamento do IP ou das peças de informação, à exceção daqueles casos de ações penais que devam ser ajuizadas pelo Procurador Geral da República em razão de sua competência originária.
 
A decisão sobre o arquivamento deve ser sempre explícita, para tornar indiscutível a matéria. Não se admite requerimento de arquivamento implícito pelo MP.
 
Última questão  Poderá o Ministério Público, antes da manifestação judicial, retratar-se do pedido de arquivamento? O STF entende que não. 
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5.     ARQUIVAMENTO INDIRETO
 
Ocorre quando o órgão do MP, em vez de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos à polícia para novas diligências, ou, ainda, de não oferecer a denúncia, manifesta-se na incompetência do juízo perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuições para a apreciação do fato investigado. Ultrapassadas as etapas possíveis e persistindo a competência do Promotor que originariamente se negou a oferecer a denúncia, ainda que fundado em razões de incompetência jurisdicional, tal manifestação deverá ser entendida como se requerimento de arquivamento se tratasse. Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento indireto. 
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6.     CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NO ÂMBITO DO MP
Por conflito de atribuições deve-se entender a divergência estabelecida entre membros do Ministério Público, acerca da responsabilidade para a persecução penal, em razão da matéria ou das regras processuais que definem a distribuição das atribuições ministeriais, a partir do cometimento de fato supostamente definido como crime.
O conflito pode acontecer entre membros do MP do mesmo Estado e entre Procurador da República e Promotor de Justiça (quando o inquérito ainda não está jurisdicionalizado ou quando já está jurisdicionalizado e contém manifestação judicial). 
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7.     INQUÉRITO POLICIAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
 
Quando a situação for de prescrição pela pena em abstrato ou de quaisquer causas extintivas da punibilidade, o Ministério Público não deve requerer o arquivamento do inquérito ou das peças de informação, mas, sim, o reconhecimento judicial expresso da extinção da punibilidade, para o que deve, também, especificar detidamente em relação a quais fatos ela se estenderá, diante dos efeitos da coisa julgada material que deverá acobertar tais provimentos judiciais.
A lei de crimes contra a ordem tributária, Lei 9.249/95 prevê, em seu artigo 34, a extinção da punibilidade quando houver o pagamento integral do débito antes da denúncia. Tal lei criou, ainda, a figura da suspensão da pretensão punitiva relativamente aos crimes dos art. 1o e 2o da Lei 8.173/90 e art. 95 da Lei 8.212/91, este artigo 95 foi revogado pela Lei 9.964/00 (REFIS). 
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 8.   INVESTIGAÇÕES ADMINISTRATIVAS
 
Como já ressaltado, anteriormente, cabe à polícia judiciária a investigações das infrações penais (art. 144 da CF). Pacceli considera que tal possibilidade ainda se apresenta ao MP em razão do que estabelecem o artigo 129, VI e VIII da CF.
Não concordamos com tal visão, nem com fundamento no disposto pelo artigo 129, VI e VII da CF, tampouco, com fundamento no estabelecido pelos artigos 7o, I, II e III e 8o, V da Lei Complementar 75/93. Ao nosso ver é impossível atribuir-se ao MP capacidade para realizar investigações no âmbito do inquérito policial ou mesmo fora dele.
 
Funções investigatórias aos juízes  STF  inconstitucionalidade do ponto da Lei no 9.034/95 no que se relaciona com a tal possibilidade. É inconstitucional o disposto na LC 35/79 que reserva a órgão superior da magistratura a privatividade da investigação de fato criminoso imputado a juiz.
 
É inconstitucional, ainda, a reserva (exclusiva) ao MP de investigações a cerca de fatos criminosos imputados a seus membros.