Aula de Direito Constitucional 1 (7)

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8-3-17
Poder Constituinte
Considerações iniciais
O poder constituinte, segundo o professor Paulo Bonavides, consiste em uma força inerente a qualquer sociedade, uma vez que é intuitivo no ser humano o desejo de se organizar em uma comunidade para viabilizar um convívio social e desta forma, limitar as liberdades individuais. 
Um dos primeiros teóricos do poder constituinte foi Hamilton, que tentou justificar a independência do império britânico a partir de um documento jurídico superior ao qual os poderes constituídos estariam condicionados.
De acordo com essa concepção, que deu origem a constituição americana de 1787, o poder constituinte está associado a ideia de supremacia da constituição. 
Já no movimento revolucionário francês, a teoria do poder constituinte é atribuída à Sieyès. Nesse caso, o poder constituinte serviu de fundamento teórico para a superação do antigo regime, no qual predominava uma monarquia absolutista 
Conceito de poder constituinte 
Segundo Jose Gomes Canotilho, poder constituinte envolve uma questão de poder, de força ou de autoridade política que, em uma determinada situação concreta, tem condições de criar, garantir ou eliminar uma constituição.
Há autores que utilizam o termo poder desconstituinte.
Finalidade
A finalidade do poder constituinte e fundar originariamente o estado, ou refundar novamente, por meio de um documento jurídico superior, denominado constituição.
Legitimidade
O poder constituinte encontra legitimidade na figura de seu titular, que é o povo. 
Nos sistemas políticos baseados na democracia representativa, as figuras do titular e do exercente do poder constituinte são distintas. O titular do poder constituinte é o povo, todavia o poder constituinte é exercido pelos representantes do povo em nome do povo. 
Formulação teórica 
A teoria do poder constituinte foi utilizada primeiramente pelos federalistas americanos, chamados fundadores do estado americano. Todavia, o teórico que melhor sistematizou a teoria do poder constituinte foi o abade Emmanuel Joseph Sieyès. Ele foi o primeiro a formular a dicotomia poder constituinte x poder constituído.
Sieyès tenta fundamentar, teoricamente, a necessidade de rompimento com o antigo regime na França, no qual o monarca absolutista tinha poderes absolutos.
O sistema político na França da época, era estruturado de forma injusta. O rei, com poderes absolutos, ocupava posição superior no sistema. Logo abaixo, estava o clero, que representava o primeiro estado, formado por assembleias gerais de estados. Abaixo do clero, estava a nobreza, que formava o segundo estado. E logo abaixo, a burguesia, que formava o chamado terceiro estado.
A burguesia correspondia a 97% da população francesa; o clero e a nobreza, 3%. Contudo, todas as vantagens, benefícios e privilégios reais destinavam-se ao clero e a nobreza, cabendo à burguesia suportar esses encargos sociais por intermédio da contribuição em impostos. 
Deste modo, Sieyès supõe que, a nação deve corresponder à burguesia, que passa a ter a titularidade do poder constituinte, necessário a transformação do sistema político então vigente. 
A assembleia constituinte se reúne no período revolucionário de 1789 a 1790 e a constituição burguesa é promulgada em 1791. 
Nação é a reunião de pessoas, geralmente do mesmo grupo étnico, que falam o mesmo idioma e tem os mesmos costumes, formando assim, um povo. Uma nação se mantém unida pelos hábitos, tradições, religião, língua e consciência nacional.
Titularidade e exercício
O titular do poder constituinte, nos sistemas de democracia representativa é o povo. Entretanto, o poder constituinte será exercido pelos representantes do povo, reunidos em assembleia ou convenção constituinte.
Ps1: o poder constituinte também explica a supremacia da constituição, pois cabe ao povo, a partir do sentimento de constituição, decidir quando haverá necessidade de se fazer uma nova constituição.
Ps2: Professor Rogério Barroso afirma que o poder constituinte não pode ser banalizado. O seu exercício depende de determinantes históricas, políticas e sociais que, façam surgir na sociedade o “sentimento de constituição”.
Isso significa que devem surgir fatos concretos, que levem a sociedade a decidir por uma nova constituição. Por exemplo, ainda na década de 1980, surgem no brasil, movimentos populares voltados a redemocratização do país, o que culminou com a promulgação da constituição em 5/10/1988.
O poder constituinte não pode se manifestar para fazer mudanças pontuais na constituição, que devem ser feitas por emenda constitucional. 
Recentemente, o governo cogitou convocar assembleia constituinte para promover a reforma política, o que não se amolda à teoria do poder constituinte originário.
Espécies 
7.1. Originário
É aquele poder que da origem ao estado por intermédio da constituição. Ele antecede o direito, pois ele é que vai dizer como será o direito.
7.1.1. Natureza do poder constituinte originário 
Corrente jus naturalista: o PCO tem natureza jurídica, pois sua fonte é o direito natural. Sieyès defendia esta tese. Porém, atualmente, a doutrina majoritária é positivista
Corrente jus positivista: o PCO é poder político, de fato, que precede o direito posto.