Aplicação da Pena: Causas de Aumento e Diminuição

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Direito Penal III
Professor: Everton Gomes Correa
AULA 04 
Cont. APLICAÇÃO DA PENA
3ª fase – Causa de Aumento e Diminuição da Pena – estão previstas tanto na parte especial como na geral; aqui o Juiz pode passar dos limites mínimos e máximos.
	Agravantes e Atenuantes
	Aumento e Diminuição de pena
	Aplica-se na 2ª fase
	Ocorre na 3ª fase
	Possui limites tanto não pode ultrapassar o máximo como não pode ficar a quem do cominado em lei.
	Não possui limites na sua aplicação
	São elencadas pela parte geral do CP
	Estão presentes tanto na parte geral como especial.
	A quantidade de aumento e ou diminuição são indeterminadas ficando a critério do juiz dentro dos limites cominados pela lei
	O quantum está previsto na lei em patamar fixo ou variável.
	Qualificadoras
	Causa de Aumento
	Possui cominação legal própria. Portanto autônoma em relação ao caput.
	Não possui cominação legal própria. Portanto socorre-se ao caput para sua quantificação.
	Não entra em nenhuma das fases da aplicação da Pena.
	Entra na 3ª fase de aplicação da Pena.
1 - Dificuldade ocorre quando nos deparamos com o concurso entre causas de aumento e/ou entre causas de diminuição é fundamental distinguir três grupos:
as causas da parte especial do CP;
as causas da parte geral do CP;
as causas mistas PG + PE.
É necessário ainda saber se o concurso é homogêneo (duas ou mais causas da mesma natureza) ou heterogêneo (causas de natureza distinta).
2 - Concurso homogêneo de causas de aumento de pena da parte especial. Ex. roubo com arma de fogo e concurso de pessoas.
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Sim. Qual? Ver art. 68 § único do CP.
a) pode limitar-se a um só aumento (o maior, quando são diversos); ou
b) fazer incidir os dois. Atente-se que o segundo aumento recai sobre a pena precedente, não sobre a pena já aumentada, a essa regra a doutrina denomina “princípio da incidência isolada”.
Jurisprudência atual: ignora a regra citada e adota outro critério: quanto mais causas de aumento mais aproximação do máximo.
3 - Concurso homogêneo de causas de diminuição de pena da parte especial. 
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Sim. Qual? Art. 68 do CP
a) pode limitar-se a uma só diminuição (a maior, quando são diversas); ou
b) fazer incidir as duas. Atente-se que a segunda diminuição deve recai sobre a pena já diminuída (nunca sobre a pena precedente, anterior a primeira diminuição). Isso se deve ao risco da pena zero. Suponha-se a pena de um ano, com duas causas de diminuição de metade. Feita a primeira diminuição, a pena cai para seis meses. Se a segunda diminuição incidisse sobre a pena precedente (um ano), chegaríamos ao resultado de uma pena zero, que é absurdo.
Concurso heterogêneo da parte especial. (significa há presente ao mesmo tempo uma causa de aumento e uma causa de diminuição).
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Não.
O que acontece então? Ambas incidem. Porém primeiro incide o aumento, por último a diminuição.
Concurso homogêneo da parte geral do CP. 
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Não. O que acontece então? Todas causas incidem.
Porém deve ser observado o seguinte:
Quando estiver diante de duas causas de aumento: as duas vão incidir. Só que o segundo aumento recai sobre a pena precedente, não sobre a pena já aumentada. (princípio da incidência isolada);
Agora presentes duas causas de diminuição: ambas incidem. Porém a segunda diminuição recai sobre a pena já diminuída, não sobre a pena precedente. (princípio da incidência cumulativa).
Concurso heterogêneo da parte geral. 
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Não. Conseqüência todas causas incidem. Primeiro o juiz aumenta a pena e depois diminui.
A diminuição incide sobre o total da pena já aumentada. (princípio da incidência cumulativa).
 Concurso homogêneo Misto (parte geral e parte especial)
1) duas causas de aumento: dois roubos com arma de fogo em concurso formal.
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Não. Consequentemente todos os aumentos incidem.
Qual princípio aplica-se o da incidência isolada ou da incidência cumulativa? O professor L.F.G entende que deveria ser aplicado o princípio da incidência isolada (o segundo aumento não recai sobre a pena já aumentada, sim, sobre a pena precedente).
Porém a jurisprudência segue o princípio da incidência cumulativa (leia-se: excepcionalmente, o segundo aumento, que é o da parte geral, recai sobre a pena já aumentada). 
Ex: roubo com arma de fogo em concurso formal. Vamos imaginar que sua pena base ficou em 4 anos + 1/3 pela arma de fogo(chegasse a 5 anos e quatro meses) e outro aumento de um sexto pelo concurso formal (alcança-se o total de 6 anos, dois meses e vinte dias).
2) uma causa de diminuição da parte geral e outra da parte especial (exemplo: homicídio privilegiado tentado); 
O que o juiz faz? Ele possui alternativa? Não. As duas causas de diminuição aplicam-se o que configura o princípio da incidência cumulativa.
Concurso heterogêneo misto. Ocorre quando temos uma causa de aumento e uma de diminuição, sendo que uma delas está prevista na parte geral e outra na parte especial. Ex. Roubo com emprego de arma tentado. Ambas causas incidem. O aumento incide primeiro e a diminuição por último.
Observe que não importa se a diminuição está na parte geral ou Especial..
Outras regras de fixação da pena de prisão:
o juiz deve desprezar as frações de dia (art. 11 do CP);
o juiz deve desprezar as frações de um real (os centavos)
o juiz deve desprezar as frações de um dia-multa
 
Chegou ao quantum deve estabelecer o regime:
Crime apenado com Pena Reclusão:
Pena Superior – 8 anos, início Regime Fechado – tanto primário como reincidente;
Pena Superior – 4 anos e menor de 8 anos – início semi-aberto – se primário;
 Inicio fechado – se reincidente.
Pena Inferior – 4 anos – inicio aberto – se primário;
 inicio fechado – se reincidente. Neste caso deve ser observado o conteúdo da sumula 269 do STJ.
Súmula nº. 269 do STJ – é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
DETENÇÃO
Crime apenado com Pena detenção:
Pena Superior a 4 anos – inicio Semi-Aberto – primário ou reincidente;
Pena inferior a 4 anos – inicio aberto – primário;
 Inicio semi-aberto – reincidente.
Súmula 718 do STF: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Sumula 719 do STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Pergunta: existe progressão provisória, ou seja, progressão antes do transito em julgado? Sim, desde que diante de recurso exclusivo da defesa. Porém o CNJ já decidiu no sentido que mesmo a ocorrendo o recurso por parte do mp também é possível a progressão.
Sumula 716 do STF: admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória.
HC 70362 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:  05/10/1995           Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA
Ementa 
E M E N T A: 1. Exposição culposa a perigo de embarcação maritima, de cujo naufragio resultaram dezenas de mortes (Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a agravante do motivo torpe; questões relativas a fundamentação, na decisão condenatória, da modalidade e da quantificação da pena e do regime inicial de seu cumprimento. 1.1 Na individualização da pena, jamais se logrou eliminar a parcela inextirpavel de subjetivismo do juiz do caso concreto;por isso, no ponto, e estreita a margem de revisão da sentença nas vias de controle de legalidade do habeas-corpus ou dos recursos extraordinários: afora o abuso de poder manifesto, o que nelas cabe verificar e a existência formalmente idonea da motivação de mérito e a congruencia logico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g., HC 69.419, Pertence, RTJ 143/600). 1.2 Na motivação da pena, não cabe exigir menção explicita a cada um dos critérios do art. 59 C.Penal (HC 67.063, Gallotti, RT 641/397; HC 69.960, Pertence). 1.3. Se a sentença, ao acertar, a luz da prova, a versão do fato delituoso, enuncia claramente circunstancias de inequivoco relevo para a aplicação da pena, não e de exigir-se que a menção dessas circunstancias seja explicitamente repetida no capitulo dedicado especificamente a dosimetria da sanção aplicada: a base empirica do juízo de valor que induzir a exasperação da pena pode resultar do contexto da motivação global da sentença condenatória: por isso, não pode ser considerada inidonea, quanto a motivação da pena, a decisão que, além de aludir, no item especifico, as "circunstancias e gravissimas consequencias do crime" - que são dados objetivos irretorquiveis do caso - ao fundamentar a condenação, ja se esmerara em demonstrar, a existência e a extrema gravidade da culpa, que, para o acórdão, "chega a tangenciar o dolo eventual": são motivos explicitados de exasperação que, em seu conjunto, guardam congruencia logica e jurídica com a severissima quantificação da pena base. 2. Não obstante a corrente afirmação apoditica em contrario, além da reincidencia, outras circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas a valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos, e voluntaria, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmação do motivo torpe - a obtenção de lucro facil -, que, segundo o acórdão condenatório, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. 2.1 Sempre que a conversão da pena de prisão em restrição de direito ou o seu cumprimento em regime inicial sejam, em princípio, legalmente admissiveis, a negativa de uma ou do outro há de ser idoneamente motivada. 2.2 Como sucede com a conversibilidade da privação da liberdade em multa (v.g., HC 66.887, Correa, RT 639/385; HC 69.365, Pertence, RTJ 143/199), também a possibilidade de sua substituição pela restrição de direito - outro marco da tendencia vigente a reduzir a pena de prisão a ultima ratio do sistema - compoe o processo de individualização da sanção a aplicar-se, que reclama fundamentação adequada, inexistente no caso. 2.3 Cuidando-se exclusivamente de definir a execução da pena de prisão imposta, o apelo exclusivo a gravidade da culpa não basta para fundar com razoabilidade a imposição do regime inicial mais gravoso: e a prevenção geral que domina a cominação legal da pena em abstrato e igualmente demarca os limites possiveis de sua individualização, no momento da aplicação judicial; mas, e patente que, aplicada a pena na sentença, ganha peso dominante a ponderação dos interesses da prevenção especial, ja na verificação da conversibilidade da pena corporal de curta duração em sanções substitutivas, ja, não sendo o caso de substituição, no momento final do processo de concretização de norma penal, que e o da definição do regime executivo da privação de liberdade.
Indexação 
PN0611 , PENA, INDIVIDUALIZAÇÃO, PENA-BASE, FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE,
 CRITÉRIO, MENÇÃO EXPLÍCITA, EXIGÊNCIA, DESCABIMENTO.
PN0010, PENA, FIXAÇÃO, CRIME CULPOSO, AGRAVANTE, MOTIVO TORPE,
 INCOMPATIBILIDADE, AUSÊNCIA.
PN0853, PENA, REGIME SEMI-ABERTO, IMPOSIÇÃO, PENA DE DETENÇÃO,
 SUBSTITUIÇÃO POR RESTRIÇÃO DE DIREITOS, NEGATIVA,
 FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.
PP0183, "HABEAS CORPUS", CABIMENTO, PUBLICAÇÃO, ACÓRDÃO, ARGÜIÇÃO,
 CONSTRANGIMENTO ILEGAL, PRESSUPOSTO, AUSÊNCIA
Atividade Obrigatória 04.
Obs. Agora que já passamos pelas três fases de aplicação da pena, estamos habilitados para responder o seguinte problema:
Dene, (20 anos), por volta das 03h00 da madrugada subtraiu de uma casa habitada cerca de R$ 5.000,00 em jóias. Dene já é condenado por outro crime, porém estava aguardando o recurso em liberdade condicional. Sabe-se ainda que o autor já foi analisado por um psicólogo que identificou seu perfil como o de personalidade perigosa. Após o a subtração o mesmo tentou esconder os objetos do furto.
Calcule a pena de Dene, especificando cada fase. Após diga qual o tipo de pena e qual o regime inicial, (justificando). (considere que cada circunstância tem o valor de um ano).