AULA_direito individual do trabalho II

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AULA: 01	DATA: 10/02/2014
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO II
BIBLIOGRAFIA:
Mauricio godinho – CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – LTR
Alice Monteiro de Barros – CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – LTR (melhor para graduação)
Gustavo Filipe Barbosa Garcia – CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – Forense GEN
Amauri Mascaro Nascimento – CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – Saraiva
Sergio Pinto Martins – DIREITO DO TRABALHO – Atlas (biblioteca UCP)
Volia B. C – DIREITO DE TRABALHO - Método.
OJ’s feitas pela SBDI-1 ou SBDI 2
REMUNERAÇÃO
1) ONEROSIDADE
2) NÃO EVENTUALIDADE - Habitualidade
3) SUBORDINAÇÃO					SHOPP
4) PESSOALIDADE
5) PESSOA FÍSICA
Art.3º da CLT
 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
        Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Aquela pessoa contratada não pode ser substituída por outro. A partir dai passa a existir uma subordinação jurídica porque a base dela é um contrato 
ius variandi poder de mando 
ius resistência poder do empregado resistir ao ‘autoritarismo’
A ‘não eventualidade’ nos diz que o contrato perdura no tempo – é um trabalho habitual, possibilitando regras rígidas para especificar até um vencimento.
A Subordinação diferencia o empregado do autônomo – proteção do empregado de não assumir o risco da atividade.
ONEROSIDADE: não tenho relação de emprego diante de trabalho gratuito. Quando falamos de onerosidade nos referimos ao pagamento, ao empregado, de parcelas pactuadas referentes a prestação de serviço feita – para o empregado é uma obrigação de fazer e uma contrapartida é o empregador pagar o salário. Relação eminentemente contratual.
A CLT no art.457, quando começa o capitulo da remuneração, chama atenção para uma expressão técnica:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (salário + gorjetas = remuneração)
        § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
        § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
        § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Remuneração é gênero que envolve salario e gorjetas! Por isso gorjeta não é salario, não faz parte do salario! 
Art.457, p.1º § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Comissão está dentro do salário.
Conceito de remuneração “Conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro ou em dinheiro e utilidades, proveniente do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
Neste artigo no p.3º temos o conceito de gorjeta.
Art.457, p.3º § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. 
Faz parte da remuneração, mas não faz parte do salário.
A remuneração é gênero e o salário é espécie do gênero.
Contrato de trabalho é sinônimo de relação de emprego.
Se vem de terceiro, não é salário.
Salário é a parte paga pelo empregador.
Numa relação de emprego do garçom, a remuneração dele não pode ser reduzida as gorjetas! Deve receber salário mínimo mais gorjetas.
Súmula 354 TST GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
“As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”
Cobradas na nota quer dizer 10%. – não temos legislação cobrando os 10% do garçom. Podem vir na nota, no Brasil, ou pode ser dado espontaneamente. Hoje, mesmo na nota, não é obrigado a pagar. Hoje empresas cobram 10%, mas por não ter legislação específica regulamentando, não repassam aos funcionários.
ELEMENTOS DA REMUNERAÇÃO
Quando a parcela assume um caráter salarial, diferente da indenizatória, é importante verificar a natureza jurídica porque ela refletirá no cálculo trabalhista.
São características que ajudam a identificar se a parcela tem caráter remuneratório.
1º) Habitualidade Considerado como elemento básico de uma parcela para identificá-la como verba salarial. Tipo de contrato, atividade que não se esgota no tempo, perdura. Aqui se renova sempre. Se for valor pago esporadicamente, não tem natureza salarial, não refletindo nos benefícios trabalhistas. Não significa que tem que ser pago todo mês! Pode ser semestral, como as gratificações semestrais. Participação nos lucros não resultam no salário, conseguinte, para contagem de benéficos trabalhistas, mesmo tendo habitualidade – força da exigência do legislador que assim determinou. Vale transporte, habitual, mas não reflete nos benefícios porque o próprio legislador determinou que não tem natureza salarial.
2º) Periodicidade Significa a regularidade constante dentro de certos prazos fixados em lei, contados a partir da prestação de serviço. É o pagamento feito com certa regularidade, se não for retirado a natureza salarial desse pagamento expressamente em lei, poderá incidir os benefícios trabalhistas.
3º) Quantificação O empregado deve saber quanto ganha por mês, de acordo com certos padrões objetivos. Observamos que a remuneração tem que ser previamente pactuada! Porque ele não pode estar sujeito a pagamento incerto dependendo de determinadas condições, nossa legislação não permite. Não pode ficar sujeito aos elementos imprevisíveis. O empregador assume os riscos da atividade: 
Caráter forfetário do salário o salario tem que ser garantido independentemente de condições, não pode ficar sujeito a álea elementos imprevisíveis! O risco da atividade é sempre do empregador, nunca para o empregado.
4º) Reciprocidade Está relacionada com a natureza sinalagmática da relação de emprego, em que se encontram presentes direitos e obrigações para ambas as partes. A natureza consensual da relação de emprego quer dizer que ela é informal! Não existe formalidade para caracterizar a relação de emprego! Com as exceções exigidas pelo legislador, como por exemplo o trabalho do aprendiz é exigido o contrato. 
Sinalagmático gera direitos e obrigações à ambas as partes!
5º) Essencialidade A remuneração é essencial para a relação de emprego! Trabalho gratuito não é característica, por isso temos o princípio da onerosidade.
Art.76, CLT
Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Art.7º, IV, CF
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;