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DO INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE1 JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Adriana Tavares Ferreira Douglas Miranda Jacyara Cassia Cavalcante Josias da Silva Pereira Rafael Almeida Nascimento Wagner Moreira Shimoda RESUMO: Palavra-chave: personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; novo código do processo civil; INTRODUÇÃO Com o advento do novo Código de Processo Civil, muitos pontos até então obscuros no procedimento de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica vieram a ser debatidos expressamente pela lei. Nesse sentido, o novo Código, em seu Capítulo IV, entre os artigos 133e 137, traz o “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, sendo considerada uma inovação na legislação pátria. O legislador, desde a apresentação do anteprojeto, demonstrou a preocupação em garantir o contraditório e a ampla defesa no caso de aplicação do referido instituto, sendo clara a observância dos princípios Constitucionais, conforme trecho abaixo: 1 [PRECISA INCLUIR O RODAPÉ] Comentado [WMS1]: O tema está correto? Comentado [WMS2]: Precisa fazer o resumo do trabalho. Comentado [WMS3]: Precisa incluir mas palavra chave. (...) antecedida de contraditório e produção de provas, haja decisão sobre a desconsideração da pessoa jurídica, com o redirecionamento da ação, na dimensão de sua patrimonialidade (...)[6] Embora seja clara a evolução e amadurecimento do próprio projeto de lei até a efetiva promulgação da lei 13.105/2015, tais princípios constitucionais basilares não foram deixados de lado. Vejamos que até então, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica possuía previsão no ordenamento pátrio apenas do ponto de vista do direito material, não existindo qualquer regramento processual para a sua efetiva aplicação. Neste ponto, adveio a nova lei processual estipulando em capítulo autônomo suas inovações, regulamentando o procedimento a ser aplicado nessas circunstâncias. Inicialmente observa-se que a nova lei afasta a possiblidade de aplicação ex officio do instituto. O artigo 133 do novo CPCexpressamente prevê que observados os pressupostos previstos na lei, “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”, não suportando interpretação extensiva quanto ao requerente de aplicação do instituto. Passo adiante, a nova lei traz expressa a possibilidade de criação do referido incidente em quaisquer das fases processuais, ou seja, é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. Não obstante isso, em relação ao cabimento do procedimento, o artigo 1.062 vem para integrar a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), trazendo expressamente que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível também no procedimento dos juizados. No que tange ao instituto da fraude à execução, o texto da nova lei traz ainda, em seu artigo 792, § 3º, que a fraude à execução configura-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, ou seja, ainda que o sócio não tenha expressamente sido citado, estando a própria pessoa jurídica citada, considera-se que eventual alienação ou oneração do bem importa em fraude à execução. Ademais, vale abordar que a lei quedava-se inerte quanto a possibilidade de aplicação inversa do instituto. Embora amplamente aplicável pela jurisprudência e sendo tema recorrente no âmbito doutrinário, o artigo 133, § 2º, trouxe expressa a possibilidade de aplicação da desconsideração da pessoa natural, como forma de alcançar bens que foram transmitidos à pessoa jurídica por meio de fraude. No fundo, o que sempre se busca com a aplicação da teoria da desconsideração pura, é coibir fraudes em detrimento dos credores de uma sociedade empresária, utilizando- se abusivamente o princípio da autonomia patrimonial. Nessa linha, pela aplicação inversa da teoria da desconsideração, a pessoa jurídica é obrigada a arcar com os débitos imputados ao sócio em sua pessoa física, quando preenchidos os requisitos legais de sua aplicação. Contudo, a doutrina relata há tempos situações dessas, onde a sociedade é responsabilizada por dívida contraída pelo sócio. Fábio Ulhoa Coelho atribui esse modo de aplicação inversa da teoria como forma de proteção, principalmente, em questões que envolvem o Direito de família. Fábio Ulhoa Coelho menciona o seguinte exemplo: “Na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurídica sob seu controle, eles não integram, formalmente, a massa a partilhar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex- companheiro do sócio, associado ou instituidor.” No entanto, é valido lembrar que embora o novo Código venha de maneira expressa permitir a aplicação inversa da teoria, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, previa um Enunciado acerca do assunto, vejamos: “Número 283 – É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros;” Sendo assim, o artigo 133, § 2º do novo Código de Processo Civil, só veio aclarar também nesse ponto, deixando expressa a possibilidade de satisfação de um débito, por meio da desconsideração inversa. Outrossim, a grande novidade presente na Lei 13.105/2015 que vem causando grande dúvida quanto a sua efetividade, é a questão da instauração do próprio incidente de desconsideração. Realizada a instauração do incidente de desconsideração, com regular citação do sócio ou pessoa jurídica, é concedido prazo legal para que o então Requerido manifeste-se no prazo de 15 dias, em atenção ao princípio da razoabilidade. Se por um lado discute-se a garantia de direito ao contraditório e ampla defesa, por outro discute-se a necessidade de citação e abertura para defesa nesses casos. É necessário existir um lapso temporal entre a instauração do incidente e a então busca de patrimônio como forma de garantia do próprio juízo. Só após esses passos haveria a possibilidade de satisfazer a execução. O grande embate quanto ao lapso temporal narrado, é que este possibilitaria a evasão dos bens transmitidos de forma fraudulenta ao patrimônio da parte requerida no incidente de desconsideração, ou seja, o incidente de desconsideração perderia sua efetividade, assim como a própria execução. No entanto, para evitar a possível evasão citada acima, sugere-se a concessão de uma tutela antecipada no próprio incidente de desconsideração, então prevista no artigo 303 do novo Código de Processo Civil. Com isso, instaurado o incidente de desconsideração previsto no artigo 133 do novo Código, feito o pedido de antecipação de tutela pela parte ou pelo Ministério Público, sendo efetivamente comprovado o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, poderá o juiz conceder a referida tutela como forma de garantir a satisfação da execução. Portanto, a nova forma de aplicação processual da “velha conhecida”, e muitas vezes mal utilizada, teoria da desconsideração da personalidade jurídica, traz a proteção aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, que até então eram praticamente ignorados nessescasos; e por outro lado, sendo cabível a aplicação do pedido de antecipação da tutela dentro do próprio incidente, será possível alcançar a efetividade que se busca com o instituto. Por fim, garantida a efetividade do processo; dada a devida atenção ao princípios do contraditório e ampla defesa; podendo ser instaurado o incidente a qualquer tempo, inclusive em sede de juizados especiais, não podendo ser aplicável ex officio pelo magistrado, é valido ressaltar que tal procedimento não trata-se de uma nova ação e sua decisão é considerada pela nova lei como interlocutória. Nesse ponto, o artigo 1.015 da nova lei, em seu inciso IV deixa claro: “cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. Sendo assim, guardadas as devidas proporções, o novo incidente trazido pelo novo Código de Processo Civil, virá com tratamento semelhante ao que era dado aos incidentes em caso de falência. Ressalta-se que o referido incidente de desconsideração não trará por si só a resolução a efetividade do processo, mas serve como forma de garantir a execução do próprio processo, por isso não pode ser tido como um novo processo. 2. CONSIDERAÇÕES FINAIS Sendo pressupostos da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial (sendo estas as únicas situações, em que a personalização das sociedades empresariais, podem ser abstraídas para o fim de coibir práticas ilícitas), em detrimento desta, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é afetado, visto que este princípio só é visível a partir do momento que a sociedade empresarial é utilizada de forma lícita, ou seja, este princípio não deve ser utilizado para acobertar práticas ilícitas. Em contrapartida, o contrário também é válido. A teoria da desconsideração não pode ser utilizada simplesmente para satisfazer a vontade de terceiros, como por exemplo, os credores; e nesse ponto é necessário muito cuidado quando da sua aplicação. O princípio da autonomia patrimonial tem um forte apelo à proteção da sociedade como um todo, não apenas da sociedade empresarial. Em outras palavras, o direito se preocupa em oferecer segurança jurídica aos investidores como forma de atrativo, pois, caso contrário, não haveria interesse na constituição de uma pessoa jurídica (com a união de esforços com outras pessoas) caso seu patrimônio pessoal pudesse ser afetado, ainda que a sociedade empresária tivesse sido utilizada de forma lícita. Contudo, o embate criado entre o princípio da autonomia patrimonial e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, de certa forma, fácil de ser resolvido. É válido ressaltar a ideia de que o objetivo do instituto da desconsideração é coibir práticas fraudulentas e abusivas, que advém da utilização incorreta das pessoas jurídicas e não apenas alcançar a satisfação dos credores (que não receberam seus créditos). Com o tempo, amadurecida a tese do ponto de vista material, vemos no presente momento a inovação do ponto de vista legislativo, com a criação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica, com expresso regramento no novo Código de Processo Civil. Por óbvio, muitas dúvidas irão surgir num primeiro momento e espera-se que os juristas se adaptem com a nova forma de aplicação do instituto. Por outro lado, é certa a preocupação do legislador em regrar de forma clara a aplicação, inclusive como forma de garantir a ampla defesa e o contraditório, que muitas vezes eram massacrados na prática. As expectativas são grandes, mas ainda é certo que, assim como ocorreu no ponto de vista do direito material, a aplicação processual começa agora a passar por um período de amadurecimento. 2. REFERÊNCIAS: BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004. COSTA, Daniel Carnio, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada – Unaerp Campus Guarujá – Ano 1 – Edição 1 – Março/2012 SILVA, Caio Mario Pereira da, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004. 1 C. M. P. da SILVA, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp. 297-298. Comentado [WMS4]: Josias, confirme se está ok! 2 Art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. 3 C. M. P, da SILVA, Instituições cit. (nota 1 supra), p. 277. 4 J. E. T. BORBA, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 33. 5 Código Civil de 1916, Art. 20, caput: “As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros”. 6 Lei n. 8.884/94 7 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 8 Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (Lei nº 13.105/2015) 9 Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. (Lei nº 13.105/2015) 10 Art. 1.015, IV da Lei 13.105/2015 11 D. C. COSTA, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada – Unaerp Campus Guarujá – Ano 1 – Edição 1 – Março/2012 Site de apoio para os colegas: https://www.youtube.com/watch?v=0sGkeJE1IIE http://pt.wikihow.com/Fazer-Notas-de-Rodap%C3%A9 http://biblioteca-230.iq.unesp.br/~dissertacao/rodape.htm Comentado [WMS5]: Josias, esta referência esta correta ? favor verificar Comentado [WMS6]: Senhores estes são links de ajuda para o que está faltando no trabalho, favor analise e faça a parte pendente.