Filosofia do Direito - resumo de tópicos

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Filosofia do Direito: Noção elementar, Direito e Moral, Direito Positivo e Natural, Teoria Pura do Direito
Publicado outubro 3, 2012 por LR em Filosofia do Direito. Taggeado:Kelsen, Moral, Natural, Noções de Filosofia do Direito, Positivo, Reale, Teoria Pura do Direito. Deixe um comentário
 1 NOÇÃO ELEMENTAR DE DIREITO
Aos olhos do homem comum o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.
Podemos, pois, dizer que o direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e de solidariedade.
Daí a sempre nova lição de um antigo brocardo: ubi societas, ubi jus (onde está a sociedade, está o direito). O direito é, por conseguinte, um fenômeno ou fato social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.
2 NOÇÃO DE FILOSOFIA DO DIREITO
No que se refere propriamente à Filosofia do Direito, seria ela uma perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas dos fenômenos jurídico e da ciência do direito. A filosofia do direito se preocupa em responder as seguintes indagações: O que é direito? Em que se funda ou legitima o Direito? Qual o sentido da história do direito?
O direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações intercorrênciais, fluxos e refluxos no espaço e no tempo.
3 DIREITO E MORAL
A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito relativamente às regras da moral. A norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o fenômeno jurídico. A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência, rejeição social, vergonha…) a norma moral não é sancionada nem promulgada, pois essas são características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos.
O direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira hipótese está-se diante de um direito moral, e na segunda, está-se diante de um direito imoral. O direito imoral é tão válido quanto o direito moral. Este, no entanto é mais desejável, pois em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.
3.1 SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO E MORAL
O direito possui como características a heteronomia, a coercibilidade, a bilateralidade.
O direito é atribuitivo da conduta humana. Heteronomia, coercibilidade e bilateralidade seriam as notas essenciais do direito por que as obrigações jurídicas se formulam da comunidade para o indivíduo, e não ao contrário, porque o descumprimento de comandos jurídicos pode ter como a aplicação de sanções e mesmo o exercício do comando jurídico sobre a força física, uma vez que o estado monopoliza a violência, e por fim, porque as relações jurídicas pressupõem ao menos a interação de dois sujeitos para existir e serem cumpridas. Unilateralidade, incoercibilidade, e autonomia seriam as notas essenciais da moral, significando exatamente o oposto do indicado acima como característico do direito.
O que se há de questionar agora é qual a relação mantida entre o direito e moral, visto que foram analisados os principais aspectos que caracterizam cada qual dos ramos normativos. E nesse sentido só se pode afirmar que o direito se alimenta da moral, tem seu surgimento a partir da moral, e convive com a moral continuamente, enviando-lhe novos conceitos e normas e recebendo novos conceitos e normas. A moral é, e deve sempre ser, o fim do direito. Por isso pode-se chegar a conclusão que o direito sem moral, ou direito contrário as aspirações morais de uma sociedade, é puro arbítrio, e não direito.
No entanto, para Kelsen, o direito possuiria dimensões mais reduzidas que as ocupadas pela moral. O direito deve figurar como parte da moral; a moral o contém.
Para Reale, “quando os indivíduos se respeitam mutuamente, põem-se uns perante os outros como pessoas, só se realizando plenamente a subjetividade de cada uma relação necessária de intersubjetividade. É por esta razão que a moral, visando ao bem das pessoas, visa implicitamente, ao bem social, o que demonstra unidade da vida ética, muito embora esta possa ser vista sobre diversos prismas.”
4 DIREITO COMO VALOR
Todas as finalidades do direito são necessariamente, valores. Os principais são os seguintes: a liberdade, a igualdade, o bem comum, os direitos humanos e fundamentais e a justiça.
5 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças. Uma delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual do homem. Por outro lado o direito positivo é histórico, ao passo que o direito natural é a-histórico. O direito positivo caracteriza portanto, um ordenamento jurídico específico, numa certa época e local. Já o direito Natural é eterno, absoluto e imutável, sendo constituído de princípios superiores e invariáveis, comuns a toda população planetária. Isto é considerando-se o direito natural enquanto valor, pois, todas as sua visões ou teorias a respeito dele, valorações que são, só podem ser relativas, mutacionistas e transitórias, variando no espaço e no tempo.
Outra característica fundamental do direito positivo é a coação. Não há direito positivo sem coação. Desde que emanou do Estado, trouxe o Direito positivo, em si mesmo a coação que lhe é peculiar. Coação é o poder que a norma jurídica tem para se impor ao indivíduo independentemente da vontade deles. Pertence ao direito positivo e somente a ele.
Devemos saber que a lei positiva tem sempre a possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em desacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural. Este, entretanto jamais pode ser injusto, porquanto, como valor que não é, não pode contrariar-se a si mesmo.
Tem seu fundamento na natureza humana e aceito espontaneamente pela consciência, pressupõe o Direito Natural a sua própria cognoscibilidade, isto é, todas as pessoas normais, em qualquer lugar, do mundo submetidas a qualquer regime de direito, subjetivamente o conhecem e ainda que não consigam explicá-lo ou lhe manter fidelidade.
Diferenças entre o Direito Positivo e o Direito Natural:
Positivo: Emana do estado, É histórico variando no espaço e no tempo, É coativo, Pode ser injusto, Pressupõe sua própria cognoscibilidade.
Natural: Tem origem na natureza humana, É a-histórico, eterno, absoluto e imutável, Nunca pode ser coativo, Jamais pode ser injusto, Só pode ser conhecido através de um contato bilateral.
6 TEORIA PURA DO DIREITO
Kelsen afirma que a Teoria Pura do Direito é alheia ao direito natural, aos valores de origem metafísica, a uma moral universal, como em Kant, ele propõe, desse modo, a neutralidade axiológica e a aceitação do relativismo valoral.
Os sistemas normativos concretos, necessariamente, não são relativistas, mas fundados em valores hierarquizados, expressos em normas, cabendo aos magistrados interpretar, logicamente, essas normas, sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade.
A Teoria Tridimensional de Miguel Reale, por sua vez, mostra como o direitose constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma do direito positivo.
O direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas, e não é apenas norma, como para Kelsen.
A Teoria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das transformações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica oferece um modo de entendimento de como o direito se transforma concretamente.
Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica com o direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica interna do “mundo do dever ser”
A moral é aquela ínsita ao ordenamento jurídico.
Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça universal e necessária. Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico.
O direito positivo expressa-se no conjunto do ordenamento jurídico de uma sociedade concreta.
Todas as leis, desde a Constituição, passando pelos Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Constituição estadual, até as leis municipais, constituem o objeto do direito positivo.
O direito positivo é o direito, empiricamente, observável. São as normas jurídicas acessíveis à observação e ao estudo.
Do direito positivo, estão excluídos, por definição, os princípios do direito natural, o direito costumeiro e o direito divino, exceto se transpostos para os textos legais, expressamente. Quando, então, serão, também, direito positivo.
Há autores que defendem a presença de princípios extra-jurídicos na jurisprudência dos tribunais, o caso de Ronald Dworkin e Roberto Mangabeira Unger, por exemplo.
Podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural, também, é, de certo modo, observável, na descrição da natureza humana. A distinção é que o direito natural emerge de fatos que são codificados em normas pela sociedade, como expressão de algo natural ao homem, ao passo que o direito positivo é a própria norma escrita por um ato de deliberação livre da vontade racional do legislador.
Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há direito positivo, e onde há direito positivo há Estado.
Todo Estado, portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui regimes autocráticos do seu escopo de estudos e reflexões.
A função do magistrado é julgar conforme a lógica interna do ordenamento jurídico. Ou seja, sem inserir juízos de valor. Atuando, apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso ao tipo e na aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade. Ao legislador, por seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no momento da elaboração normativa.
Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano empírico.
Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade. Para ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, plenamente autônomo.