Aula - Teorias da Pena

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DIREITO PENAL II
AULA 5 – TEORIAS DA PENA
PRISÃO
Características:
Novo sistema de poder;
Principal efeito a legitimação do poder punitivo da sociedade disciplinar;
Vigia, classifica, distribui e registra;
É símbolo punitivo capitalista;
Não é punir menos, mas punir melhor.
CRÍTICA DE FOUCALT
Fracasso da prisão (inutilidade);
Sucesso do mecanismo de poder disciplinar;
Efeito da prisão = legitimação da punição
ORIGEM DA PRISÃO
Prisão não tinha natureza de pena (medida cautelar) > penitência canônica > Pena de prisão
Pena de Prisão surge como discurso de salvação (Culturas “RE” – ressocialização, reeducação, reinserção social)
SISTEMA PUNITIVO: 
	Constitui o mais rigoroso instrumento de controle social. Destina-se à defesa social. Opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena, juntamente com a medida de segurança, em casos especiais.
PENALOGIA:	
	Pretende estudar as penas, as medidas de segurança e as instituições destinadas à readaptação dos egressos;
	Viés transdiscisplinar. Aprofundamento acerca das punições, seus discursos de legitimação e seus reais efeitos.
CONCEITO DE PENA
O termo “pena” vem do latim poena, porém com derivação do grego poine, significando dor, castigo, punição, expiação, penitência, sofrimento, trabalho, fadiga, submissão, vingança e recompensa.
Os doutrinadores tecem inúmeras definições acerca do conceito ideal para o termo pena. No entanto, quase todos acordam no sentido de que a pena é uma espécie de retribuição estatal ao ato cometido pelo indivíduo delinquente, que impinge uma parcela de dor, sofrimento ao seu destinatário. 
São Tomas de Aquino: “Pena es la privación de um bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo com la ley y contra la voluntad de una persona, em razón y proporcionada con su culpa anterior y com el fin de procurar la paz social”
Heleno Fragoso: “Perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça em virtude da prática de fato que a lei define como crime”
Magalhães Noronha: “A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação”
Rogério Greco: “A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”
Sebastian Soler: que preceitua: “a pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”
Guilherme de Souza Nucci: “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”
René Ariel Dotti: “pena é uma instituição social que reflete a medida do estágio cultural de um povo e, ainda, o regime político a que se está submetido”
CONCEITO AGNÓSTICO DE PENA
Não admite nenhuma função positiva da pena.
Zaffaroni e Nilo Batista: Conceito ampliado de pena.
- Percebe manifestações legais latentes e eventuais do poder punitivo. 
- Poder punitivo vai além da criminalização primária e secundária (p.e. qualquer função manifesta não-punitiva, como assistencial, tutelar, pedagógica, sanitária)
- Não concede função positiva;
- Conceito “agnóstico” quanto a sua função. Confessa não conhecê-la. 
“Efectivamente, todas las teorias de la pena que se han enunciado son falsas, y todo lo que nos dice la ciencia social acerca de la pena nos muestra su multifuncionalidad, las funciones tácitas que no tienen nada que ver con las funciones manifiestas que se le quisieron asignar. De modo que la pena esta ahí, ni modo, como un hecho político, como un hecho de poder, como un hecho que esta presente y que no se puede borrar”. (E. R. Zaffaroni)
Em suma, pode-se dizer que a concepção agnóstica da pena caracteriza-a por: (i) ser uma coerção; (ii) impor uma privação de direito ou dor; (iii) não ter função reparadora ou restitutiva; e, por fim, (iv) não deter as lesões em curso ou neutralizar os perigos iminentes.
FINALIDADE DA PENA
O fundamento da pena , que não resulta de um conceito jurídico, foi conduzido para a abstração filosófica e tendo-se formado diversas teorias, cada qual com suas características e sutilezas, são, todavia, classificáveis apenas “para fins didáticos”.
TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA
TEORIAS SOBRE A PENA: 
 I- Absolutas
 II- Relativas
 III- Mistas.
TEORIAS ABSOLUTAS
Também são chamadas de RETRIBUTIVAS. A pena seria a necessária e indispensável conseqüência jurídica da existência do crime.
 
Defluídas primitivamente do Princípio de Talião
Utilizadas na Idade Antiga e na Idade Média - ligações com as concepções religiosas. 
Na Idade Moderna a fundamentação se tornou filosófica (idealismo alemão)
Transição do Estado Absoluto para o Estado Capitalista
I- Uma delas afirma que o crime é a violação de um preceito oriundo de Deus, e a pena, seria a retribuição divina (culpa, pecado)
II- Outra (KANT) considera o crime a infração da ordem moral, e a pena deve ser a compensação moral.
III- Já HEGEL entende que a pena seria a derivação dialética da violação do direito.
Claus Roxin criticando as teorias ora examinadas, questiona a possibilidade de se aferir a culpa de determinado indivíduo na prática de qualquer conduta. Ele assevera que o elemento subjetivo é indemonstrável, sendo impossível perceber, no caso concreto, se o autor agiu com liberdade de vontade de delinquir e se poderia se determinar de modo diverso.
TEORIAS RELATIVAS
Também chamada de finalista, utilitária ou da prevenção.
Apresentam a pena com uma finalidade de natureza política e de utilidade para os homens e a sociedade.
I- TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL: Compreende a pena como instrumento de intimidação geral dos indivíduos que, diante da ameaça abstrata e concreta da imposição da pena, ficariam motivados a não transgredir a norma penal.
CRÍTICA: É injusto impor uma pena a alguém para que outro não cometa um delito (ROXIN)
II- TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL: Apresentam a pena coma finalidade de evitar que o homem que delinqüiu volte a cometer outro crime.
CRÍTICA: Existem pessoas que cometem um crime e que não voltam mais a cometer outros delitos.
Luigi Ferrajoli afirma que é possível identificar duas vertentes:
A) pena exemplar (Hobbes, Beccaria e Bentham) - aquele a quem foi imposta uma sanção penal funcionaria como um meio de fomento ao comportamento em consonância com o Direito.
B) ameaça legal (Feuerbah e Romagnosi) - simples previsão legal seria capaz de incitar o comportamento conforme o Direito.
Prevenção especial – surge na Antiguidade (com Sêneca e Platão, mas apresentou-se bastante forte no final do século XIX, com os escritos de Franz von Liszt Escola Positivista Sociológica Alemã)
Prevenção especial positiva – culturas "Re". Correção. Conceito de normalização de Foucault.
Prevenção Especial Negativa – ganha força com Gunther Jakobs
Prevenção geral negativa – intimidação. Está na base das teorias relativas. 
Prevenção geral positiva (raízes teóricas no século XIX, Francesco Carrara. Contemporanemante, Welzel e Jakobs) - almeja incutir na comunidade a noção de obediência ao ordenamento jurídico, preservando-o das condutas que lhe são nocivas.
Teoria Relativa (prevenção geral e especial);
Estado Liberal (Período do Iluminismo) 
Prevenção Geral Negativa e Positiva
Cominação Penal – ameaça da pena (coação psicológica). Intimidação e racionalidade.
Conhecimento da Norma?
Delinquentes Habituais?
Confiança de não ser descoberto?
Prevenção Especial Negativa e Positiva
Neutralização do condenado
Ressocialização e reeducação do delinquente
Criminosos que não necessitam de ressocialização?
O Estado consegue neutralizar o condenado?
TEORIAS MISTAS
Também chamada de teoria eclética, intermediária, unitária ou conciliatória
Procuram agregar os vários pontos de vista das teorias absolutas e relativas.
Para MERKEL, a pena é justa retribuição que não exclui a idéia de seu fim, que é manter no Estado as condições da vida social, destinando-se, pois, a proteger os interesses dosindivíduos.
BINDING concede a pena como compensação ou satisfação. O direito de punir, que também é um dever, é oriundo da insubordinação do agente do crime, para alcançar o respeito às leis e a conservação do direito.
Teoria Mista, Eclética ou Unificadora (retribuição, prevenção geral e especial).
Século XX (Merkel)
Estado Democrático de Direito
Retribuição como limite da intervenção da pena
Podem ser as teorias unitárias divididas em conservadoras ou progressistas, a depender da função que prepondere sobre as demais. 
Criaram um conceito pluridimensional da pena, definindo-a como um fenômeno complexo que compreende as etapas da cominação, aplicação e execução. Em cada um desses estágios, afirma-se preponderar uma finalidade em especial
TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA DE CLAUS ROXIN
Compõe-se do que há de aceitável em cada uma das particularmente inaceitáveis teorias.
Finalidade da Pena:
Prevenção Geral (efeito intimidatório). Prevenir as lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes;
Prevenir a continuidade da atividade agressiva, observado o limite de responsabilidade individual do criminoso. (Prevenção Especial);
Recuperar o agente. Ressocializá-lo. (Prevenção Especial)
Síntese das idéias preventivas, 
Admitindo-se, como contribuição das teorias absolutas, tão-somente, a origem histórica do conceito de culpabilidade. 
Rechaçando-se, pois, a idéia de compensação do mal causado 
É apropriado chamar a citada teoria de preventiva unificadora. 
LEGISLAÇÃO – CÓDIGO PENAL FINALIDADE DA PENA
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
PRINCÍPIOS APLICADOS A PENA
Legalidade: pena deve ser prevista em lei (art. 1º CP; art. 5º, XXXIX CF).
Anterioridade: a lei deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (art. 1º CP, art. 5º XXXIX CF).
Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º XLV CF). 
 Individualidade: sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade do condenado (art. 5º XLVI, CF).
 Inderrogabilidade: salvo exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. 
 Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 5º XLVI e XLVII, CF).
Humanidade: vedação de penas de morte (salvo em caso de guerra), trabalhos forçados, banimento e penas cruéis (art. 5º, XLVII, CF).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Problemática da Norma Penal em Branco Heterogênea
Não é simples demonstrar que a lei penal em branco não configura uma delegação legislativa constitucionalmente proibida. Argumenta-se que há delegação legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem a autoridade constitucionalmente legiferante penal, ao passo que quando tanto a lei penal em branco quanto sua complementação emergem de fonte geradora constitucionalmente legítima não se faz outra coisa senão respeitar a distribuição da potestade legislativa estabelecida nas normas fundamentais.
						 (Batista)
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Problemática das Leis Penais Temporárias emface do Princípio da Irretroatividade da Lei Penal mais Benéfica
“Cabe desde logo refutar o fundamento usual: constitui logicamente uma petição de princípio postular que se imponha a punição só porque, caso contrário, não seria ela imposta. (...) Cabe, pois, entender que o artigo 3º do Código Penal não foi recebido pela Constituição da República.” 
					 (Batista e Zaffaroni)
DA LEI GERAL DA COPA – LEI 12.663/12
“Utilização indevida de Símbolos Oficiais - Art. 30. 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Art. 31. Figura equiparada 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa.
Marketing de Emboscada por Associação - Art. 32. 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Marketing de Emboscada por Intrusão - Art. 33. 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa”.
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
Condenação de José da Silva Xavier, Tiradentes:
Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nela morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico dela será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sítios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infamia deste abominável Réu
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
A individualização legislativa é operada pelo Legislador quando comina a pena abstrata, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. A Lei deve prever a espécie e quantidade da pena e, se for o caso, a sua substituição por outras penas mais leves;
A individualização judicial é efetuada pelo magistrado quando, na sentença, impõe a pena concreta ao réu, dosando-a com base nos critérios previstos no art. 59 do CP;
A individualização administrativa ou executiva é concretizada na fase da execução da pena, quando se confere para cada condenado um tratamento específico dentro dos estabelecimentos prisionais.
PRINCÍPIO DA PORPOCIONALIDADE
Garantia da Ordem Pública e Violação do Princípio da Proporcionalidade
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes
Superlotação
RDD
PENAS CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
	Art. 5º. XLVI - lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
		a) privação ou restrição da liberdade;
		b) perda de bens;
		c) multa;
		d) prestação social alternativa;
		e) suspensão ou interdição de direitos;
PENAS PROIBIDAS PELA CONSTITUIÇÃO DE 88
Manifestações da coerção penal excluídas da legislação penal:
		Art. 5º. XLVII - não haverá penas:
		a) de morte, salvo em caso de guerra 	declarada, nos termos do art. 84, XIX;
		b) de caráter perpétuo;
		c) de trabalhos forçados;
		d) de banimento;
		e) cruéis;
	Princípio da Dignidade Humana (humanidade e racionalidade das penas)
PENA DE MORTE
Permitida apenas em caso de guerra declarada e nos casos específicos do Código Penal Militar, e a de caráter perpétuo, são vedadas justamente por suprimirem os direitos fundamentais à vida e à liberdade, respectivamente. 
Mantida na ordem jurídica brasileira até o Código Criminal do Império de 1830. 
A pena de morte não mais foi executada desde 1855, e foi abolida com o CP de 1890. 
A ditadura militar de 1964, reintroduziu a pena de morte para os crimes políticos, através do Ato Institucional nº 14, em 1969. 
A CF 1988 veda a pena de morte, a prisão perpétua, trabalhos forçados e banimento e penas cruéis (art. 5º, XLVII, CF). Cabe a pena de morte apenas em caso de guerra declarada.
A questão central da pena de morte não é jurídica. Os juristas do século XIX discutiam esse aspecto como direito natural (eliminação da vida como perda de um bem). 
A pena de morte é sobretudo questãopolítica e cultural. Foi aplicada ilegalmente na ditadura militar contra perseguidos políticos “desaparecidos”, e permanece na ação repressiva da polícia.
PENAS DE CARÁTER PERPÉTUO
As penas de caráter perpétuo estão definitivamente fora do sistema penal brasileiro, segundo a CF/88. É praticamente unânime o entendimento de que esse tipo de pena não traz efeitos positivos para a sociedade e muito menos para os condenados. Os reflexos são totalmente negativos, tais como a manutenção da ociosidade e a transformação do condenado em pária social. 
Obs.: A pena perpétua é conhecida também como ergastolo em Italiano (ergástulo, em Português).
PENAS DE TRABALHOS FORÇADOS
Quanto à vedação da pena de trabalhos forçados, esta deve ser entendida como aquela que proíbe a obrigação do condenado a um trabalho exaustivo, humilhante e que traga prejuízo à sua saúde física ou mental. 
Obs.: Não deve tal espécie de pena ser confundida com os dispositivos da Lei de Execução Penal, quais sejam os artigos 28, 31 e 39, V, que preveem a obrigatoriedade do trabalho do preso, com finalidade educativa e produtiva. 
PENA DE BANIMENTO
Já a pena de banimento consiste, nas palavras de Greco (2006, p. 91), em "uma medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida". 
Sua vedação visa, pois, preservar o direito à nacionalidade e à permanência no território nacional, ao teor do que prevê o artigo 5º, XV da Constituição Federal que prevê que "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". 
Deve-se estar atento à diferença que existe entre o banimento e a extradição, a deportação e a expulsão. Estas três últimas medidas recaem sobre estrangeiros, enquanto que o primeiro sobre nacionais. [14]
No entanto, uma ressalva há de ser feita: o inciso LI do art. 5º da CF/88 dispõe que brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, "em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
PENAS CRUÉIS
Podem assim ser consideradas todas as penas que submetem o condenado a tratamento desumano ou degradante ou a sofrimento excessivo, como, por exemplo, mutilações, castração, tortura, humilhação, maus-tratos, ou ainda, aquelas que impossibilitem a sua reinserção social, a exemplo do isolamento por período excessivo, na qual se inclui o regime disciplinar diferenciado.
Logo no art. 1º, III, da CF/88, está disposto que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Em seguida, o art. 5º, III, veda a prática de tortura, já que, afinal, o delinqüente não deixa de pertencer ao gênero humano.Têm-se aqui, então, as bases que repudiam as penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento desnecessário. 
MOMENTOS DE CONCRETIZAÇÃO DA PENA
	1) COMINAÇÃO:
	A pena encontra seu fundamento no dever do Estado de preservar a ordem e a segurança da convivência social. Isso se faz com a incriminação de determinadas condutas que mais gravemente atingem certos bens e interesses.
	2) Aplicação (ou imposição):
	Com a transgressão da norma impõe-se a pena ao transgressor, ou seja, a ele impõe-se um mal, a perda de determinados bens jurídicos. O fundamento da pena aqui é a realização da conduta delituosa. 
3) Execução
	No momento da execução o fundamento da pena é a sentença condenatória. Esta impõe a perda ou diminuição de bens jurídicos ao condenado. 
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA
STM - RS
 
APELAÇÃO. DEFESA. VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR. AMEAÇA. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO DO PROCESSO PENAL COMUM. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ATENUANTE GENÉRICA E CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. COMPENSAÇÃO.
 
1. Configura o delito de violência contra superior o ato de o militar, dolosamente, agredir superior hierárquico, sem estar amparado em causa excludente de culpabilidade.
 
2. A ação penal pública incondicionada é a regra no Direito Processual Penal Militar, não sendo cabível, no crime de ameaça praticado entre integrantes das Forças Armadas, a aplicação da Teoria da Representação do Processo Penal comum.
 
3. A compensação, na dosimetria de pena, só pode ser feita entre elementos de uma mesma fase, não sendo possível entre circunstância atenuante genérica e causa especial de aumento de pena. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.