Zeger sentidos e espécies de constituição

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A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: OS SENTIDOS E ESPÉCIES DE
CONSTITUIÇÃO; PODER CONSTITUINTE NO SURGIMENTO E NA
MODIFICAÇÃO DAS ORDENS CONSTITUCIONAIS
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 72 | p. 335 | Jul / 2010DTR\2010\409
Arthur Zeger
Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Juiz do
Tribunal Paulista de Justiça Desportiva do Judô e Procurador do Superior Tribunal de Justiça
Desportiva do Handebol. Advogado.
Área do Direito: Constitucional
Resumo: Neste artigo buscamos, com simplicidade mas sem perder a qualidade dos conceitos,
abordar o sentido da existência de uma constituição e verificar não só o reconhecimento desta carta
política mas também, suas características de acordo com os avanços doutrinários em matéria
constitucional. Os sentidos e espécies de constituição são vistos sob os prismas sociológico, político
e jurídicos exatamente contemplando os ideais dos patronos de cada uma dessas correntes,
respectivamente: Ferdinand Lassale, Carl Shmitt e Hans Kelsen. Também neste artigo é verificada a
teoria do poder constituinte desenvolvida por Emmanuel Joseph Siéyes e, por fim, o tema do
neoconstitucionalismo e o surgimento das cortes superiores de justiça a partir da crítica feita por
Konrad Hesse à teoria constitucional sociológica elaborada por Lassale.
Palavras-chave: Força normativa da Constituição - Poder constituinte - neoconstitucionalismo -
Pós-positivismo - Ferdinand Lassale - Konrad Hesse
Abstract: In this article, we address with simplicity in mind but without compromising the quality of the
concepts, the meaning of the existence of a Constitution in an attempt to verify not only its recognition
but also its characteristics according to the doctrinal advancements of constitutional matters. The
meanings and types of Constitutions are examined from the sociological, political and juridical
perspectives exactly by considering the ideals of the supporters of each of such current of thought,
respectively, Ferdinand Lassale, Carl Shmitt, and Hans Kelsen. We also examine in this article
Emmanuel Joseph Sieyès's theory of the 'constituting power' and, finally, the subject of
neo-constitutionalism and the advent of the superior courts of justice derived from Konrad Hesse's
criticism of the sociological constitutional theory developed by Lassale.
Keywords: Normative force of the Constitution - Constituent Power - neoconstitucionalism -
Post-positivism - Ferdinand Lassale - Konrad Hesse
Sumário:
1.Introdução - 2.Constituição: sentidos e espécies - 3.Poder constituinte - 4.Força normativa da
constituição - 5.Referências Bibliográficas
1. Introdução
Muitas Constituições 1 regeram o Brasil: uma após sua independência (1824), outra com o fim do
governo imperial (1981), duas durante o período Vargas (1934 e 1937), uma com o retorno à
normalidade da democracia (1946), duas no período militar (1967 e sua alteração por meio da
Emenda n. 1, de 1969) e a atual, promulgada em 05.10.1988, caracterizada por representar o
período pós-ditadura militar.
Fruto da evolução constitucional brasileira, a carta política de 1988 é carregada de conteúdo
principiológico. 2 Antigamente os princípios orientavam a interpretação das leis (por recomendações
ético-morais). A partir do Século XX, desde que previstos no ordenamento jurídico, os princípios
passaram a ser vistos como norma e após a Segunda Guerra como critério de verificação de
constitucionalidade.
A Constituição é a norma das normas. Mas o que são normas? Norma jurídica é uma previsão
abstrata, comum (impessoal), imperativa ou coercitiva (sob pena de uma imposição estatal). Ronald
Dworkin 3 e Robert Alexy 4 distinguem duas modalidades de normas jurídicas: princípios e regras. As
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regras seriam o preceito normativo fechado reduzido a um texto (denso, concreto e objetivo) e os
princípios seriam um preceito normativo aberto (vago, abstrato, de baixa densidade e ampla
subjetividade).
Para Daniel Sarmiento, o direito brasileiro vem sofrendo profundas mudanças decorrentes de novos
paradigmas doutrinários e jurisprudenciais. Essa tendência, chamada de neoconstitucionalismo, 5 se
desenvolve sobre a Constituição de 1988 e é marcada: (i) pela valorização da aplicação de
princípios; (ii) preferência da argumentação ao formalismo; (iii) repercussão dos valores
constitucionais (sobretudo dos direitos fundamentais) sobre todos os demais ramos; (iv)
reaproximação do direito e moral - filosofia; e (v) judicialização da política e das relações sociais
(deslocando forças do Executivo e Legislativo ao Judiciário). 6
2. Constituição: sentidos e espécies
O que é uma Constituição? Existem diversas respostas para essa pergunta, segundo as diversas
correntes (sociológica, política e jurídica). Segundo a visão sociológica de Ferdinand Lassale:
Se fizesse esta indagação a um jurisconsulto, receberia mais ou menos esta resposta: "Constituição
é um pacto juramentado entre o rei e o povo, estabelecendo os princípios alicerçais da legislação e
do governo dentro de um país". Ou generalizando, pois existe também a Constituição nos países de
governo republicano: "A Constituição é a lei fundamental proclamada pelo país, na qual baseia-se a
organização do Direito público dessa nação".
Todas essas respostas jurídicas, porém, ou outras parecidas que se possam dar, distanciam-se
muito de explicar cabalmente a pergunta que fiz. Estas, sejam as que forem, limitam-se a descrever
exteriormente como se formam as Constituições e o que fazem, mas não explicam o que é uma
Constituição. Dão-nos critérios, notas explicativas para conhecer juridicamente uma Constituição;
porém não esclarecem onde está o conceito de toda Constituição, isto é: a essência constitucional.
Não servem, pois, para orientar-nos sobre se uma determinada Constituição é, e porque, boa ou má,
factível ou irrealizável, duradoura ou insustentável, pois para isso seria necessário que explicassem
o conceito da Constituição. Primeiramente torna-se necessário sabermos qual é a verdadeira
essência duma Constituição, e, depois, poderemos, saber se a Carta Constitucional determinada e
concreta que estamos examinando se acomoda ou não às exigências substanciais. Para isso,
porém, de nada servirão as definições jurídicas, que podem ser aplicadas a todos os papéis
assinados por uma nação ou por esta e o seu rei, proclamando-as Constituições, seja qual for o seu
conteúdo, sem penetrarmos na sua essência. O conceito da Constituição - como demonstrarei logo -
é a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais. Repito, pois, minha pergunta:
Que é uma Constituição? Onde encontrar a verdadeira essência, o verdadeiro conceito de uma
Constituição? 7
A Constituição é a pedra fundamental de um Estado. Em outras palavras, conteúdo fundamental
(possível de ser condensado por escrito), 8 cujo objetivo maior é estabelecer as regras, premissas e
princípios de uma entidade política autônoma.
A Constituição é um fenômeno da modernidade ou existe desde a antiguidade? Na antiguidade
(Egito, Mesopotâmia etc.), não havia Constituição e sim leis reconhecidas por todos fundadas nos
costumes e em jurisprudência, dotadas de forte caráter teológico; já as Constituições (fenômeno da
modernidade) decorrem da vontade dos homens em detrimento da fundamentação divina verificada
na antiguidade.
A definição comum de Constituição remete a um conjunto unitário de normas jurídicas que, no
sistema normativo geral do ordenamento ocupa o lugar da mais alta hierarquia. Tendo se
consubstanciado no Estado moderno, é conceito jurídico inseparável da idéia de Estado e pode ser
compreendido em sentido amplo 910 e estrito. 11
Diversas são as acepções sobre o significado das Constituições (sociológica, políticae jurídica).
No sentido sociológico, cujo patrono é Ferdinand Lassale, a Constituição é um fato social (e não uma
norma). Lassale defende que coexiste no Estado duas Constituições: uma real e outra escrita. A real
seria efetiva e corresponderia à soma dos fatores reais de poder. Já a escrita ("folha de papel"),
somente teria validade se refletisse os ideais da Constituição real, pois em eventual conflito entre a
real e a escrita, a "folha de papel" sucumbiria à Constituição real, em razão dos fatores reais de
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poder (grupos dominantes, ou elite dirigente).
A concepção política de Constituição tem como principal teórico Carl Schmitt. Para este jurista
alemão, o aspecto político antecede o jurídico, pois a Constituição resulta de uma decisão política
fundamental sobre a forma de ser do Estado. Logo, para Schmitt, a decisão política é a essência da
Constituição.
Em sentido político, Constituição é um documento formal e solene, um conjunto de normas jurídicas,
que dispõem sobre a organização fundamental do Estado e orientam seu funcionamento, além de
estabelecer garantias aos direitos individuais e coletivos. 12
Para Schmitt a Constituição é uma decisão política fundamental que possui quatro sentidos: absoluto
(segundo o qual a Constituição é o próprio Estado, ou seja, a concreta situação de conjunto da
unidade política e da ordem social), relativo (segundo o qual a Constituição representa a pluralidade
de leis particulares), positivo (segundo o qual a Constituição é considerada decisão política
fundamental) e ideal (segundo o qual a Constituição identifica-se com certo conteúdo político e
social, só existindo Constituição quando o documento escrito corresponder ao ideal da organização
política).
Do ponto de vista jurídico, "Hans Kelsen é o representante deste sentido conceitual, alocando a
constituição no mundo do dever ser e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade
racional do homem e não das leis naturais". 13 Para Kelsen, a Constituição é um documento jurídico
sem qualquer influência filosófica, política e sociológica.
José Afonso da Silva, interpretando a concepção jurídica Kelseniana, comenta que, segundo essa
perspectiva, "constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão
a fundamentação sociológica, política ou filosófica. Kelsen interpretou a constituição em dois
sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma
fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da
constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula
a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau". 14
A interpretação lógico-jurídica considera a Constituição a norma hipotética fundamental, que serve
de base para a existência e validade da Constituição jurídico-positiva. Do ponto de vista
jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, o conjunto de normas que regulam as
normas jurídicas gerais (Constituição no sentido material), e também como documento solene que
abarca normas jurídicas alteradas somente por métodos diferenciados (Constituição em sentido
formal).
As Constituições podem ser classificadas: (1) em razão de seu conteúdo (materiais ou formais); (2)
quanto à sua forma (escritas e não escritas); (3) quanto ao modo de elaboração (dogmáticas e
históricas); (4) quanto à sua origem (promulgadas, outorgadas, czarista e pactuada); (5) quanto à
sua estabilidade (rígidas, flexíveis, semi-rígidas e imutáveis); e (6) quanto à sua extensão (analítica e
sintética).
Para José Afonso da Silva, tratando-se do primeiro critério classificatório (quanto ao conteúdo),
existem duas concepções de Constituição: formal e material.
A constituição material é concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se
com a organização total do Estado, com regime político. No segundo, designa as normas
constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a
estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Neste caso,
constituição só se refere à matéria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem
uma constituição escrita, não seriam constitucionais. A constituição formal é o peculiar modo de
existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder
constituinte e somente modificáveis por processos e formalidades especiais nela própria
estabelecidos .15
Quanto à forma não existem maiores discussões: será escrita ou consuetudinária. A forma
consuetudinária (de origem costumeira) não dispensa a existência de um texto constitucional escrito:
significa que não há um texto condensando todas as leis, usos, costumes e jurisprudência em um
documento único, a exemplo da Constituição inglesa. 16 A doutrina esclarece, que "hoje, contudo,
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mesmo a Inglaterra (exemplo normalmente lembrado de país regido por uma constituição não
escrita) assenta princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costumes formarem
relevantes valores constitucionais". 17
Quanto ao modo de elaboração será dogmática quando derivar de um órgão constituinte, obedecer a
lei e respeitar os princípios fundamentais do Estado. A Constituição dogmática será sempre escrita.
Em contrapartida, a elaboração histórica remete ao processo lento e contínuo de uma evolução
continuada do texto constitucional, remetendo ao modelo consuetudinário, quando uma vez mais
será exemplo a Constituição inglesa.
Quanto à origem podem ser as Constituições outorgadas, promulgadas, czaristas ou pactuadas. 18
Serão outorgadas 19 quando impostas. O sentido de imposição aqui referido é aquele unilateral, de
cima para baixo, por governante ou grupo de poder político que não tenha sido eleito pelo povo para,
em nome dele, ditar a lei. Isto é, não recebeu do povo a legitimidade para legislar. Nem sempre pelo
fato de serem outorgadas não são democráticas: o povo pode se identificar com seu conteúdo,
apesar de não ter legitimado o constituinte para legislar a Constituição.
Diz-se que constituições promulgadas têm origem democrática, pois o povo elege uma constituinte a
quem caberá o papel fundamental de elaborar um novo texto constitucional segundo os ideais do
eleitorado. Mas não se pode confundir a origem democrática com uma Constituição democrática.
Será democrática na origem, a Constituição que resultar de uma Constituinte escolhida pelo povo,
ainda que seu resultado não seja um texto democrático (aceito pela maioria do povo), ao passo que
uma Constituição outorgada, se resultar em texto com identidade da maioria do povo, poderá, apesar
de sua origem imposta, ser considerada "democrática".
A origem czarista denota situação na qual não houve a outorga nem promulgação, ainda que exista
participação popular: este modelo pressupõe um plebiscito sobre o projeto de Constituição elaborado
por um absolutista que pode ser, por exemplo, um imperador (i.e. plebiscitos napoleônicos) ou o
ditador (i.e. plebiscito de Pinochet). Nesta hipótese (czarista), a participação popular não confere ao
processo caráter democrático, pois objetiva apenas ratificar a vontade daquele que concentra o
poder.
A doutrina empresta à classificação quanto à estabilidade (adotada por José Afonso da Silva e
Alexandre de Moraes), outras denominações: Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky preferem
alterabilidade. Michel Temer, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior utilizam
estabilidade e Pinto Ferreira consistência.Independente da forma como a doutrina classifica o caráter mais fácil ou menos fácil de alterar a
constituição, temos dentro dessa classificação os padrões rígido (ou plástico), flexível, semi-rígido
(ou semi-flexível) e imutável.
As Constituições rígidas 20 exigem, para sua alteração, índices de aprovação mais elevados que os
necessários para aprovação ou modificação de leis infraconstitucionais (quando a dificuldade for
igual, a Constituição será "flexível"), enrijecendo a letra da Constituição. À exceção da Constituição
de 1824 (semi-rígida), 21 todas as demais foram rígidas, inclusive a de 1988. 22 Imutáveis as
Constituições que não admitem qualquer forma de alteração. 23
Quanto à extensão são analíticas (dirigentes) ou sintéticas. As primeiras são mais extensas e
buscam examinar e regulamentar todos os assuntos considerados relevantes para a formação e
funcionamento do Estado. As sintéticas prevêem apenas princípios e normas gerais de regência (i.e.
Constituição norte-americana). Que organizam e limitam o poder com base nos direitos e garantias
fundamentais.
Por fim, importante trazer à tona a classificação ontológica proposta por Karl Loewenstein, filósofo e
cientista político alemão. Essa classificação baseia-se no fundo fático, real, pela qual o foco de
relevância migra do texto constitucional para a sua utilização prática. Assim, temos como
classificação: Constituição normativa, nominal e semântica.
A Constituição normativa pressupõe que todos a cumpram fielmente e que esteja integrada na
sociedade. Na Constituição nominal, o caráter normativo não deve ser considerado verdade absoluta
(deve ser confirmado na prática). Assim, se o processo político não se adaptar à Constituição, esta
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espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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não terá cunho normativo. A função da Constituição nominal, portanto, é educativo (visa converter-se
em Constituição normativa). A Constituição semântica, por sua vez, tão somente reflete a vontade
exclusiva dos titulares do poder.
Para Gisela Maria Bester, mestre e doutora em Direito Público pela UFSC: "se fizermos uma reflexão
destas classificações sobre a história constitucional brasileira, podemos dizer que em várias
Constituições anteriores tivemos a predominância do qualificativo semântica, e que em relação à
atual lutamos ainda para que muitos dos seus dispositivos deixem de ser apenas nominais". 24
3. Poder constituinte
Poder constituinte é o poder de elaborar uma nova Constituição (estabelecer uma nova ordem
jurídica fundamental para o Estado) ou de reformar a constituição vigente (simplesmente alterar o
texto, adaptando-o e refletindo as necessidades dos cidadãos que compõem o Estado naquele
momento). Goffredo Telles Júnior define poder constituinte como "o Poder do Povo de decidir sobre
a constituição fundamental do Estado. É o Poder de elaborar e promulgar a Constituição - a Carta
Magna ( LGL 1988\3 ) do País". 25
Já em Atenas existia a ideia de poder constituinte: "Aristóteles, em um trabalho intitulado Athenaton
Politéia, estudava a estruturação de poder e a forma de utilização do seu exercício no governo da
cidade grega de Atenas. Neste trabalho, nota-se uma diferenciação entre as leis referentes à
delineação do poder-politéia e as demais criadas pelo governo, forma rudimentar de separar as leis
constitucionais das leis ordinárias". 26
O titular do poder constituinte é o povo, muito embora este poder seja exercido diretamente por seus
representantes, apesar de situações como golpes de Estado e revoluções sangrentas necessitarem
do exercício do poder constituinte para oficializar seus regimes de exceção.
Existem duas maneiras de se alterar o conteúdo da Constituição: do ponto de vista formal, ou seja,
por meio do poder constituinte originário e derivado (inclui emendas e revisão constitucional), e do
ponto de vista informal, caracterizado pela mutação constitucional. 27
Uadi Lammêgo Bulos traz os doutrinadores que classificaram a mutação constitucional em quatro
categorias: "Hsü Dau-Lin, seguido por Pablo Lucas Verdú e por Manuel García Pelayo, esboçou
quatro categorias: 1.ª mutação constitucional através de prática que não vulnera a Constituição; 2.ª
mutação constitucional por impossibilidade do exercício de determinada atribuição constitucional; 3.ª
mutação constitucional em decorrência de prática que viola preceitos da Carta Maior; 4.ª mutação
constitucional através da interpretação" .28
3.1 Poder constituinte originário e o surgimento da constituição
A doutrina de Goffredo Telles Júnior evidencia dois momentos nos quais é notada a elaboração e a
promulgação do texto constitucional: "a elaboração e promulgação da Constituição se verifica em
dois momentos, a saber: 1) no caso de abolição do absolutismo, e conseqüente instalação do Estado
de Direito; e 2) no caso de rompimento com as estruturas constitucionais de um estado de direito
vigente, e conseqüente criação de novas estruturas constitucionais". 29
Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que "o poder constituinte é aquele que institui todos os
outros". 30
A Constituição certamente deve refletir o desejo do povo. Neste sentido, Thomas Jefferson defendia
que a cada dezenove anos deveria ser realizada uma nova constituinte. O que pretendia, com isso,
era compatibilizar a Constituição ao povo a cada troca de geração, garantindo que o povo não
ficasse vinculado à vontade de gerações passadas.
Emmanuel Joseph Siéyes foi o precursor da teoria de que o poder constituinte deveria ser separado
do conceito de Constituição. O resultado de uma assembleia representativa deverá ser o mesmo
caso a própria população pudesse se reunir e deliberar em um mesmo lugar.
Para Siéyes, três momentos caracterizam a formação das sociedades políticas: "No primeiro
momento, um número considerável de indivíduos manifesta intenção de agrupar-se: aí já surge a
nação e os direitos próprios dela. O poder tem origem nesse momento, em razão do jogo de
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vontades individuais. No segundo momento, surge a vontade comum, que é a de dar consistência à
associação. Para isso, tais indivíduos escolhem entre eles alguns para atuarem como um corpo de
delegados, porquanto, por serem numerosos e geograficamente dispersos, não detêm condições de
implementar a vontade comum. A esse corpo de delegados é conferida porção necessária do poder
total da nação para que estabeleçam mecanismos necessários à manutenção da boa ordem. O
terceiro momento é caracterizado pela manifestação da vontade comum representativa, a qual não é
exercida, portanto, por direito próprio, mas como direito de outrem" .31
É no segundo momento desse processo que nasce a Constituição, obra do poder constituinte
originário, cuja principal função é positivar a vontade comum da nação. Portanto, por meio do poder
constituinte originário é que ocorre efetivamente a elaboração de uma nova Constituição em
substituição à anterior. 32 São características do poder constituinte originário: ser inicial, ilimitado e
incondicionado.
Inicial, pois cria uma nova ordem constitucional: detém o atributo de iniciar a nova base jurídica que
servirá de parâmetro fundamental para todas as espécies normativas subordinadas, também
denominadas infraconstitucionais. Ilimitado, pois não está subordinado a nenhuma ordem jurídica
preexistente (logicamente, se está sendo posta uma nova Constituição para refletir a vontade do
povo, não há que ser respeitado qualquer limite anteriormente posto). 33 Incondicionado, pois
qualquer formalidade determinada pela "antiga" Constituição não condiciona o exercício do poder
constituinte originário, que se auto-regulamenta.
Seria o poder constituinteoriginário absoluto? Para os positivistas o poder constituinte é ilimitado,
pois antes dele inexiste direito. Para os jusnaturalistas, o limite estaria no direito natural. Ponderando
as posições positivistas e jusnaturalistas, Paul Bastid 34 sugere limites de fato e de direito ao poder
constituinte, onde os limites de fato estariam ligados à inaplicabilidade da Constituição toda vez que
conflitar com os interesses da comunidade e não for por ela (comunidade) reconhecida. Já os limites
de direito seriam de ordem internacional (posição minoritária), uma vez que o Direito Internacional
não é superior ao direito interno, nem subordina o poder constituinte às suas normas (ainda que se
verifique uma tendência mundial das constituições incorporarem aos seus textos os princípios e
mandamentos da Declaração Universal dos Direitos Humanos).
O poder constituinte originário teria, na doutrina de José Horácio Meirelles Teixeira, três etapas:
A primeira seria o período de construção ou de fundação do Estado e é exteriorizada quando a
nação, tomando consciência de sua vontade política, transforma-se em Estado (exemplo: processo
de independência de colônias e os tratados internacionais que sucederam a primeira Guerra Mundial
pelos quais a geopolítica dos Estados Europeus foi alterada).
A segundo etapa seria o período pré-constituinte: o governo é provisório e inexiste Constituição. O
governo provisório promove eleições livres para que se forme uma assembléia constituinte.
Por fim, a terceira e última etapa seria o período constituinte: eleita a assembléia constituinte, dotada
de liberdade e soberania deverá elaborar a Constituição.
3.2 Poder constituinte derivado e a alteração da Constituição
Toda Constituição individualiza um Estado pela imposição de seus elementos e características. Uma
vez elaborada a Constituição, esta não pode se revestir de imutabilidade, pois a Constituição é
reflexo da vontade comum de certo grupo social e tal vontade está em constante progresso, de forma
que a Constituição igualmente pode precisar ser, de tempos em tempos, ajustada para estar sempre
adequada à realidade.
Os critérios e limites para alterar o texto constitucional devem estar previstos na própria Constituição,
pois, caso contrário, não seria possível compatibilizar o texto constitucional com as novas
concepções da sociedade e então toda vez que a Constituição necessitasse ser alterada haveria
automaticamente uma ruptura constitucional e uma nova Constituição obrigatoriamente teria de ser
editada.
Portanto, como o poder constituinte originário pretende que sua criação constitucional se perpetue no
tempo, ele mesmo contempla formas de alterar o texto original (por meio de revisão e emendas) para
que ele sempre reflita fielmente o anseio do povo sem que uma nova Constituição precise ser
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elaborada.
O poder constituinte derivado recebe esta denominação pois deriva do poder constituinte originário.
É subordinado, pois, curva-se aos limites materiais impostos pelo poder constituinte originário 35 e é
condicionado, pois sujeito a limites formais cujas regras foram estabelecidas pelo poder constituinte
originário.
O poder constituinte derivado pode ser decorrente ou reformador.
O poder constituinte derivado decorrente é aquele segundo o qual os Estados membros têm
autonomia para se auto-organizarem, respeitada a Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) . Assim como
no Brasil, os Estados Unidos da América também confere aos seus estados membros a liberdade de,
por meio de Constituições Estaduais, se auto-organizarem.
Quanto ao reformador, duas são suas formas de manifestação: revisão (realizada cinco anos após a
promulgação da Constituição de 1988) e emendas (que não encontram qualquer limitação temporal).
Via de regra, a reforma constitucional pode ocorrer a qualquer tempo. 36 Paulo Bonavides explica que
a razão da limitação temporal de modificação de uma Constituição recém produzida "é proporcionar
a consolidação da ordem jurídica e política recém estabelecida, cujas instituições, ainda expostas à
contestação, carecem de raiz na tradição ou de base no assentimento dos governados". 37
4. Força normativa da constituição
Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi atribuir à norma
constitucional o status de norma jurídica.
Luís Roberto Barroso explica que "superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados
do século passado, no qual a Constituição era apenas um documento político que legitimava a
atuação dos poderes públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente
condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao
judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição". 38
Conforme já falamos, a Constituição pode ser vista como um fenômeno sociológico (Lassale),
Político (Schmitt) ou Jurídico (Kelsen).
Lassale definiu Constituição como "folha de papel". Não reconhecia nem sua força nem sua
capacidade normativa. Estando o poder concentrado nos detentores dos fatores reais de produção, a
lei somente seria (estaria sendo) seguida se for semelhante a seus atos, pois, caso contrário, estaria
em desacordo com a realidade vigente e, portanto, não passaria de uma simples folha de papel
(note-se que sequer as forças armadas eram vinculadas pela Constituição).
O pensamento de Lassale foi certamente influenciado pelo momento histórico que vivenciou na
Alemanha: naquela época, a Alemanha era dominada pelos donos dos meios de produção cujos
interesses eram preservados em detrimento da grande maioria de trabalhadores.
A perspectiva de Lassale é partilhada de forma semelhante por Marx, que, ao observar os Estados
europeus de seu período, afirma que seu papel seria defender os detentores dos meios de produção.
Após a segunda guerra mundial, o movimento a favor da constitucionalização resultou no
reconhecimento da força normativa de suas disposições. Isso quer dizer que as normas
constitucionais, assim como todas as demais, são dotadas de imperatividade e, portanto, devem ser
cumpridas sob pena de deflagrar mecanismos de coação ou cumprimento forçado da Lei Maior.
Konrad Hesse, em crítica à teoria sociológica, afirma que o embate entre a Constituição e os fatores
reais de poder não penderão sempre em favor do poder desde que presentes os pressupostos
responsáveis pela força normativa da Constituição.
Tais pressupostos seriam a origem popular ou comunitária do texto constitucional como expressão
clara do pacto social, o que conferiria legitimidade às disposições constitucionais.
Por ter vivenciado a derrotada Alemanha pós-segunda guerra mundial, Hesse reconheceu a
necessidade de o povo alemão ter acomodada a situação de seus problemas sociais e, neste
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contexto, o ativismo da população legitimou a Constituição representativa dos ideais do povo.
A mudança de paradigma pós-guerra foi, então, primeiro notada na Alemanha, e mais tarde na Itália;
tempos depois em Portugal e na Espanha.
Tanto a força normativa da constituição passou a ser reconhecida, que as nações passam a gozar
de uma Corte Superior responsável pela guarda e proteção das disposições constitucionais. Eros
Grau e Gilmar Mendes, em votos proferidos recentemente, assim manifestaram-se:
"A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra
por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são
extraídos, pelo interprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força
normativa da Constituiçãoé desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. A
serviço dessa totalidade que aqui estamos, neste tribunal. 39
"Na realidade, a restrição do alcance da norma constitucional expressa defendida pela Fazenda
Nacional fragiliza a própria força normativa e concretizadora da Constituição, que claramente
pretendeu a disciplina homogênea e estável da prescrição, da decadência, da obrigação e do crédito
tributário.
"A propósito, Konrad Hesse afirmou:
'(...) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu
conteúdo, mas também da sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se
partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille Zur
Merfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente' ." 40
Para o Min. Luiz Fux, do STJ:
"A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da
legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada
'vontade constitucional', cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Carta
Maior.
Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a
que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar
pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional." 41
José Joaquim Gomes Canotilho, constitucionalista português, contribui com sua percepção sobre o
tema: "a força normativa da Constituição é um princípio de interpretação da Constituição, segundo o
qual "na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista
que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia
óptima da lei fundamental" .42
Podemos então concluir que a Constituição brasileira vigente tem força normativa? Estariam as
tarefas nela impostas sendo cumpridas, ou seriam apenas um escrito perdido num pedaço de papel?
Há um senso comum na nação brasileira pelo qual se reconhece a existência e a submissão a uma
Constituição (principalmente nos momentos de crise)? O fato de estarmos a 21 anos sob a regência
da mesma Constituição, e por ter o Brasil superando, neste tempo, situações de tormenta, é possível
acreditar que a Constituição brasileira de 1988 tem força normativa.
5. Referências Bibliográficas
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1. Ensina o professor Goffredo Telles Júnior, que as constituições resultam de uma longa evolução
histórica, de uma longa luta do povo contra o absolutismo dos monarcas. "As Constituições são o
coroamento das insurreições dos governados contra a prepotência e o arbítrio dos governantes. Para
Telles Júnior, a compreensão da definição de constituição deve considerar que o governo no estado
moderno não é uma pessoa física e, portanto, não se confunde com a pessoa do governante. Nesse
estado moderno o governo é uma instituição. Num dado momento da história das nações, o governo
deixa de ser o governante, o rei, o imperador, o chefe e passa a ser uma instituição permanente,
onde governantes são agentes transitórios que devem observar certo regulamento, sua lei interna,
seu estatuto, modernamente chamado de "Constituição". TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na
Ciência do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 124.
2. A respeito do movimento de migração para um modelo constitucional principiológico, chama
atenção a referência feita por Luís Roberto Barroso sobre uma frase que certa vez encontrou grafada
no muro de Berlim, enquanto dividida: "Chega de ação. Queremos promessas". Comentando essa
situação, diz Luís Roberto: "A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas
dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de idéias, a multiplicação das novidades.
Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para
doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive
uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao
longo dos séculos". BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do
A força normativa da Constituição: os sentidos e
espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil) in Revista Trimestral de Direito Público n.
44/2003. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 18.
3. Para Dworkin, as regras seriam aplicadas na forma do "tudo ou nada" ( all or nothing): ocorrendo o
fato por elas regulado, ou a regra é válida (e sua resposta será aceita) ou é inválida. Portanto,
havendo colisão de regras uma será considerada inválida. De outra sorte, os princípios possuem
dimensão de peso, verificável em caso de colisão, quando um princípio de peso "maior" sobrepõe-se
ao outro de menor relevância, sem que um ou outro perca validade.
4. Alexy divide as normas jurídicas em regras e princípios, onde princípios seriam "mandamentos de
otimização" podendo ser preenchidos em graus distintos, dependendo das situações fáticas e
jurídicas, e os conflitos entre eles são resolvidos pela ponderação; e as regras seriam normas são
cumpridas ou descumpridas, sem que exista um meio termo e, portanto, a elas não se aplica a
ponderação, mas a subsunção.
5. Trata-se de conceito debatido na Espanha e Itália (ausente nos EUAe Alemanha). São vários os
juristas que inspiram essa linha (Ronald Dorkin, Robert Alexey, Peter Häberle, Gustavo Zagrebsky,
Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino), de forma que se verifica uma ampla diversidade de opiniões
entre eles: há positivistas e não positivistas, há defensores e opositores do uso do método na
hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, do comunismo e do procedimentalismo. Tal
diversidade compromete uma definição mais precisa e unânime.
6. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Revista Brasileira
de Estudos Constitucionais - RBEC, n. 09. Belo Horizonte: Fórum, p. 95.
7. LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição. 3. ed. Sorocaba: Minelli, 2006, p. 10 a 12.
8. Para Lassale, "todos os países possuem ou possuíram sempre, e em todos os momentos da sua
história uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos - e isto não deve ficar
esquecido, pois tem muitíssima importância - não são as Constituições reais e efetivas, mas sim as
Constituições escritas nas folhas de papel". LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição. 3. ed.
Sorocaba: Minelli, 2006, p. 52.
9. Lato sensu, designa o conjunto dos princípios reguladores da organização básica do estado e, sob
este aspecto, não precisa necessariamente ser um texto unitário, mas um complexo de normas,
costumes e tradições políticas. Esta acepção liga-se a uma compreensão igualmente ampla de
Estado, equivalente a toda forma de organização da sociedade dotada de um mínimo de
coordenação política e administrativa. As cidades e impérios da antiguidade foram estados, como
também os burgos medievais que precederam o atual modelo, o qual teve moldada sua feição
jurídica ao final da guerra dos trinta anos, pelo Tratado de Westphalia, de 1648. COELHO, Luiz
Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. Curitiba: Juruá, 2007, p. 25.
10. Considera-se que a Inglaterra tem uma constituição em sentido amplo, e tal entendimento se
estende às monarquias européias medievais, cuja organização política espraiava-se por um conjunto
indefinido de preceitos costumeiros ou esparsos em compromissos escritos. Esse direito difuso
regulava a forma de governo, o modo de sucessão da monarquia, as prerrogativas da coroa, os
privilégios da nobreza e do clero e as franquias das cidades e conselhos. COELHO, Luiz Fernando.
Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. Curitiba: Juruá, 2007, p. 26.
11. Stricto sensu, a constituição identifica um corpo unitário de prescrições jurídicas que delimitam os
poderes do Estado e determinam o respeito aos direitos dos indivíduos. Embora nem todos os
direitos estejam textualmente declarados, entende-se que alguns deles devem ser formulados
expressamente. Pelo fato de constarem da constituição, são tidos por fundamentais e assegurados
mediante um sistema definido de divisão e harmonia dos poderes de governo. Note-se que o sentido
estrito também se articula com um conceito igualmente restrito de Estado. Hoje em dia os
pressupostos basilares de uma constituição são inseparáveis da noção de Estado de Direito, e esta s
articula com a de democracia, doutrina que estabelece a união entre governantes e governados e
transfere para o povo a titularidade do poder. Ainda que o direito moderno tenha assimilado o
princípio da supremacia do interesse público, uma das características mais marcantes da democracia
é o respeito aos direitos dos cidadãos, os quais devem permanecer resguardados de ilegalidades e
A força normativa da Constituição: os sentidos e
espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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arbitrariedades. COELHO, Luiz Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 27.
12. CRETELLA JÚNIOR, José; CRETELLA NETO, José. 1.000 perguntas e respostas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 1.
13. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 62.
14. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 39.
15. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 40 e 41.
16. Para Jorge Miranda, afirmar que a Constituição inglesa é uma unwritten constitution só é
verdadeiro no sentido de que grande parte das regras sobre a organização do poder político tem
origem consuetudinária; mas o principal argumento é que sua unidade fundamental não repousa em
nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos, assentes na organização social e
política dos britânicos. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra,
1990, p. 126.
17. CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Marcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa
Ferreira dos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 9.
18. "A constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas
rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso,
doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia
limitada. Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam o momento
histórico em que determinadas classes disputam ao rei um certo grau de participação política, em
nome da comunidade, com o propósito de resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na
constituição pactuada o equilíbrio é precário. Uma das partes se acha sempre politi¬camente em
posição de força. O pacto selado juridicamente mal encobre essa situação de fato, "e o contrato se
converte por conseguinte numa estipulação unilateral camuflada', conforme se deu com a Magna
Carta ( LGL 1988\3 ) ou a constituição francesa de 1791: ali a supremacia dos barões; aqui, a
supremacia dos representantes da Nação reunidos em assembléia constituinte" BONAVIDES, Paulo.
Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 72.
19. No Brasil foram outorgadas as Constituições de 1824 (Império), 1937 (Vargas) e 1967 e 1969
(período militar).
20. Para Pinto Ferreira, "a rigidez constitucional traz à tona a afirmação da Constituição como norma
suprema do Estado, sendo ela uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito
político". PINTO FERREIRA, Luiz. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 1983, p. 90.
21. O modelo semi-rígido guarda característica híbrida entre o flexível e o rígido. O exemplo de
constituição semi-rígida é a Constituição Imperial de 1824, que, em seu art. 178, dizia: "É só
Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos
Direitos Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pode ser alterado,
sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias".
22. A rigidez da atual Constituição brasileira está prevista em seu art. 60. O quorum de votação, para
ser aprovada uma emendas constitucional, é de três quintos dos membros de cada casa legislativa
(Senado e Câmara dos Deputados), em dois turnos de votação, enquanto leis ordinárias e
complementares são votadas em um único turno, precisando da maioria simples e absoluta para a
aprovação de uma lei ordinária e complementar, respectivamente.
23. Para Celso Bastos, "hoje em dia já se toma por absurdo que um texto Constitucional se pretenda
perpétuo, quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua
mutação". BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998,
A força normativa da Constituição: os sentidos e
espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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p. 163.
24. BESTER, Gisele Maria. Direito constitucional: fundamentosteóricos. vol. 1. São Paulo: Manole,
2005, p. 94.
25. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
133.
26. AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao Poder Reformador. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 78.
27. Não há alteração de lei e sim mudança no entendimento da lei em razão da evolução social. É
como, por exemplo, uma alteração na composição do STF emprestará à Constituição interpretação
distinta da que estaria sendo praticada na referida Corte Constitucional.
28. BULOS, Uadi Lammêgo. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 63.
29. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
134.
30. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995, p. 20.
31. TEIXEIRA, José Elaeres Marques. O poder constituinte originário e o poder constituinte
reformador in Revista de Informação Legislativa, vol. 40, n. 158, abr-jun de 2003, p. 204.
32. Historicamente nota-se que diversas foram as formas de exercício do poder constituinte
originário: a Constituição do Império (1824), resultou da ruptura com o cenário político-jurídico até
então existente; já a Constituição Federal de 1988 foi elaborada por uma Assembleia Nacional
Constituinte, composta por representantes do povo designados para estabelecer o novo texto
constitucional.
33. Sieyès dá a entender que estaria o poder constituinte originário limitado pelo direito natural. Com
efeito, ao mesmo tempo em que assevera que a "nação existe antes de tudo, ela é a origem de
tudo", e que a sua vontade é a própria lei, também admite que antes e "acima dela só existe o direito
natural". Desse pensamento compartilha Jorge Miranda, quando afirma categoricamente que o poder
constituinte está sujeito a limitações. Para ele, o poder constituinte não é um poder soberano,
absoluto, no sentido de atribuir à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem observar quaisquer
princípios, valores ou condições. Ao contrário, está sujeito a limites transcendentes, provenientes "de
imperativos de direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva", que
não podem ser ultrapassados. Aponta os direitos fundamentais como parte desses limites e sustenta
que não se poderia admitir como válido e legítimo "decretar normas constitucionais que gravemente
os ofendessem". Carl Schmitt já não é desse entendimento. Segundo ele, o poder constituinte
originário é soberano. E, no exercício dessa soberania, não está sujeito a limites outros que não
aqueles estabelecidos por ele próprio. Assim, pode adotar todas as decisões que entender
necessárias para o momento, como o faria uma ditadura. A propósito, atribui ele à assembléia
constituinte a característica de uma "ditadura soberana", na medida em que substitui todas as
anteriores leis constitucionais por outras. Mas ressalva que, como não é soberana por si mesma,
porque comissionada pelo povo, pode, a todo momento, por uma ação política, ser desautorizada a
prosseguir seu trabalho. Identifica-se, na doutrina brasileira, como partidário dessa última posição,
Paulo Bonavides, para quem o poder constituinte originário é dotado de "competência ilimitada e
soberana". (TEIXEIRA, José Elaeres Marques. O poder constituinte originário e o poder constituinte
reformador. Revista de Informação Legislativa, vol. 40, n. 158, abr.-jun. de 2003, p. 204 e 205).
34. Apud FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 124.
35. O limite material que subordina o poder constituinte derivado brasileiro está disposto no art. 60, §
4.º, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) .
A força normativa da Constituição: os sentidos e
espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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36. A Constituição Francesa de 1791 proibia a reforma no período das duas primeiras legislaturas
seguintes à sua promulgação. A Constituição dos Estados Unidos, em seu artigo V, estabeleceu que
"(...) Nenhuma emenda poderá, antes do ano de 1808, modificar, de qualquer forma, as cláusulas
primeira e quarta do capítulo 9, do artigo I (...)".
37. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 176.
38. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Trimestral de Direito Público n. 44/2003. Malheiros:
São Paulo, 2003, p. 21.
39. Rcl 6.568/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 21.05.2009.
40. RE 556.664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.06.2008.
41. TJPR, AgRg nos EDiv em REsp 836.200, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.06.2007.
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espécies de Constituição; poder constituinte no
surgimento e na modificação das ordens constitucionais
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