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MAETERLIN CAMARÇO LIMA Graduado em direito em 1982, pela Faculdade de Direiro de Anápolis-GO. (UNIEVANGELICA). Pós Graduação em Processo Penal (UFG), ex-professor de Processo Penal da UNIEVANGÉLICA, participou de vários congressos como palestrante em matéria de Direito Penal e Processo Penal. Advogado militante na área criminal desde 1982, atuou em vários processos de repercução nacional, inclusive, oito deles foram tema do programa Linha Direta da Rede Globo. PETIÇÕES PENAIS DE DEFESA 3ª Edição Leme - SP 2014 Defesa Preliminar - Crime de Concussão - Praticado Por Funcionário Público EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE _____. Protocolo ............. ..........................., ........................... e ..........................., já qualificados, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe movem a Justiça Pública, via de seus defensores in fine assinados, (m.j.), permissa máxima vênia, vêm perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 396-A, do Código de Processo Penal, tempestivamente, apresentar DEFESA PRELIMINAR face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados: Os Acusados, ora Defendentes, foram denunciado sob a suposta prática do ilícito penal inserto nas normas incriminadoras dos arts. 316 do Código Penal Brasileiro, citados regularmente, instados a se pronunciarem ao tempo do art. 396-A, manifestam-se conforme os fatos e fundamentos a seguir perfilados: Embora o ordenamento ritualístico adotado pela Lei 11.719/2008, que alterou o procedimento processual do Código de Processo Penal estabelecendo no art. 396: “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações...”. Na realidade, a modificação imposta pelo novo ordenamento jurídico, possui efeito prático insípido e placébico, uma vez que a investigação engendrada pelo MP substitutiva do Inquérito Policial, pela sua própria essência inquisitorial, parcial e unilateral, raríssimas vezes produzirá matéria ou elementos capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que o indiciado não representa, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e produzir eventual prova que lhe favoreça na presente fase alborial defensiva, com força ou eficácia de provocar a absolvição sumária prevista no art. 397, do mesmo Codex. Tanto é verdade que o inquérito policial, continua tendo como primacial objetivo: a formação do opinio delicti. Como bem pontuou, a defesa técnica dos acusados em sua “resposta escrita” tecida alhures, sob o pálio do art. 514, do CPP, tanto aquela como esta defesa preliminar são improducentes, estéreis e inoperantes, pois o presente processo já tem o juízo eivado pela parcialidade vez que em seu pronunciamento na decisão que aplicou a medida cautelar de afastamento das funções públicas, (com o caráter de adiantamento de pena), tornou-se patente e indisfarçável um velado prejulgamento favorável à pretensão do Ministério Público deduzida na exordial acusatória. Assim sendo, a presente fase processual é de efeito meramente formal e sem sentido de ser diante do estado de prevenção já demonstrado pelo órgão judicante, no alvorecer da instrução criminal Como já dito, e o tempo já vem demonstrando, a maioria esmagadora das alegações preliminares, continuará tendo o mesmo efeito placébico da inofensiva e improducente defesa prévia de antigamente, com caráter meramente formal e não substancial, ausente de conteúdo de mérito, com a única finalidade de enfrentar eventuais questões processuais aberratórias e arrolar testemunhas, pois, como no caso em apreço, o procedimento seguirá o seu caminho até a sentença final ficando o art. 397 e seus incisos como figura decorativa no CPP. Neste prisma resta evidente que a absolvição sumária prevista, no artigo 397, do CPP, na prática, é utópica e inalcançável, configura letra morta no texto legal, metaforicamente: é como uma “estrela na testa da mula sem cabeça”. Esta afirmação se baseia na experiência do dia-a-dia no foro, que de forma majoritaríssima, existe a presunção de culpa exagerada e a aversão hiperbólica dos órgãos judicantes, à pessoa do imputado, além da ênfase dada opinião pública e na maioria das vezes pela mídia, antecipando um julgamento e criando indiscutível clima de prévia condenação. Em conclusão e tão somente por imposição legal, a defesa pugna pelo reconhecimento da improcedência dos fatos narrados na denúncia, atribuídos ao Acusado. Apresenta em anexo o respectivo rol de testemunhas ressaltando que todos os depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, como forma de tornar efetiva e plena a garantia da ampla defesa e do devido processo legal incrustadas no inciso LIV e LV da Constituição Federal, protestando pela produção de todas provas em direito permitidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento, caso ocorra o referido ato processual. Pede deferimento. Local e Data ____________________ OAB-GO Exceção de Litispendência EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DE _____. Protocolo nº ..................... ....................................., brasileiro, solteiro, auxiliar administrativo, natural de ............., RG ............., CPF ............. residente na Rua ............., Bairro da ............., Anápolis-GO via de seus advogados in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 95 e seguintes do Código de Processo Penal, argüir EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA face aos fatos, razões fundamentos a seguir perfilados: DOS FATOS 1. O Opoente, responde a presente ação penal, em epígrafe, perante este juízo, como incurso nas penas do artigo 35, caput da Lei nº 11.343/2006, relativa a fato ocorrido entre os meses de janeiro e junho de 2012, referente ao Auto de Prisão em Flagrante que serviu de base para a denúncia destes autos, porém o mesmo fato já foi objeto de ADITAMENTO DE DENÚNCIA editado em 4/07/2012, empolgado pelo Ministério Público às fls.195 (doc.04) da Ação Penal nº 2012.01.1.082010-7, já em andamento por este foro, ocorrendo o fenômeno da LITISPENDÊNCIA, conforme cópia da documentação em apenso (doc.01/03). 2. No caso em apreço, há identidade das partes inclusive com a mesma quantidade de droga apreendida constituindo a presente Ação Penal notório bis in idem vez que já tramita contra o mesmo réu Ação Penal versando sobre o mesmo fato, devendo, por imperativo legal, a presente Ação Penal ser extinta sem julgamento do mérito. 3. A doutrina mais abalizada no assunto, no magistério de Guilherme de Souza Nucci, ensina que a litispendência “está caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda, sendo prescindível a citação do réu, pois o Código de Processo Penal silenciou a esse respeito, sendo admissível supor que, havendo dois processos em trâmite contra o mesmo réu um deles deve ser extinto - com ou sem citação válida.” 1 4. Segundo se constata da versão trazida à baila, o Excipiente está sendo alvo de duas ações penais, objetivando elucidar os mesmos fatos possuindo, ainda, a mesma causa de pedir, embora com análises, quanto a tipificação penal divergentes, por parte das Acusações Oficiais. 5. Pela simples leitura das denúncias e do aditamento, é de fácil constatação que o Excipiente está sendo duplamente processado pelos mesmos fatos e com idênticas causas de pedir, já que fora denunciado nos autos .............tramitando por este mesmo Juízo.EX POSITIS, Requer, o Excipiente, nos termos da legislação processual pertinente, seja a presente exceção recebida, e após ouvido o ilustre representante do Ministério Público, julgada procedente, reconhecendo a ocorrência da LITISPENDENCIA, determinando a extinção do processo sem julgamento do mérito e via de conseqüência determinando seu arquivamento com relação ao Acusado ............., ora Opoente, pois desta forma Vossa Excelência estará restabelecendo o império da Lei, do Direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local e Data __________________ OAB-GO Resposta Escrita - Crime Praticado Por Funcionário Público - Procedimento Especial EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA TERCEIRA vara CRIMINAL DE ________. Protocolo: ..............................., ................ ................ E ................, já qualificados, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe movem a Justiça Pública, via de seus defensores in fine assinados, (m.j.), permissa máxima vênia, vêm perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 514, do Código de Processo Penal, tempestivamente, apresentar RESPOSTA ESCRITA face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados: O Ministério Público manejou denúncia em face da pessoa dos Denunciados, sob o pretexto da eventual existência de conduta subsumível na norma incriminadora do art. 316 do Código Penal. Em razão de serem os Denunciados servidores públicos integrantes da Polícia Civil do Estado de Goiás, o procedimento é cadenciado pelo rito processual destinado à apuração dos crimes praticados por funcionários públicos na previsão do art. 513 e seguintes do CPP. A presente fase etiquetada de “resposta escrita” é de toda inútil e sem razão de existir pela inocuidade de seus efeitos e consequências pro defesa dos imputados - tanto que é de eleição facultativa. O acervo probatório erigido na investigação efetivada pela Corregedoria da Polícia Civil, só atende aos interesses da Acusação Oficial. Sendo que, todo elemento de prova capaz de subsidiar argumento favorável à defesa dos investigados não foi carreado para os autos. A supracitada investigação, pela própria essência unilateral, jamais produziria matéria ou elemento capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que os investigados não representam, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e construir casual prova que lhes favoreça na presente fase pré processual da presente ação penal, com força de evitar o recebimento da denúncia. Então, a presente “resposta escrita” é placébica, insípida e sem conteúdo que em nada socorre o interesse da defesa dos Denunciados, constituindo mero formalismo inócuo que antecederá o despacho de recebimento da denúncia alhures anunciado pelo posicionamento judicial já delineado na fase inquisitiva com a imposição de medida cautelar alternativa de afastamento das funções de policiais civis. Em respeito ao imperativo da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal 1, cominada com inciso LV da Constituição Federal2, protesta a Defesa dos Denunciados, seja recebida a presente “Resposta Escrita”, vez que própria e tempestiva, dando-lhe provimento para rejeitar a denúncia de fls., nos termos do art. 516 do CPP, uma vez provada a inexistência de crime, julgando improcedente a pretensão deduzida na exordial acusatória. Pede Deferimento. Local e data. ______________________ OAB Alegações Preliminares com Pedido de Exame de DNA - Estupro de Vulnerável EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA ............. VARA CRIMINAL DE .................... PROTOCOLO Nº ....................... Alegações Preliminares ................., já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, com a nova redaçãoque lhe deu a Lei 11.719/2008, tempestivamente apresentar ALEGAÇÕES INICIAIS DE DEFESA, contestando, peremptoriamente, a veracidade dos fatos contidos na denúncia de fls........, protestando em apreciar o meritum causae, oportunamente na fase do artigo 403, do mesmo Códex, indicando, em apenso, o rol de testemunhas, que deverão depor em juízo, gravadas pelo caráter de imprescindibilidade. Requer, ainda, que se proceda com urgência, exame de DNA entre o Acusado, a vítima e o nascituro, como forma de determinar se há vínculo genético de paternidade. LOCAL, DATA _______________ OAB Alegações Iniciais ou Defesa Preliminar com Pedido de Suspensão do Processo EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ........... Protocolo .......... Alegações Iniciais de Defesa ........................, já qualificada, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, tempestivamente apresentar DEFESA PRELIMINAR, contestando, peremptoriamente, a veracidade dos fatos contidos na denúncia de fls. ...... protestando em apreciar o meritum causae, oportunamente na fase do artigo 403, do mesmo Códex, indicando, em apenso, o rol de testemunhas, que deverão depor em juízo, gravadas pelo caráter de imprescindibilidade, e aduzindo em preliminar, o seguinte: 1. O delito apontado na exordial acusatória está dentro do elenco daqueles que comportam o benefício previsto no art. 89, da Lei nº 9.099/95, sendo imperioso que o Ministério Público manifeste acerca da proposta de suspensão condicional do processo, vez que a Acusada preenche todos requisitos para usufruir da referida benesse legal. Isto posto, requer seja dado vistas dos autos ao Ilustre Representante do Parquet, para manifestar sobre a possibilidade de oferecer proposta de suspensão do processo nos termos do dispositivo retro apontado. Pede deferimento. ___________________ OAB Alegações Iniciais – Justiça Militar EXMA. SRA. DRA. JUÍZA-AUDITORA DA AUDITORIA DA ....º CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR. Deserção nº ................. ......................, já qualificado nos autos da Ação penal, em epígrafe, que lhe move a Justiça Militar desta CJM, via de seu Advogado, in fine assinado, premissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, sob o comando normativo do § 4º, do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, apresentar em o rol de testemunhas em apenso, cujos depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, oferecer a inclusa prova documental, requerendo sua juntada aos autos. Pede deferimento. Local, data _________________ OAB Alegações Iniciais com Pedido de Absolvição Sumária – Falsificação de Documento Grosseira EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ........... Ação Penal Nº ............ Defesa Preliminar ...................., já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.719/2008, tempestivamente apresentar ALEGAÇÕES INICIAIS DE DEFESA, face aos fatos e fundamentos a seguir expostos: PRELIMINARMENTE Embora a exordial tenha descrito fato, que in tese, amoldável ao tipo penal inserto noartigo 297 do nosso Estatuto Repressivo Penal, verifica-se que a “rasura ou falsificação”, foi detectada pela Senhora Escrivã a vista desarmada em face da forma grosseira com que a alteração foi realizada, não restando assim, configurada lesão sequer à fé pública, pois a falsidade da documentação foi suspeitada e atestada sem maiores problemas, o que comprova a fragilidade do meio iludente empregado, neste caso, deve ser aplicado o princípio da insignificância ou bagatela, para excluir-se a tipicidade penal. É nesse diapasão que acena o Direito Penal moderno e nossa jurisprudência vem preconizando seu entendimento conforme o seguintes arestos: “USO DE DOCUMENTO FALSO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA, PERCEPTÍVEL A OLHO NU – Fato atípico. Sentença absolutória mantida. (TJRS – ACR 70001827393 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. Paulo Moacir de Aguiar Vieira – J. 16.05.2001)” “FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO – DELITO NÃO CARACTERIZADO – ADVOGADO QUE RASURA DATA DA CERTIDÃO LAVRADA PELO ESCRIVÃO JUDICIAL CERTIFICANDO A SUA INTIMAÇÃO, DO TEOR DA SENTENÇA EXARADA EM AUTOS DE EMBARGOS À EXECUÇÃO, COMO FORMA DE TORNAR TEMPESTIVO O RECURSO DE APELAÇÃO – ALTERAÇÃO DE PRONTO PERCEBIDA PELO MAGISTRADO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E DANO POTENCIAL – DECISÃO REFORMADA – “Se a deturpação é de natureza tal que pode ser facilmente percebida, o procedimento do falsário não atinge as culminâncias do ilícito penal. O falso punível é só aquele que ilude os sentidos, ou a inteligência, ou que tem qualidades de semelhança com o original, capazes de produzir tal resultado tomado por padrão o senso crítico do homem mediano. O falsário a quem falta habilidade para enganar o observador desprevenido é um malfeitor malogrado, dotado de “malvagi intenizone”, mas indiferente para o direito penal, que o não considera um violador da fé pública; ou, em verdade, não é um falsário evidenciando no desmazelo da falsificação a ausência do “animus” criminoso essencial aos crimes de falsidade” (RT 329204 e RF 206312). (TJSC – ACr 98.006763-4 – SC – 2ª C.Crim. Rel. Des. José Roberge – J. 11.08.1998)” “USO DE DOCUMENTO FALSO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – DESCARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO PROVIDA PARA ABSOLVER O RÉU – Se a deturpação da cnh era de natureza tal que podia ser facilmente percebida, o seu uso não configura crime. (TJPR – ACr 0105180-5 – (13078) – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Carlos Hoffmann – DJPR 21.05.2001)” Todavia, excelência, sem adentrar ao campo de eventual reprovabilidade moral da conduta narrada na denúncia, indubitável é a não configuração de gravame a fé pública e a inexistência de prejuízo de qualquer magnitude para outrem, e, sendo assim, considerada irrelevante a lesão ao objeto da norma penal, não se reveste a conduta da qualificação necessária à incidência da repressão estatal. A ocorrência do princípio da insignificância jurídica retira a tipicidade da conduta. Sendo assim, é plausível a conclusão de que, se o fato não acarretou uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido, para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade, é imperioso o reconhecimento da ocorrência de circunstância excludente da tipicidade penal, caracterizada pelo Princípio da Insignificância das condutas anti-sociais narrada na denúncia, com a conseqüente reforma do despacho de recebimento da peça exordial. EX POSITIS, Espera, o Acusado, sejam as presentes alegações iniciais recebidas, por próprias e tempestivas, absolvendo-o sumariamente, determinando-se o arquivamento do feito pelo reconhecimento da atipicidade do fato, sob o pálio do Princípio da Insignificância, nos termos do artigo 397, III, do Código de Processo Penal, pois desta forma Vossa Excelência estará editando decisão amparada nos mais lídimos princípios do Direito e da Justiça. Pede deferimento. Local, data. ___________________ OAB Defesa na Corregedoria de Polícia Civil EXMA. SRA. DRA. DELEGADA CORREGEDORA DA SUPERINTENDÊNCIA DE POLÍCIA DE............. . DD. DRA . ......................... Sindicância Policial nº ................ ................................... e ............................................, policiais civis, já qualificados nos autos da Sindicância Policial em epígrafe, adiante assinados, aqui nominados de Primeiro e Segundo Sindicado respectivamente, vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls. ......, apresentar defesa, face aos fatos, razões fundamentos adiante alinhados: Os fatos narrados na portaria de fls..........., não ocorreram da forma ali descrita, haja vista que não houve qualquer ameaça a funcionários ou atendentes do hospital como descreveram as pessoas ouvidas por esta, Egrégia Corregedoria. No dia ............................, os Sindicados realmente estiveram no Hospital Evangélico ............. para dar socorro a uma amiga da família que se encontravam em estado comatoso, conforme mencionado no resumo clínico inserto na Guia de Tratamento Ambulatorial de fls. ...., e a situação era desesperadora em face de gravidade em se apresentava a paciente tendo o Primeiro Sindicado, ............... suplicado aos atendentes que atendessem a paciente com urgência, sem contudo ser atendido de imediato em razão de formalidades, tendo naquele instante o referido sindicado afirmado que dispunha de numerário suficiente para pagar as despesas do atendimento, o que foi feito através de dinheiro e cheque. Mesmo afirmando dispor de dinheiro para o pagamento, e diante do quadro grave que se encontrava ......................, os funcionários do referido nosocômio protelavam o atendimento provocando desespero do Primeiro Sindicado, que exasperou com os mesmos apenas com palavras sem em nenhum momento se servir da qualidade de policial ou fazer uso da arma que portava discretamente sob a camisa. Conforme depoimentos dos policiais militares de fls. ....... percebe-se que nenhum deles afirma que o Primeiro Sindicado estivesse portando arma ostensivamente, e seu estado de ânimo era em decorrência da flagrante omissão de socorro por parte dos funcionários do hospital que se mostraram indiferentes com a possibilidade de ocorrer óbito da paciente em questão, além do que estavam sóbrios. Se porventura tivesse havido por parte do Primeiro Sindicado eventual transbordamento em seu agir, teria sido em função da situação crítica em que encontrava face estar presenciando uma pessoa de seu relacionamento definhando em sua existência diante da insensibilidade e menosprezo por parte dos funcionários ali presente, porém em nenhum momento agrediu ou exibiu arma para quem quer que seja além do que pagou integralmente pelos serviços prestados. Registre-se que o próprio funcionário ......... as fls...... afirma que não fornecem recibo ou nota fiscal aos pacientes e que somente poderia faze-lo no dia seguinte. Por outro lado, é oportuno salientar que no Hospital Evangélico de ..............., é comum a ocorrência de omissão de socorro como demonstram as cópias do TCO ....... e Boletim de Ocorrência nº ......., em a penso, sendo que no primeiro caso a negligência e descaso no atendimento por parte dos funcionários e médicos do hospital ocasionaram a morte do Sr..................................., logo, percebe-se que a versão apresentada pelos atendentes não possui a credibilidade suficiente para, por si só, nortear um juízo de valor em detrimento das pessoas do Sindicados. Verifica-se, ainda que coincidentemente o médico apontado com autor da omissão de socorro constante do TCO nº ........, é o mesmo que atendeu a paciente .........................por ocasião dos fatos objeto da presente sindicância, vindo a demonstrar que a versão apresentada pelos Sindicados é mais consentânea com a verdade. A estória manipulada pelos funcionários do hospital nada mais representa do que uma forma de justificar a desídia, incúria e negligência no atendimento da paciente conduzida pelo Primeiro Sindicado, cuja reação foi natural ante o iminente óbito que ocorreria caso não fosse atendida com extrema urgência. Como demonstram as provas coligidas, o Segundo Sindicado não praticou qualquer ato configurativo de eventual transgressão disciplinar devendo ser excluído do pólo passivo do presente procedimento administrativo, principalmente quando dos depoimentos dos funcionários do hospital em nenhum momento há menção de qualquer conduta imprópria atribuída a sua pessoa. Finalmente, Excelência, há de se ressaltar que os Sindicados servem a nossa honrada e gloriosa Polícia Civil desde ....................., sempre atuando com denodo e honestidade, zelando para preservar e dignificar a instituição a que pertencem com muito orgulho e satisfação, nunca tendo infringido qualquer norma disciplinar como bem aponta as certidões de fls. ......... dos autos. Pelo Exposto, requerem seja a presente defesa recebida, vez que própria e tempestiva e final, julgado improcedente a presente Sindicância Policial Disciplinar, absolvendo-os da aplicação de qualquer penalidade administrativa, pois assim Vossa Excelência estará decidindo conforme os mais elevados ditames do direito da justiça. Requerem, ainda a juntada aos autos da inclusa documentação. LOCAL E DATA ......................................... ...................................................... 1º Sindicado 2º Sindicado Defesa Preliminar – Tráfico de Drogas EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA ...... VARA CRIMINAL DE ............ Protocolo ............... Defesa Preliminar: Acusado: ......................................., já qualificado, nos autos da ação penal em epígrafe, via de seu advogado e defensor in fine assinado, (m.j.) permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, no prazo decendial, nos termos do art. 55, da Lei 11.343/06 apresentar DEFESA PRELIMINAR face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados: Embora o novo ordenamento procedimental adotado pelo dispositivo ut retro, normatize: “Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações,...” isso na realidade, tem pouco efeito prático, uma vez que o Inquérito Policial, pela sua própria essência inquisitorial parcial e unilateral, raríssimas vezes produzirá matéria ou elementos capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que o indiciado não representa, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e produzir eventual prova que lhe favoreça na presente fase processual. Tanto é verdade que o inquérito policial, continua tendo como único objetivo à formação do opinio delicti. Como enfrentar o mérito, se todas as diligências, realizadas pela polícia visam criar um terreno propício à cultura da pretensão da acusação?. O que tempo já vem demonstrando é que a maioria esmagadora das denúncias será recebida, e, que somente serão rejeitadas aquelas flagrantemente despropositadas, cuja improcedência fique demonstrada estreme de dúvidas, no mais a presente “defesa preliminar” continuará, como a defesa prévia, de caráter meramente formal e não substancial ausente de conteúdo de mérito, cuja finalidade é a de enfrentar eventuais questões processuais e arrolar testemunhas. No caso em apreço, porém, a defesa não poderá silenciar diante da flagrante improcedência do enunciado na exordial acusatória, uma vez que a ínfima quantidade da droga apreendida (..... gramas), ser insuficiente para provocar a dependência psíquica ou física, ou configurar o ilícito penal denunciado, tornando atípica a conduta atribuída ao Acusado, além de irrelevante na seara penal. “TÓXICOS - Quantidade ínfima.O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico.”1 “PENAL - Entorpecente - Quantidade ínfima.O crime, além da conduta, reclama resultado - no sentido de provocar dano, ou perigo ao bem jurídico. O tráfico e o uso de entorpecentes são definidos como delito porque acarretam, pelo menos perigo, para a sociedade, ou ao usuário. A quantidade ínfima descrita na denúncia, não projeta o perigo reclamado.2 “TÓXICOS - Entorpecente - Quantidade ínfima. O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico.”3 Desta forma, não há como receber a denúncia por tráfico de entorpecentes, quando a ínfima quantidade de droga apreendida, .... gramas, não tem repercussão penal, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância, sendo, a conduta denunciada, penalmente irrelevante. Em obediência ao dispositivo penal ut retro invocado, a defesa técnica do Indiciado, pugna pelo reconhecimento da improcedência dos fatos narrados na denúncia, decretando sua absolvição sumária nos termos do negando-lhe recebimento nos termos do inc. III do art. 397, do Código de Processo Penal, com nova redação que lhe deu a Lei nº 11.719/2008. Apresenta, em anexo, o respectivo rol de testemunhas, cujos depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, protestando pela produção de todas provas em direito permitidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento, caso haja a instauração da instância. Pede deferimento. Local, data. __________________ OAB Pedido de Habilitação Para Atuar Como Assistente de Acusação EXM. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DE ......... Cartório da Terceira Vara Criminal Protocolo ....... Réu: .............. ................. , (Nacionalidade), (Est.civil), (Profissão), filho de Previsto ...... e ........, natural de ........., nascido aos dd/mm/aa, RG ....... , CPF ........, residente na rua ......, n., Bairro, Cidade. Via de seu advogado e patrono adiante assinado (m.j.), nos autos da ação penal que a Justiça Pública move em desfavor de ......., vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 268 e seguintes c/c com art. 31, do Código de Processo Penal, REQUERER sua admissão como ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO, e que se dê vistas dos autos por três dias. Pede deferimento. Local e data ____________________ OAB Incidente de Insanidade Mental – Estupro - Pedofilia EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO PRIMEIRO JUIZADO ESPECIAL DE ..................... ........................, brasileiro, casado, corretor de imóveis, residente nesta cidade, via de seu advogado in fine assinado permissa vêniavem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, requer que seja instaurado INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL do Acusado, com fundamento no art. 149 do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas: 1. Consoante consta dos autos, o Acusado, no presente feito foi denunciado como incurso nas penas do art. 217-A, do Código Penal Brasileiro, com a nova redação emprestada pela Lei 12.015 de 07.08.2009, por ter supostamente mantido relação sexual com uma criança de ..... anos 2. Conforme, consta dos autos principais, às fls. ........, o Acusado, respondeu além do presente processo, a outros da mesma natureza, sempre envolvendo menores da mesma faixa etária, o que denota de forma inequívoca indícios de comprometimento de sua higidez mental. 3. De acordo com Laudo Pericial Psiquiátrico (doc. ....), e Atestado Médico (doc. ....), em apenso, o Acusado é portador de distúrbio da saúde mental (pedofilia CID 302.2/8). 2. O entendimento esposado pelos expoentes da Psicopatologia Forense,é que a pedofilia, constitui um tipo clínico de Personalidade Psicopática Sexual, que por via de conseqüência representa um distúrbio da saúde mental, caracaterizador de diminuição da responsabilidade penal. (vide “Psicopatologia Forense Aplicada”, pag. 81, Renato Posterli – Ed. Santa Inês). Isto Posto, requer a instauração do incidente de insanidade mental do Acusado, determinando-se, após os tramites legais que os exames sejam realizados pela Junta Médica do Tribunal de Justiça de ............ LOCAL E DATA _________________________ OAB Pedido de Juntada de Procuração e Concessão de Prazo Para Apresentar Defesa Preliminar EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE ......... PROTOCOLO Nº ......... Código TJ... – ... - JUNTADA DE DOCUMENTOS ...................................... já qualificado, nos autos da ação penal, epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a juntada do incluso instrumento procuratório, protestando pelo prosseguimento do feito, abrindo-se vistas dos autos para cumprimento do comando normativo insculpido art. 396 do CPP. Local, data ____________________ OAB Pedido de Juntada de Procuração EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE .............. PROTOCOLO Nº ................... Código TJ.. – ... - JUNTADA DE DOCUMENTOS ............................................. já qualificado, nos autos da ação penal, epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a juntada do incluso intrumento procuratório. LOCAL, DATA. ______________________ OAB Pedido de Juntada de Procuração e Prosseguimento do Processo EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ...................... . Ação Penal ..................... ................................................... , já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, via de seu advogado que no final assina (m.j.), vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, em atendimento do r. despacho de fls., requerer a juntada da inclusa procuração, e que se dê prosseguimento ao feito até seus ulteriores termos. Local e data ________________________ OAB Pedido de Juntada de Procuração e Vistas dos Autos EXM. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE .................. ....................... , já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado e defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a JUNTADA, aos autos, da inclusa procuração e a concessão de vistas dos autos pelo prazo de .... (...) dias para análise e estudo.. Pede Deferimento. LOCAL, DATA ____________________ OAB Pedido de Juntada de Procuração em Caso de Réu Foragido EXM. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ............... Ação Penal .......... ............................, brasileiros(as), (est.civil), (Profissão), residentes no ......................., respectivamente, via do advogado e defensor comum (m.j.), in fine assinado, permissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 366 e seguintes do Código de Processo Penal requerer juntada aos autos do incluso instrumento procuratório. Nestes termos Pede deferimento. Local, data. ___________________ OAB Pedido de Juntada de Renúncia de Procuração EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE .................. Protocolo ................... ......................, advogado militante neste foro, com endereço profissional abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB...... sob o nº ......, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei 8.906/94, c/c art. 45 do CPC e 688 do CC, requerer a juntada aos autos da inclusa notificação, para os devidos fins de direito, esclarecendo que estão revogados todos os poderes contidos no instrumento procuratório de fls. .... LOCAL, DATA. ___________________ OAB Pedido de Juntada de Renúncia de Procuração EXM. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ........ URGENTE – RÉU PRESO Protocolo .................... ................................, advogado militante neste foro, com endereço profissional abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB-.... sob o nº ....., vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, expor o seguinte; 1. Este ilustrado Juízo exarou as fls. o seguinte despacho: “Intime-se o defensor para, no lapso IMPRETERÍVEL, de ... horas, manifestar sobre as certidões carreadas as laudas ......, (...).” 2. Conforme cópia da notificação, em apenso, o Peticionário, renunciou ao mandato procuratório em ......., tendo o Acusado/cliente exarado seu ciente no dia ......., razão pela qual conforme art. 5º, § 3º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), c/c art. 34, do Código de Ética e Disciplina da OAB, e ainda, art. 45, do Código de Processo Civil e 688, do Código Civil, competia ao réu constituir novo defensor no prazo legal. Isto posto, levando-se em conta que a relação entre o advogado e o cliente deve ser equacionada entre ambos, na forma ditada pela legislação ut retro citada, e, uma vez vencido o lapso temporal de dez dias, após a cientificação da renúncia, o causídico não está mais a obrigado, contratual ou processualmente, a atuar no processo, pelo que com a devida vênia deixa de atender o disposto no supradito despacho. Local, data ____________________ OAB Pedido de Juntada de Substabelecimento EXM... SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ..... PROTOCOLO Nº ......... .........................................., já qualificada, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a JUNTADA, do incluso substabelecimento, e que se dê vistas dos autos, para análise e estudo, pelo prazo de ... dias. Pede deferimento. Local, data. _______________ OAB Notificação de Renúncia à Procuração LOCAL, DATA. Ilmo. Sr. ........................... NESTA Prezado Senhor. Pela presente, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, combinado com art.45, do Código de Processo Civil e 688, do Código Civil ,estamos NOTIFICANDO Vossa Senhoria, da rescisão do contrato de nº ......, em virtude de descumprimento de sua cláusula ...ª, por parte do Constituinte, devendo, assim, constituir novo defensor nos autos ..........., em andamento pela segunda vara criminal de ......., no prazo de lei. Sem mais. ________________________ OAB Renúncia à Procuração EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ...................... Protocolo nº ................ Código TJ..... - .... - Renúncia à Procuração ............................, advogado militante nesta comarca, com escritório profissional no endereço abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB-..... sob o nº ......, nos autos da ação penal, em epígrafe, que a Justiça Pública move contra ........................, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, por questão de foro íntimo, RENUNCIAR ao patrocínio da defesa do Acusado na presente processo, protestando pela notificação para constituir novo defensor no prazo legal. LOCAL, DATA ____________________ OAB Pedido de Proposta Para Suspensão Condicional do Processo EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA NONA VARA CRIMINAL DE ................... . Protocolo ....................... ................................................ , já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que segue: 1. O Acusado/requerente, responde a presente ação penal, na qual a denúncia imputa-lhe a suposta violação do delito capitulado na norma proibitiva do art. 299, do Código Penal Brasileiro, cuja pena in abstrato é de um a três anos de reclusão, portanto, dentro do rol daqueles que admitem a suspensão condicional do processo prevista no art. 89, da Lei 9.099/95. 2. Conforme consta dos autos, o Acusado, preenche todos os requisitos para a obtenção do benefício acima citado, porém, ao ofertar a denúncia o ilustre representante do Parquet silenciou acerca da proposta de suspensão condicional do processo. Isto Posto, protesta pela oitiva da nobre representante do Ministério Público, sobre a possibilidade de apresentar proposta de suspensão do processo, nos termos do dispositivo legal ut retro citado, vez que o Acusado já foi devidamente citado nos autos da carta precatória ....................., em andamento pela 3ª Vara Criminal de ..............., cujo interrogatório foi designado para o dia ................ as .......... horas. Requer ainda, em caso positivo, Vossa Excelência digne em oficiar ou expedir carta precatória estendendo a jurisdição para tal fim, à Ilustre Juíza daquele foro. Pede deferimento. __________________ OAB Alegações Finais Por Memorial - Tráfico de Influência e Associação Criminosa - Fraude em Processo Licitatório de Bilhetagem Automática - Lei nº 12.850 de 02/08/2013 EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL ________ Ação Penal Alegações Finais por Memorial ..........................................., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/25, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria ou participação nos delitos previstos nos arts. 288, 332 e 29, do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a prática da conduta delituosa de associar-se de forma livre e consciente com unidade de desígnios e repartição de tarefas, com outros denunciados, para o fim de cometer o crime de tráfico de influência, no âmbito do Distrito Federal, em especial, no Transportes Urbanos do _____, especificamente no sentido de fraudar o processo licitatório do sistema de Bilhetagem Automática daquela autarquia, nos seguintes termos in summa: “(...) O réu _______, Vereador de ________, figurava como interlocutor dos representantes da empresa ___________ e valia-se da sua qualidade de Vereador para beneficiar a quadrilha.(Fls.08) (...) Coube ao denunciado e Vereador ____________ recepcionar os empresários em ______, ciceroneando-os pela capital e custeando suas estadas (vide doc. 6 - em anexo) onde o empresário __________ ficou hospedado em ______, e como coube a ______ realizar a parte do trabalho de convencimento, e levá-los à apresentação realizada no Palácio do Buriti ao Secretário de Estado de Transportes no dia 19.07.2012 (como demonstram os diálogos às fls. 32/33). (Fls.11) (...) Dentre os meses de junho a agosto de 2011, _______, ex-assessor da Secretaria de Planejamento e Gestão, de forma livre e consciente, solicitou e recebeu vantagem para si e para outrem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados ________, _______ e ________ de forma livre e consciente, em unidade de desígnios e repartição de tarefas, concorreram para a perpetração do delito praticado por _________. (Fls.17) (...) O acusado _________, Vereador em _________, concorreu para a consumação do delito de tráfico de influência perpetrado por ______, na medida em que prestou auxílio material e moral para a sua prática, ao exercer importante atuação na intermediação entre os dirigentes da empresa _________ e os servidores do ______. (Fls.21) (...) Diante dos fatos acima narrados, estão os denunciados: (...) 2. ____________, _________ e _________ INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 288, CAPUT, E ARTIGO 332 CAPUT, C/C O ARTIGO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL; (...) (Fls.24). “ Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas José _________ e Carlos ______, arroladas na denúncia, as quais negaram conhecer o acusado ____, ora defendente, bem como informaram que nunca mantiveram qualquer tipo de contato direto ou indireto com sua pessoa, principalmente, em relação aos fatos descritos na exordial acusatória de fls 02/25. Na ótica da pretensão deduzida na inicial, a Acusação Oficial, levanta a hipótese de que Carlos _____ com comunhão de vontades com outros acusados, pretendia fraudar o certame de concorrência pública para garantir que a empresa _________ fosse vencedora na prestação do Serviço de Bilhetagem Automática do Transportes Coletivos do Distrito Federal (art. 90 da Lei 8.666/93) e para isso lançou mão do tráfico de influência (art. 332 do CPB) oferecendo vantagem pecuniária ao corréu Valdir dos Reis. In summa o acusado Carlos ____ usaria o tráfico de influência (art. 332 CPB) para alcançar o objetivo final: fraudar o processo licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93). Ou seja o suposto crime tráfico de influência configuraria ato preparatório do crime-fim: fraude de licitação, que conforme ordenamento jurídico adotado no Brasil, pela Teoria Finalista da Ação o delito almejado ou desejado pelo autor do fato absorveria o delito meio. Por outro lado, não há dentro dos autos nenhuma prova confirmatória da existência da suposta organização criminosa com o fim de fraudar o ato licitatório do Sistema de Bilhetagem Automática do transporte coletivo do Distrito Federal através da utilização de eventualtráfico de influência. Por outro prisma, a prática do crime de fraude de licitação configura verdadeiro crime impossível vez que sequer foi publicado edital licitatório para o Serviço de Bilhetagem Automática dos transportes coletivos do _______. Do mesmo modo, não foi produzida nenhuma prova em juízo sob o manto do contraditório que pudesse confirmar o conteúdo das interceptações telefônicas carreadas para os autos. Perscrutando detidamente o acervo de interceptações telefônicas é de fácil constatação de que o acusado ............................. jamais manteve relacionamento com algum dos acusados, com exceção de ____, bem como não existe nenhuma ligação ou contato com qualquer funcionário público no âmbito do ___, contrariando o que foi enfatizado pelo MP em seus memoriais de fls., que pudesse autorizar a ilação de possível prática do crime de tráfico de influência ou delito diverso. Por outro lado, conforme patenteou a testemunha José _____, às fls._____, ex secretário de transportes do _______, os serviços apresentados pelos coreanos em reunião realizada no dia 19/06/2011, não se coadunavam com os objetivos e interesses do ____ para implantação do Sistema de Bilhetagem Automática, de modo que não havia a mínima possibilidade da empresa ____ vencer o processo licitatório. Ressalta ainda a referida testemunha, que reuniões com empresários interessados na prestação de serviços ao governo são normais e corriqueiras, antes, durante e depois de qualquer processo licitatório, não constituindo fato determinante para a aferição dos delitos objetos do presente feito. O órgão de acusação oficial, em seus quilométricos e prolixos memoriais, de fls. _____, limitou-se em repetir os termos da denúncia com a transcrição das interceptações telefônicas que não foram reproduzidas ou confirmadas durante a instrução criminal, não servindo, assim, por si só, para alicerçar ou sustentar eventual decreto condenatório. O que se tem nos autos é um espetáculo pirotécnico engendrado pelo MP sob os holofotes midiáticos da estrela da hora “__________” protagonista de um dos maiores escândalos dentro da sociedade política brasileira, cuja proposta de instauração de CPI terminou em “pizza”. O acusado, por seu turno, à míngua de qualquer prova jurisdicionalizada de sua participação em eventual prática delituosa usou seu direito constitucional de permanecer silente. O fato de ter o acusado ______, na qualidade de membro do Legislativo Municipal de _______, atendido a solicitação do co-réu ____, conhecido notoriamente como empresário relacionado à empresa _________, para providenciar o encontro do tradutor _________ com os diretores da empresa _____ não tem o condão de estender-lhe eventuais interesses daquela empresa no processo licitatório dos transportes coletivos do __________, tanto é que nem participou da referida reunião conforme registrado no depoimento das testemunhas José ________ e _______, ouvidos às fls.______, como também não é visto na fotografia apensada as fls. 271. Com relação à prática do art. 288 do CP, com nova redação emprestada pela Lei 12.850 de 02 de Agosto de 2013, a acusação não logrou êxito em carrear para os autos prova de que o acusado ________ tenha se associado de forma permanente e estável com identidade de desígnios com os demais réus com o fim de cometer crimes, ao contrário, pelo acervo probatório dos autos restou constatado que a sua atuação nos fatos narrados na denúncia foi de mero agendamento de uma reunião entre empresários e empresa _________. Em resumo, não foi produzida nenhuma prova durante a instrução criminal que pudesse dar amparo à pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, principalmente, de qualquer participação do acusado ____________ em qualquer atividade ou conduta criminosa. Finalizando, Excelência, em caso deste juízo inclinar por entendimento diverso, é inquestionável que nos supositícios fatos articulados na denúncia a atuação do acusado ________, foi de menor relevância, assim sendo o mesmo, no caso de eventual decreto condenatório, faz jus ao benefício do § 1º do art. 29 do CP. Conforme documentação inserta no bojo dos autos, o Acusado, ora, defendente, ocupa cargo de vereador na cidade de ________, onde presta relevantes serviços à sociedade, gozando de respeito e consideração de seus concidadãos, com família regularmente constituída, nunca tendo infringido qualquer norma penal, por mais insignificante que seja. DO DIREITO “Um culpado punido é exemplo para os delinquentes Um inocente condenado preocupação para todos homens de bem.” (La Bruyere) 1. Da Atipicidade do Delito de Tráfico de Influência: Conforme, extemporaneamente levantada questão da atipicidade do crime de tráfico de influência, pelos demais acusados ao tempo do art. 396-A do CPP, é patente a constatação se que a conduta atribuída aos réus, não se amolda ao tipo penal do art. 332 do Código Penal Brasileiro que edita: Código Penal Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Da simples leitura do dispositivo penal ut retro não surge outra conclusão que não seja aquela em o sujeito ativo do referido tipo penal é quem exige, cobra ou obtém a vantagem e não quem a paga. A peça vestibular, do presente feito, reprisada nos memoriais do MP de fls., afirma que hipoteticamente, o corréu Valdir dos Reis exigiu vantagem pecuniária para si ou pra outrem a pretexto de influir em ato a ser praticado por funcionário público do __, especificamente diante da Secretaria de Transportes, visando favorecer interesses da empresa ___________, na obtenção do serviço de sistema de bilhetagem automática do transporte coletivo do _____. Se o pagamento da suposta vantagem foi praticado pelo acusado Carlos _______ e os demais acusados, com exceção de _________, supostamente comungavam os mesmos interesses daquele, é imperiosa a ilação de que não podem figurar coautores do delito previsto no art. 332 do Código Penal. Na ótica de Damásio E. de Jesus, tanto quem paga como aqueles que anuem ou colaboram com o pagamento são tidos como vítimas secundárias do delito em questão, pois agem na suposição de estarem realizando um ato de corrupção ativa. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina no assunto, o art. 332, do Código Penal, se aperfeiçoa com prática de algum de seus núcleos verbais, que consistem em: solicitar (pedir, rogar, sem imposição), exigir (reclamar, impor, ordenar, não admitindo recusa), cobrar (fazer com que seja pago, insinua a existência de um ajuste prévio) e obter (conseguir, alcançar, ganhar ou atingir)1. No mesmo diapasão é o ensinamento de autores consagrados da doutrina penal, como o catedrático mestre Paulo José da Costa Júnior quando leciona: “O sujeito ativo do crime de exploração de prestígio2 (venditor fumi) poderá ser qualquer pessoa, como acontece na concussão. Quem promete ou dá a vantagem não é punido por falta de previsão legal. Indiferente que a iniciativa tenha partido ou não do sujeito agente, desde que tenha concordado com a vantagem. De mais a mais, deve-se considerar o comprador de fumaça é vítima de um engano, de um verdadeiro estelionato. É a norma visa impedir o descrédito da administração que não deriva de sua ação mas sim do sujeito agente.”3 Heleno Fragoso, arremata: “A pessoa que dá ou promete a vantagem ao agente é lesada e será sujeito passivo secundário, embora não aja de boa fé. (não tendo faltado quem pretendesse puni-la também). O lesadoestaria eventualmente praticando um crime putativo, que seria o de participação em corrupção ativa.”4 A doutrina penal mais abalizada, de forma uníssona e harmoniosa, esposa o entendimento acima amealhado, conforme pontuam: Cézar Roberto Bittencourt (“Comentários ao Código Penal”, Saraiva, 2005, fls.1113); Alberto Silva Franco e Rui Stoco (“Código Penal e sua interpretação - Doutrina e Jurisprudência”, RT, 8ª Ed., 2007, fls.1553), Magalhães Noronha (“Direito Penal”, Saraiva, 20ª Ed., 1995, V.4, fls.314); dentre outros renomados jurisconsultos. De igual modo, os nossos Pretórios Superiores têm sufragado o entendimento de que aquele que paga pela vantagem ao “corretor de ilusões”, no crime de tráfico de influência, é sujeito passivo secundário e, portanto, inexiste previsão legal para sua punibilidade pois, embora aja com má fé, atente contra a dignidade da administração pública e milite em desacordo com a ética profissional, sua conduta é atípica, penalmente irrelevante e fora da órbita de repressão penal. Conforme os seguintes arestos: “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ARTIGO 332 DO CP. SUJEITO PASSIVO SECUNDÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. I - O crime do artigo 332 do CP, tem como sujeito passivo principal o Estado, envolvendo o prestígio e credibilidade da Administração Pública e como sujeito passivo secundário o indivíduo que pretende “comprar” o prestígio que o sujeito ativo diz ter. Para esse sujeito passivo secundário a hipótese é de crime putativo quanto à participação na corrupção ativa. II - Inobstante a imoralidade da postura de quem procura solucionar seus problemas dessa maneira, esse espúrio modo de agir não está no âmbito da tipicidade dos crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. Mantida a absolvição pelo artigo 332 do CP. (Grifei). III - Imputação pelo crime de quadrilha que fica prejudicada, considerando que a denúncia amparou-a apenas no contexto de tráfico de influência sem delimitação de nenhuma outra sequência de episódios que pudesse compor a elementar numérica do artigo 288 do CP.IV - Recurso ministerial não provido.”5 “TRÁFICO DE INFLUÊNCIA - Agente que procura empresa contratada pela prefeitura intencionado em receber vantagem para facilitar a liberação da verba - Artigo 332 do Código Penal - Presença dos elementos típicos - Configuração do delito - Bom nome da administração - Sujeito passivo principal do delito - Empresa/Vítima - Sujeito passivo secundário. (Grifei). Provado que o agente, na qualidade de ex-vereador, procurou a empresa que havia sido contratada pela prefeitura para prestação de serviços, intencionado em receber vantagem, pretendendo intermediar as negociações e “facilitar” a liberação de verba que a mesma teria a receber daquela entidade pública, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público, fica configurado o crime de tráfico de influência tipificado no artigo 332 do Código Penal. Outrossim, não há que se falar em descaracterização do ilícito pelo fato de o réu não ter conseguido iludir a empresa, em razão de a mesma ter obtido seu crédito sem a intervenção do acusado, uma vez que a empresa/vítima é mero sujeito passivo secundário daquele delito, sendo o Estado ou a Administração Pública os verdadeiros titulares do interesse penalmente tutelado. Assim, ainda que a empresa não tenha contado com a efetiva colaboração do réu para o recebimento de seus créditos, inexistindo, portanto, qualquer dano aparente à sua pessoa, o Estado foi lesado, pois inconcebível que o particular, utilizando-se de prestígio decorrente de amizade, parentesco ou camaradagem política, venha a expor a honra e o bom nome da Administração Pública à situação de objeto de mercancia, transformando aquele que o representa em indivíduo passivo de corrupção.”6 “PENAL - Habeas Corpus - Tráfico de influência - art - 332, CP - Vítima - Sujeito passivo secundário - Trancamento ação penal - Inépcia denúncia - Atipicidade da conduta - Extinção da punibilidade - Prescrição da pena in abstrato - Crimes 172 e 299, CP. I - O ‘comprador de prestígio’, inobstante a imoralidade de sua conduta, é sujeito passivo secundário e não co-autor do crime de tráfico de influência. II - Ocorrência de prescrição da pena in abstrato, quanto aos crimes previstos nos artigo 172 e 299, CPB.III - Ordem concedida e extinção da punibilidade decretada.”7 Na mesma trilha de entendimento decidiu o Tribunal Regional Federal – TRF 1ªR. na Apelação Criminal Nº 2003.34.00.031124-9/DF., Tribunal de Justiça do Sergipe - TJSEAp. nº 37/2002 - Câmara Criminal - j. 22.06.2004 - rel. Des. Gilson Góis Soares.8 Desse modo Excelência, pelos fundamento ut retro alinhavados, torna-se imperiosa decretação da absolvição do Acusado ______, pela prática do crime de tráfico de influência (art. 332 do CPB), por atipicidade do fato. 2. Da Atipicidade do Delito de Associação Criminosa: O Ministério Público sustenta em seu memorial de fls. _____ a ocorrência do crime de formação de quadrilha presente no art. 288 do CP, aduzindo, em resumo, que o acusado Carlos ____, supostamente, liderou uma associação criminosa com estabilidade e permanência, de mais de três pessoas, com a finalidade de cometer crimes contra a Administração Pública do _______, no âmbito da Secretaria de Transportes. Porém, a prova produzida durante o persecutio criminis in judicio não autoriza o acatamento da pretensão condenatória deduzida pelo parquet. Sustenta o MP a presença de um delito praticado previsto no artigo 332 e art.288 do CPB com a nova definição dada pela Lei 12.850/2013 não integra o requisito típico “para o fim específico de cometer crimes”. Restando, assim, a existência no plano processual de uma única infração penal (art. 332 do CPB). Conceitualmente, a nova Lei 12.850/2013, define o crime de associação criminosa “associarem-se mais de três pessoas, para o fim de cometer crimes”. A nova definição legal guarda as mesmas característica do antigo crime de Bando ou quadrilha que conforme preceitua Nelson Hungria, “à quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial”9. Para que se configure o delito asocial criminosa é necessária a conjugação do caráter de estabilidade e permanência da organização com a predisposição à prática de um número indeterminado de crimes. A reunião de três ou mais pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois, em caráter eventual, não importa no reconhecimento desse crime. Nesse sentido diz a jurisprudência: “TJSP: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que teve caráter transitório. Ausência de permanência e estabilidade da associação criminosa, não passando de um isolado concurso de agentes. (...) O certo é que o bando ou quadrilha, como delito autônomo, só se corporifica quando os membros do grupo formam uma associação organizada e estável, com programas preparados para a prática de crimes, com a adesão de todos, de modo reiterado” (RT 721/423) “TJSC: Para a tipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta a reunião, de mais de três pessoas para a execução de um ou mais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua violação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial”(JCAT 76/654) “TJMG: Se a associação se deu para a prática de um crime ocasional e não para a formação de um grupo permanente, não se concretiza formação de quadrilha” (RT 684/350) “TJSC: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que visava à realização de um determinado crime. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (...) Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito. (...) A associação para cometimento de determinado delito, antes individuado - ainda que se trate de crime de sequestro - caracteriza apenas mera conduta de co- delinquência, impunível autonomamente” (RT 725/651). “TJSC: Crime de quadrilha. Associação destinada ao cometimento de apenas de apenas um crime. Inconfiguração do delito. Absolvição decretada. Sentença reformada. Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito” (JCAT 75/577). Não há dentro do cartapácio judicial, prova da existência de um vínculo associativo de caráter estável e permanente com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. Tanto o é que o Órgão Ministerial empolgou a instauração da presente ação penal imputando aos réus a violação de um único dispositivo legal integralizado na descrição típica do art. 332, do Código Penal. Dessa forma, não estão presentes os elementos da definição legal para a configuração do crime de formação de “associação criminosa” (antigo bando e quadrilha”, primeiro: não há pluralidade de crimes; segundo: não existe prova da união mediante vínculo estável e duradouro com o fim de praticar infrações penais. Assim, não há que se falar da existência do delito previsto no art.288 do CP, ficando a conduta atribuída aos réus fora de sua tipicidade penal, impondo-se suas absolvições, nos termos do art.386 do CPP, como melhor forma de restabelecer o império do Direito, da Lei e da Justiça. Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como consequência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini). Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.). De forma mais singela, a concepção de crime exige prova absoluta e incontestável de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente. Conforme a melhor doutrina, para as configurações dos crimes contidos na denúncia, exige-se uma ação positivada para a realização dos núcleos verbais contidos em suas respectivas descrições típicas. Sendo assim, a acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar a realização, por parte do acusado, _______ da Silva, ora defendente, da conduta descrita no tipo penal do art. 332 e 288, ambos do Código Penal. Desta forma, as condutas descritas na denúncia tipicamente definidas sob os rótulos de tráfico de influência e formação de quadrilha, não restaram provadas em nenhum elemento colacionado durante a persecutio criminis in juditio que pudesse ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública. No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova dos fatos alegados na denúncia, e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranquilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”10 Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner: “A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. 11 (...) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”. 12 Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência: “O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”. Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade13. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizadano sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado os ilícitos penais contidos na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08. EX POSITIS, Espera, o Acusado ......................................, sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local e Data __________________ OAB Alegações Finais por Memorial - Organização Criminosa Lei nº 12.850 de 02 de Agosto de 2013 - Tráfico de Influência EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL DE ________ Ação Penal Alegações Finais por Memorial ................................................, já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/25, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria ou participação nos delitos previstos nos art. 2º da Lei nº 12.850 de 02/08/2013, combinado com art. 332 e 29, do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a prática da conduta delituosa de associar- se 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenadas e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, para o fim de cometer o crime de tráfico de influência, no âmbito do ....., em especial, no ...., especificamente no sentido de fraudar o processo licitatório do sistema de Bilhetagem Automática daquela autarquia, nos seguintes termos in summa: “(...) O réu ........, empresário, figurava como interlocutor dos representantes da empresa coreana.........e valia-se da sua qualidade..........r para beneficiar a associação criminosa.(Fls.08) (...) Coube ao denunciado e empresário.......................... recepcionar os empresários sul-coreanos em Brasília, ciceroneando-os pela capital e custeando suas estadas (vide doc. 6 - em anexo) onde o empresário sul-coreano ......................... ficou hospedado em Brasília, e como coube a ................... realizar a parte do trabalho de convencimento, e levá-los à apresentação realizada no Palácio do .................i ao Secretário de Estado ................. no dia ............. (como demonstram os diálogos às fls. 32/33). (Fls.11) (...) Dentre os meses de junho a agosto de 2011, ...................., ex-assessor da Secretaria de ................, de forma livre e consciente, solicitou e recebeu vantagem para si e para outrem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, de forma livre e consciente, em unidade de desígnios e repartição de tarefas, concorreram para a perpetração do delito praticado por ................................... (Fls.17) (...) O acusado .................................., empresário em .......................s, concorreu para a consumação do delito de tráfico de influência perpetrado por ........................, na medida em que prestou auxílio material e moral para a sua prática, ao exercer importante atuação na intermediação entre os dirigentes da empresa coreana ............................... e os servidores do...................... (Fls.21) (...) Diante dos fatos acima narrados, estão os denunciados: (...) 2. ......................................, ........................................, ..................................., ................. .................. ,..............................., ......................................., .................................... e .............................................. INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 2º, da Lei 12.850/2013, , E ARTIGO 332 CAPUT, C/C O ARTIGO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL; (...) (Fls.24). “ Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas ..........................e .................................., arroladas na denúncia, as quais negaram conhecer o acusado ..........................., ora defendente, bem como informaram que nunca mantiveram qualquer tipo de contato direto ou indireto com sua pessoa, principalmente, em relação aos fatos descritos na exordial acusatória de fls 02/25. Na ótica da pretensão deduzida na inicial, a Acusação Oficial, levanta a hipótese de que ........................................ com comunhão de vontades com outros acusados, pretendia fraudar o certame de concorrência pública para garantir que a empresa ................................. fosse vencedora na prestação do Serviço de Bilhetagem Automática do Transportes Coletivos de ........................... (art. 90 da Lei 8.666/93) e para isso lançou mão do tráfico de influência (art. 332 do CPB) oferecendo vantagem pecuniária ao corréu ............................... In summa o acusado ...................................usaria o tráfico de influência (art. 332 CPB) para alcançar o objetivo final: fraudar o processo licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93). Ou seja o suposto crime tráfico de influência configuraria ato preparatório do crime-fim: fraude de licitação, que conforme ordenamento jurídico adotado no Brasil, pela Teoria Finalista da Ação o delito almejado ou desejado pelo autor do fato absorveria o delito meio. Por outro lado, não há dentro dos autos nenhuma prova confirmatória da existência da suposta organização criminosa com o fim de fraudar o ato licitatório do Sistema de Bilhetagem Automática do transporte coletivo de.......................... através da utilização de eventual tráfico de influência. Por outro prisma, a prática do crime de fraude de licitação configura verdadeiro crime impossível vez que sequer foi publicado edital licitatório para o Serviço de Bilhetagem Automática dos transportes coletivos de............................... Do mesmo modo, não foi produzida nenhuma prova em juízo sob o manto do contraditório que pudesse confirmar o conteúdo das interceptações telefônicas carreadas para os autos. Perscrutando detidamente o acervo de interceptações telefônicas é de fácil constatação de que o acusado ............................. jamais manteve relacionamento com algum dos acusados, com exceção de ......................., bem como não existe nenhuma ligação ou contato com qualquer funcionário público no âmbito de........................, contrariando o que foi enfatizado pelo MP em seus memoriais de fls., que pudesse autorizar a ilação de possível prática do crime de tráfico de influência ou delito diverso. O órgão de acusação oficial, em seus quilométricos e prolixos memoriais, de fls. 2831/2948, limitou-se em repetir os termos da denúncia com a transcrição das interceptações telefônicas que não foram reproduzidas ou confirmadas durante a instrução criminal, não servindo, assim, por sisó, para alicerçar ou sustentar eventual decreto condenatório. O que se tem nos autos é um espetáculo pirotécnico engendrado pelo MP sob os holofotes midiáticos da estrela da hora “.............................” protagonista de um dos maiores escândalos dentro da sociedade política brasileira, cuja proposta de instauração de CPI terminou em “pizza”. O acusado, por seu turno, à míngua de qualquer prova jurisdicionalizada de sua participação em eventual prática delituosa usou seu direito constitucional de permanecer silente. O fato de ter o acusado .............., na qualidade de empresário, atendido a solicitação do co- réu ............................, conhecido notoriamente como empresário relacionado à empresa ......................................., para providenciar o encontro do tradutor coreano ................................. com os diretores da empresa .............................. não tem o condão de estender-lhe eventuais interesses daquela empresa no processo licitatório dos transportes coletivos de.........................., tanto é que nem participou da referida reunião conforme registrado no depoimento das testemunhas ................................ e ....................................., ouvidos às fls.1276/1280, como também não é visto na fotografia apensada as fls. 271. Com relação à prática do art. 2º da Lei 12.850 de 02/08/2013, a acusação não logrou êxito em carrear para os autos prova de que o acusado .......................... tenha se formado com os demais acusados associação criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem mediante a prática de infrações penais, cujas penas sejam superiores a 4 anos, ao contrário, pelo acervo probatório dos autos restou constatado que a sua atuação nos fatos narrados na denúncia foi de mero agendamento de uma reunião entre empresários e empresa coreana.................., sem nenhuma intenção de angariar alguma vantagem econômica ou financeira. Em resumo, não foi produzida nenhuma prova durante a instrução criminal que pudesse dar amparo à pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, principalmente, de qualquer participação do acusado....................... em qualquer atividade ou conduta criminosa. Finalizando, Excelência, em caso deste juízo inclinar por entendimento diverso, é inquestionável que nos supositícios fatos articulados na denúncia a atuação do acusado ................................, foi de menor relevância, assim sendo o mesmo, no caso de eventual decreto condenatório, faz jus ao benefício do § 1º do art. 29 do CP. Conforme documentação inserta no bojo dos autos, o Acusado, ora, defendente, é empresário na cidade de ...................., onde presta relevantes serviços à sociedade, gozando de respeito e consideração de seus concidadãos, com família regularmente constituída, nunca tendo infringido qualquer norma penal, por mais insignificante que seja. DO DIREITO “Um culpado punido é exemplo para os delinquentes Um inocente condenado preocupação para todos homens de bem.” (La Bruyere) 1. Da Atipicidade do Delito de Tráfico de Influência: Conforme, extemporaneamente levantada questão da atipicidade do crime de tráfico de influência, pelos demais acusados ao tempo do art. 396-A do CPP, é patente a constatação se que a conduta atribuída aos réus, não se amolda ao tipo penal do art. 332 do Código Penal Brasileiro que edita: Código Penal Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Da simples leitura do dispositivo penal ut retro não surge outra conclusão que não seja aquela em o sujeito ativo do referido tipo penal é quem exige, cobra ou obtém a vantagem e não quem a paga. A peça vestibular, do presente feito, reprisada nos memoriais do MP de fls., afirma que hipoteticamente, o corréu Valdir dos Reis exigiu vantagem pecuniária para si ou pra outrem a pretexto de influir em ato a ser praticado por funcionário público do ........., especificamente diante da Secretaria de ........., visando favorecer interesses da empresa .............................., na obtenção do serviço de sistema de bilhetagem automática do transporte coletivo de............. Se o pagamento da suposta vantagem foi praticado pelo acusado .............................. e os demais acusados, com exceção de ......................, supostamente comungavam os mesmos interesses daquele, é imperiosa a ilação de que não podem figurar coautores do delito previsto no art. 332 do Código Penal. Na ótica de Damásio E. de Jesus, tanto quem paga como aqueles que anuem ou colaboram com o pagamento são tidos como vítimas secundárias do delito em questão, pois agem na suposição de estarem realizando um ato de corrupção ativa. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina no assunto, o art. 332, do Código Penal, se aperfeiçoa com prática de algum de seus núcleos verbais, que consistem em: solicitar (pedir, rogar, sem imposição), exigir (reclamar, impor, ordenar, não admitindo recusa), cobrar (fazer com que seja pago, insinua a existência de um ajuste prévio) e obter (conseguir, alcançar, ganhar ou atingir)1. No mesmo diapasão é o ensinamento de autores consagrados da doutrina penal, como o catedrático mestre Paulo José da Costa Júnior quando leciona: “O sujeito ativo do crime de exploração de prestígio2 (venditor fumi) poderá ser qualquer pessoa, como acontece na concussão. Quem promete ou dá a vantagem não é punido por falta de previsão legal. Indiferente que a iniciativa tenha partido ou não do sujeito agente, desde que tenha concordado com a vantagem. De mais a mais, deve-se considerar o comprador de fumaça é vítima de um engano, de um verdadeiro estelionato. É a norma visa impedir o descrédito da administração que não deriva de sua ação mas sim do sujeito agente.”3 Heleno Fragoso, arremata: “A pessoa que dá ou promete a vantagem ao agente é lesada e será sujeito passivo secundário, embora não aja de boa fé. (não tendo faltado quem pretendesse puni-la também). O lesado estaria eventualmente praticando um crime putativo, que seria o de participação em corrupção ativa.”4 A doutrina penal mais abalizada, de forma uníssona e harmoniosa, esposa o entendimento acima amealhado, conforme pontuam: Cézar Roberto Bittencourt (“Comentários ao Código Penal”, Saraiva, 2005, fls.1113); Alberto Silva Franco e Rui Stoco (“Código Penal e sua interpretação - Doutrina e Jurisprudência”, RT, 8ª Ed., 2007, fls.1553), Magalhães Noronha (“Direito Penal”, Saraiva, 20ª Ed., 1995, V.4, fls.314); dentre outros renomados jurisconsultos. De igual modo, os nossos Pretórios Superiores têm sufragado o entendimento de que aquele que paga pela vantagem ao “corretor de ilusões”, no crime de tráfico de influência, é sujeito passivo secundário e, portanto, inexiste previsão legal para sua punibilidade pois, embora aja com má fé, atente contra a dignidade da administração pública e milite em desacordo com a ética profissional, sua conduta é atípica, penalmente irrelevante e fora da órbita de repressão penal. Conforme os seguintes arestos: “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ARTIGO 332 DO CP. SUJEITO PASSIVO SECUNDÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. I - O crime do artigo 332 do CP, tem como sujeito passivo principal o Estado, envolvendo o prestígio e credibilidade da Administração Pública e como sujeito passivo secundário o indivíduo que pretende “comprar” o prestígio que o sujeito ativo diz ter. Para esse sujeito passivosecundário a hipótese é de crime putativo quanto à participação na corrupção ativa. II - Inobstante a imoralidade da postura de quem procura solucionar seus problemas dessa maneira, esse espúrio modo de agir não está no âmbito da tipicidade dos crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. Mantida a absolvição pelo artigo 332 do CP. (Grifei). III - Imputação pelo crime de quadrilha que fica prejudicada, considerando que a denúncia amparou-a apenas no contexto de tráfico de influência sem delimitação de nenhuma outra sequência de episódios que pudesse compor a elementar numérica do artigo 288 do CP.IV - Recurso ministerial não provido.”5 “TRÁFICO DE INFLUÊNCIA - Agente que procura empresa contratada pela prefeitura intencionado em receber vantagem para facilitar a liberação da verba - Artigo 332 do Código Penal - Presença dos elementos típicos - Configuração do delito - Bom nome da administração - Sujeito passivo principal do delito - Empresa/Vítima - Sujeito passivo secundário. (Grifei). Provado que o agente, na qualidade de ex-vereador, procurou a empresa que havia sido contratada pela prefeitura para prestação de serviços, intencionado em receber vantagem, pretendendo intermediar as negociações e “facilitar” a liberação de verba que a mesma teria a receber daquela entidade pública, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público, fica configurado o crime de tráfico de influência tipificado no artigo 332 do Código Penal. Outrossim, não há que se falar em descaracterização do ilícito pelo fato de o réu não ter conseguido iludir a empresa, em razão de a mesma ter obtido seu crédito sem a intervenção do acusado, uma vez que a empresa/vítima é mero sujeito passivo secundário daquele delito, sendo o Estado ou a Administração Pública os verdadeiros titulares do interesse penalmente tutelado. Assim, ainda que a empresa não tenha contado com a efetiva colaboração do réu para o recebimento de seus créditos, inexistindo, portanto, qualquer dano aparente à sua pessoa, o Estado foi lesado, pois inconcebível que o particular, utilizando-se de prestígio decorrente de amizade, parentesco ou camaradagem política, venha a expor a honra e o bom nome da Administração Pública à situação de objeto de mercancia, transformando aquele que o representa em indivíduo passivo de corrupção.”6 “PENAL - Habeas Corpus - Tráfico de influência - art - 332, CP - Vítima - Sujeito passivo secundário - Trancamento ação penal - Inépcia denúncia - Atipicidade da conduta - Extinção da punibilidade - Prescrição da pena in abstrato - Crimes 172 e 299, CP. I - O ‘comprador de prestígio’, inobstante a imoralidade de sua conduta, é sujeito passivo secundário e não co-autor do crime de tráfico de influência. II - Ocorrência de prescrição da pena in abstrato, quanto aos crimes previstos nos artigo 172 e 299, CPB.III - Ordem concedida e extinção da punibilidade decretada.”7 Na mesma trilha de entendimento decidiu o Tribunal Regional Federal - TRF1ªR. na Apelação Criminal Nº 2003.34.00.031124-9/DF., Tribunal de Justiça do Sergipe - TJSEAp. nº 37/2002 - Câmara Criminal - j. 22.06.2004 - rel. Des. Gilson Góis Soares.8 Desse modo Excelência, pelos fundamento ut retro alinhavados, torna-se imperiosa decretação da absolvição do Acusado .............................., pela prática do crime de tráfico de influência (art. 332 do CPB), por atipicidade do fato. 2. Da Atipicidade do Delito de Organização Criminosa: O Ministério Público sustenta em seu memorial de fls. 2831/2948 a ocorrência do crime de Organização Criminosa inserto na norma proibita do Art. 2º da Lei 12.850 de 02 de Agosto de 2013, em resumo, que o acusado ............................., supostamente, comandava uma organização criminosa com estabilidade e permanência, estruturalmente organizada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem no certame licitatório do serviço de bilhetagem automática do transporte coletivo de............. mediante a prática do crime de tráficod e influência, porém, a prova produzida durante o persecutio criminis in judicio não autoriza o acatamento da pretensão condenatória deduzida pelo parquet. Sustenta o MP a presença de um delito praticado previsto no artigo 332 do CPB e outro cogitado, que eventualmente teria previsão na Lei 8.666/93. Ressalvando a realização do delito previsto neonata Lei 12.850/2013 não integra o requisito típico “mediante a prática de infrações penais”. Restando, assim, a existência no plano processual de uma única infração penal (art. 332 do CPB). Conceitualmente, a lei define “organização criminosa” nos seguintes termos: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas , ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de aulquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máxima sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.9 A Organização Criminosa definida pela nova Lei guarda harmonia com o antigo delito de bando e quadrilha que segundo preceitua Nelson Hungria, “à quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial”10. Portanto é necessário para a configuração de eventual “organização criminosa” a conjugação do caráter de estabilidade e permanência da organização com a predisposição à prática de um número indeterminado de crimes. A reunião de 4 (quatro) ou mais pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois, em caráter eventual, não importa no reconhecimento desse crime. Nesse sentido diz a jurisprudência: “TJSP: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que teve caráter transitório. Ausência de permanência e estabilidade da associação criminosa, não passando de um isolado concurso de agentes. (...) O certo é que o bando ou quadrilha, como delito autônomo, só se corporifica quando os membros do grupo formam uma associação organizada e estável, com programas preparados para a prática de crimes, com a adesão de todos, de modo reiterado” (RT 721/423) “TJSC: Para a tipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta a reunião, de mais de três pessoas para a execução de um ou mais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua violação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial” (JCAT 76/654) “TJMG: Se a associação se deu para a prática de um crime ocasional e não para a formação de um grupo permanente, não se concretiza formação de quadrilha” (RT 684/350) “TJSC: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que visava à realização de um determinado crime. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (...) Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito. (...) A associação para cometimento de determinado delito, antes individuado - ainda que se trate de crime de sequestro - caracteriza apenas mera conduta de co- delinquência, impunível autonomamente” (RT 725/651). “TJSC: Crime de quadrilha. Associação destinada ao cometimento de apenas de apenas um crime. Inconfiguração do delito. Absolvição decretada. Sentença reformada. Não há falar em crime de quadrilha quandoo acordo é realizado para a prática de um só delito” (JCAT 75/577). Não há dentro do cartapácio judicial, prova da existência de um vínculo associativo de caráter estável e permanente com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. Tanto o é que o Órgão Ministerial empolgou a instauração da presente ação penal imputando aos réus a violação de um único dispositivo legal integralizado na descrição típica do art. 332, do Código Penal. Dessa forma, não estão presentes os elementos da definição legal para a configuração de eventual “organização criminosa”, na definição dada pela nova Lei 12.850/2013 primeiro: não há pluralidade de infrações penais, segundo: não existe prova da união mediante vínculo estável e duradouro com o fim de praticar infrações penais. Impondo-se a absolviçãoi, nos termos do art.386 do CPP, como melhor forma de restabelecer o império do Direito, da Lei e da Justiça. Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini). Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.). De forma mais singela, a concepção de crime exige prova absoluta e incontestável de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente. Conforme a melhor doutrina, para as configurações dos crimes contidos na denúncia, exige-se uma ação positivada para a realização dos núcleos verbais contidos em suas respectivas descrições típicas. Sendo assim, a acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar a realização, por parte do acusado, ............................., ora defendente, da conduta descrita nos tipos penais contidos na denúncia. Desta forma, as condutas descritas na denúncia tipicamente definidas sob os rótulos de tráfico de influência e “integrar” organização criminosa, não restaram provadas em nenhum elemento colacionado durante a persecutio criminis in juditio que pudesse ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”11 Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner: “A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”.12 (...) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”. 13 Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência: “O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”. Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade14. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado os ilícitos penais contidos na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.690/08. EX POSITIS, Espera, o Acusado ........................................, sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Data ____________ OAB Recurso - Revisão Criminal - Nulidade Absoluta do Processo - Lei nº 12.850 02/08/2013 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS Colenda Câmara, Eminente Relator,................................., brasileiro, casado, lavrador, residente na Rua ___________, Bairro ______, ________, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal, interpor o presente recurso de REVISÃO CRIMINAL Face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados: SÚMULA DOS FATOS 1 Conforme cópia integral da ação penal 9600844763, em apenso, que tramitou pela primeira vara criminal da comarca de Anápolis-Go., o Recorrente foi denunciado e final condenado à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida integralmente no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 213 e 214 c/c 69 e 65, I, todos do Código Penal Brasileiro, cuja sentença condenatória transitou em julgado em dezembro de 1.998 com se vê nas certidões exaradas as fls. 99 e 103. 2Ao Recorrente, foi nomeado defensor dativo ao tempo de seu interrogatório judicial (fls. _____), o qual exerceu papel meramente decorativo durante a instrução criminal, não tendo sequer comparecido a audiência de inquirição de testemunhas (fls. ____), além do que, em suas alegações finais (fls. ____), promove uma verdadeira barafunda jurídica chegando ao cúmulo de sustentar que o crime de estupro não estaria configurado uma vez que ausente a prova da “inexperiência” e “justificável confiança” da vítima, confundindo, assim, os delitos denunciados “estupro e atentado violento ao pudor” com o crime de sedução. É óbvio que o Condenado/recorrente esteve indefeso durante todo processado e que houve indisfarçável afronta a Súmula 523 do STF, devendo ser reconhecida a nulidade absoluta do processo a partir da nomeação do advogado dativo. 3É de se ressaltar, também, que ocorreu notório cerceamento dos meios defensórios quando o Juiz presidente do feito as fls. 63, determinou a abertura de vistas dos autos ao Ministério Público para manifestar acerca das testemunhas faltosas, e, não o fazendo com relação à defesa, violou a garantia constitucional do tratamento isonômico entre as partes, a ampla defesa, e, por via de conseqüência o respeito ao princípio do contraditório e do devido processo legal. 4Por outro lado a sentença abjurada atuou contra legis e à evidência dos autos ao condenar o Recorrente pela prática do delito de atentado violento ao pudor, que se eventualmente tivesse ocorrido o coito anal constante da denúncia, haveria de representar mero ato preparatório do crime de estupro (prelúdio coiti) devendo ser por este absorvido, e não concurso material com consta no decisório questionado. A própria vítima ao narrar os fatos assim se reporta as fls 15; “A declarante desmaiou e mesmo nesta situação, sentiu muitas dores, pois um dos rapazes penetrou em seu anus e pouco depois foi virada de bruços e penetrada em sua vagina” DO DIREITO Dos Pressupostos de admissibilidade, legitimidade e fundamentos. Consoante os entendimentos doutrinários1 extraídos do art. 621 e seguintes, do Código de Processo Penal, o pedido revisional tem escopo quando haja sentença criminal condenatória transitada em julgado (certidão em apenso), e, presente algum dos seguintes fundamentos: a) violação ao texto expresso da lei; b) contrariedade à evidência dos autos; c) sentença fundada em depoimentos, exames ou documento comprovadamente falso; d) descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize a diminuição de sua pena; e e) configuração de nulidade do processo. A legitimidade postulatória do Recorrente ressai da própria condição de parte sucumbente na decisão condenatória atacada, nos termos do art. 623 do CPP. O presente recurso extremo tem como fundamento a tríplice justificativa, insertas no art 621 do CPP, de ter a sentença condenatória violado o texto expresso da lei, aliada a contrariedade a evidência das provas contidas nos autos, e, ocorrência de nulidades processuais, cujos objetivos estão delineados no art. 626 do mesmo Codex, em se julgando procedente a revisão, Este Egrégio Tribunal haverá como justo alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Superados os pressupostos de admissibilidade, e condições de ação insta-se de forma impreterível o conhecimento do pedido presente revisional. Na sempre abalizada lição de Eduardo Espínola Filho, a circunstância de, com a revisão criminal, buscar o reexame de um processo findo, sobre o qual existe sentença definitiva, passado em julgado, focaliza a necessidade de assentar o fundamento de um instituto que erige contra a autoridade da coisa julgada, sob o pretexto de haver erro judiciário, injustiça de decisão, a corrigir,2 viabiliza a pretensão do Recorrente perante Este Egrégio Sodalício. CONFIGURAÇÃO DE NULIDADES DO PROCESSO a) Violação da Súmula 523 do STF O direito de defesa transcende a própria origem da humanidade, porque inato ao próprio homem, que no dizer de Faustin Helie, não constitui um privilégio, tampouco uma conquista da humanidade . É um verdadeiro direito originário, contemporâneo do homem e por isso inalienável. Discorre Paulo Vicente de Azevedo que “Já nas primeiras páginas da Bíblia, no Velho Testamento, encontramos esta lição admirável: no primeiro julgamento que se realizou na Terra, ao réu foi garantido o direito de defesa: Deus não condenou Adão sem ouvi-lo... Sêneca, que viveu e floresceu três séculos antes de Cristo, deixou, entre outros, este pensamento admirável: julgar alguém sem ouvi-lo é fazer-lhe injustiça, ainda que a sentença seja justa”.3 O direito de defesa vem expressamente garantido na Constituição Federal pelo inciso LV, do art. 5º, que assegura “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Entende-se com isso que para a observância desse comando, deve a proteção derivada da cláusula constitucional exigir que a defesa técnica vez que indeclinável e necessária, se apresente de modo efetivo, pleno e real, não se contentando que se realize de forma virtual, aparente e decorativa apenas para, formalmente, atender o disposto no art. 261 do Código de Processo Penal. O processo penal, numa visão mais moderna e garantidora, constitui-se em verdadeiro instrumento de auto-limitação do poder de imperium do Estado. Atualmente, inegável é a influência da corrente italiana, liderada por FERRAJOLI, com a denominada teoria do garantismo penal. Vale dizer, reforça-se a idéia do uso do Direito Penal como ultima ratio, e mais, dá-se vigor ao fato de que o imputado, dentro do processo criminal é efetivamente sujeito de direitos, servindo tal conjunto de atos coordenados com o fim de preservar o legado constitucional de salvaguarda do status libertatis (com respeito aos direitos fundamentais) como técnica de bloqueio do arbítrio do Estado (seja o Estado-acusador, seja o Estado-juiz), coagindo este ente à observância da legalidade estrita. O processo em verdade é garantia da coletividade. Daí, a conclusão de que a defesa não constitui mera exigência formal dentro do processo penal, devendo para suprir a exigência da Lei Maior ser efetiva. Importante, ainda, acompanhar o raciocínio de Paulo Rangel, ao mencionar que a “defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasilpelo Decreto Legislativo nº 27, de 25/09/92 e que tem patamar de norma constitucional (cf. art. 5º, § 2º da CRFB)”.4 Nesses lindes, a efetividade da defesa, entre nós, deveria decorrer de um raciocínio lógico, de árdua construção doutrinária e jurisprudencial imposta ao longo das décadas, afinal omisso é o art. 261, CPP... No entanto, com a proximidade da reforma do Caderno Processual Penal, através dos ataques pontuais (como preferiu a celebrada Comissão), tratamento especial mereceu a efetividade do direito de defesa. “Convien decidersi a una riforma fondamentale o rinunciare alla speranza di un serio progresso”.5 O Projeto de Lei nº 4.204/2001, que rege o Capítulo III do CPP, prevê expressamente, dando nova disciplina ao art. 261, a efetividade do direito de defesa, nestes termos: Art. 261 - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003 - DOU 02.12.2003) Além disso, consagra com outras alterações a efetividade, alterando o ritual para o interrogatório do acusado. Não é suficiente apenas a presença física de um defensor. Imprescindível é a concretização do comando constitucional da amplitude de defesa, com todos os recursos a ela inerentes. É dizer, o defensor deve mostrar-se combativo, esgotando os meios plausíveis de impugnação da acusação, durante todo o desenvolver do processo. Vale, por derradeiro a lição de GRINOVER : “A defesa concreta e efetiva é um dos principais requisitos do devido processo legal. Sem o pleno exercício do direito de defesa, não pode haver processo e muito menos condenação”. A inexistência ou deficiência da defesa no processo penal deu origem ao prefalado enunciado 523 da Corte Excelsa: a defesa virtual; já a não-nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos, foi sancionada pelo legislador com pena de nulidade (cf. art. 564, III, c, CPP). No caso em apreço a deficiência da defesa dativa e o prejuízo provocado aos interesses do Recorrente, salta aos olhos, visível até mesmo pelos neófitos e menos afeitos a atividade forenses. Pois vejamos: O Defensor nomeado além de não se fazer presente na audiência de inquirição de testemunhas (fls.61/63), ao tempo do art. 499 do CPP, silenciou acerca de eventuais diligências que pudessem favorecer a situação do réu. Em suas alegações finais, a defesa dativa, destoa completamente da versão apresentada pela defesa pessoal do Acusado, que negou a prática do fato denunciado, quando as fls. 81 chega a concordar com a pretensão acusatória admitindo implicitamente a autoria criminosa, como se vê no trecho adiante transcrito in verbis: “Todavia, não padece dúvida, sobre a materialidade do fato criminoso, eis que ficou afirmado o defloramento. Sabido e ressabido, que o bem jurídico que o artigo 213 protege é a liberdade sexual da mulher é o direito de dispor o corpo, é a tutela do critério de eleição sexual de que goza na sociedade. É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa , pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o que a solicita.” Às fls. 82, a defesa técnica passa a beira de uma confissão expressa quando afirma: “É de trivial erudição, quase sempre, testemunhas de vista são impossíveis. O delinqüente e a vítima procuram lugares desertos, ocasiões favoráveis, longe dos olhares indiscretos.” Como se não bastasse a incoerência daquelas desarticuladas alegações finais, a defesa dativa, passa a confundir de forma imperdoável, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor suscitados na exordial acusatória, com o delito de sedução quando pugna pela absolvição do Acusado ante a carência de provas da inexperiência e justificável confiança, elementos típicos do art. 217 do Código Penal que em momento algum do processado foi argüido pela Acusação. É do escólio do festejado Fernando de Almeida Pedroso6 que a defesa técnica não há de figurar no processo penal como simples fantasia legal, colocada em ângulo sombrio e a título de mera espectadora. Deve ser efetiva , real, como uma entidade presente. Isso não significa, porém, deva ser erudita e brilhante, mas não se limite a expressões vagas e de nenhum conteúdo, como nada a requerer ou aguarda-se justiça ou que chegue ao extremo de, analisando a prova, concluir deva o réu ser condenado,7 pois nada há para aduzir em seu favor. Ainda que ocorra em última hipótese, impende-lhe não a sustentação de alegações inverossímeis e absurdas, com o comprometimento, até, da reputação e cultura de quem exerce,8 mas fiscalizar a regularidade da relação processual e trazer à tona as circunstâncias favoráveis ao acusado, como verbi gratia , sua primariedade, a adoção de corrente jurisprudencial, em questões controvertidas, que o favoreça. Deste modo, se o defensor dativo se limita a concordar platonicamente com a pretensão acusatória imperioso que se proclame a nulidade absoluta do processo, consoante entendimento esposado pelos seguintes arestos: “O STF tem proclamado, em diversos e luminosos arestos, que a amplitude da defesa não se satisfaz com a mera observância das respectivas formalidades extrínsecas; mas através de efetiva atividade defensória...” (trecho do acórdão relatado pelo Juiz Francis Davis, no HC 69.640, da Capital, TACrimSP na RT 498/298-299). “O processo penal, pela relevância do interesse que nele está em jogo, a liberdade do acusado, pelas gravíssimas consequências que acarreta uma decisão condenatória, não pode se satisfazer com uma simples aparência de defesa. Esta deve ser real, concreta, efetiva, atuante e combativa, pouco importando a condição sócio- econômica do acusado ou, mesmo, a natureza do delito” (RT 519/383). “No processo penal, quando a defesa é de tal modo omissa e deficiente, em condições que não asseguram o mínimo de diligência e de iniciativa, incorrendo em prejuízo do interesse processual do acusado, a situação deve ser equiparada à falta de defesa, com a consequente nulidade absoluta, nos termos da Súmula 523” (RT 542/438 e JTACrimSP 60/366). A atuação da defensoria dativa foi tão perniciosa aos interesses da defesa do Recorrente, que se sucumbiu diante de uma condenação cuja pena foi extremamente exacerbada, sem, contudo empolgar recurso de Apelação, deixando o destino do réu à deriva e indefeso. Portanto, Excelências, deve a presente preliminar de nulidade ser reconhecida com a decretação da nulidade do processo a partir da nomeação do advogado dativo às fls. 52. b) Cerceamento de defesa por desobediência ao art. 405 do CPP. Tanto a Jurisprudência hodierna, quanto a doutrina dominante esposa o entendimento de que a falta de intimação do defensor, parar manifestar acerca das testemunhas não encontradas, constitui notório cerceamento de defesa acarretando a nulidade do processo em obediência ao comendo normativo inserto nos arts. 405 e 564, III, do Código de Processo Penal. No caso em pauta, o juiz presidente do feito, deu por encerrada a instrução criminal sem que a defesa fosse instada a manifestar acerca da testemunha faltosa arrolada na defesa prévia, fazendo-o tão somente com relação ao Ministério Público, com isso inquinando de nulidade o processo afrontando assim, a garantia constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Em recente julgado o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em consonância coma jurisprudência de ponta, que o prazo que a lei confere ao acusado para substituir testemunhas arroladas pela defesa e que não foram encontradas pelo oficial de justiça. Sua omissão ou redução acarreta a nulidade do processo, nos termos do art. 564, III, e, do Código de Processo Penal, pouco importando esteja o processo prestes a alcançar o lapso prescricional.9 Na lição de Eduardo Spínola Filho, proclama “por isso em nosso juízo, nunca satisfizemos coma certidão do oficial de justiça , participando o insucesso de sua diligência ; fazíamos intima r a parte interessada a esclarecer o destino da sua testemunha, cuja localização , também, pedíamos a polícia”.10. É pacífico o entendimento jurisprudencial as testemunhas de defesa que não forem encontradas, deve o juiz conceder ao Acusado o direito de, no prazo de três dias, indicar outras em substituição sob pena de acarretar a nulidade do processo. No presente caso, o Juiz ao determinar o prosseguimento do processo, sem que a defesa fosse intimada para substituir a testemunha não encontrada, violou a garantia constitucional da ampla defesa e provocou a nulidade do feito, pelo que deve Este Egrégio Tribunal, reconhecer através do presente pedido revisional. EX POSITIS, Espera o Recorrente seja o presente recurso de Revisão Criminal conhecido, vez que próprio à espécie, preenchidos todos requisitos legais e pressupostos de legitimidade e admissibilidade, final dado provimento pelos fatos, razões e fundamentos que o sustentam, pois desta forma este Egrégio Sodalício estará, como de costume, editando decisão amparada nos mais elevados e lídimos princípios da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. Termos em que pede e espera deferimento. Data. ____________________ OAB Alegações Finais por Memorial - Sonegação de Verba Previdenciária - Responsabilidade Objetiva EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA CRIMINAL DA SEÇÃO DE _____ PROTOCOLO Alegações Finais por Memorial ..............................., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo em provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria do delito previsto no art. 337-A, incisos I e II, c/c art. 71, ambos do Código Penal, nos seguintes termos in verbis: “Consta dos inclusos autos inquisitoriais que o denunciado, na qualidade de sócio- gerente (Contrato Social - fls.90/105) e, portanto, responsável pela gestão e administração da pessoa jurídica denominada ...................., ..................., CNPJ nº ..........., estabelecida na Rodovia BR ....., Km ...., nº ....., Setor Aeroporto, Anápolis/GO, omitiu de folha de pagamento da indigitada empresa, remunerações pagas a segurados contribuintes individuais (trabalhadores autônomos), no período de maio de 1996 a junho de 2000, fato este que importou um prejuízo de R$ 99.841,91 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos) ao Instituto Nacional do Seguro Social, consoante a NFLD de nº ......... Consta, outrossim, que o denunciado, no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, deixou de lançar mensalmente na contabilidade da empresa, e também na forma de pagamento, remunerações pagas a segurados, a título de horas extras, ato que totalizou um dano de R$ 174.676,38 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e setenta e seis reais e trinta e oito centavos), à indigitada autarquia previdenciária conforme se extrai da NFLD de nº .............. Os fatos foram constatados em fiscalização efetivada na referida empresa pela Divisão de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o que motivou a lavratura das retromencionadas Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos.” A Ação Penal foi instaurada em razão de suposta sonegação de contribuição previdenciária constante da NFLD .......... e .......... acostadas às fls. 108 e 220 dos autos em apenso, tendo sido declarada a extinção da punibilidade com relação ao débito relativo à NFLD .......... em função da liquidação da dívida, prosseguindo o feito tão somente em relação à NFLD 35........... Durante a instrução criminal, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação, às fls. 143/144, e uma testemunhas arrolada pela defesa, às fls. 208. Inobstante a existência da pendência do débito previdenciário ut retro mencionado, da empresa .............., ..........., da qual o Acusado era sócio proprietário, conforme contrato social de fls.92/107, os serviços de contabilidade eram exercidos por departamento autônomo cuja responsabilidade pelos lançamentos contábeis referentes à remuneração, recolhimento de impostos e tributos estava fora do conhecimento e vigilância por parte do Acusado, embora fosse administrador da empresa, porém nunca deteve conhecimento acerca de escritas fiscais, que pudesse viabilizar irregularidades naquele departamento. Em suas alegações finais de fls. 261/267, o órgão ministerial, tergiversa e distorce a realidade quando afirma que a responsabilidade penal é evidente e recai de forma incontestável sobre o sócio gerente ________, sustentando sua alegativa nos termos do contrato social de fls. 92/107 dos autos em apenso e em depoimentos dos demais sócios ouvidos no Inquérito Policial, às fls. 20,56 e/57, vez que, na verdade, a cláusula quinta do contrato social (fls. 95) dos autos em apenso, bem como os depoimentos dos demais sócios proprietários em nenhum momento afirmam que o acusado era responsável pelos lançamentos contábeis da empresa, e, sim, que o mesmo era exercia a administração da mesma. No interrogatório judicial, ao responder “sim” ao ser indagado se é verdadeira a imputação que lhe é feita, o acusado se referiu à existência dos débitos fiscais referentes às duas NFLD’s, ou seja, do fato é verdadeiro, não querendo com isso implicitamente admitir a prática do ilícito penal contido na denúncia, cujo ônus probatório da autoria incumbe à Acusação Oficial. Desse modo, a autoria do fato não restou provada por nenhum elemento de convicção produzido durante o persecutio criminis in juditio. Nesse particular, convém destacar que uma coisa é dirigir e ficar responsável pelos pagamento dos encargos da empresa e outra é executar os lançamentos contábeis que demandam conhecimento técnico para tal mister. Não existe também, em todo o processado, nenhuma prova de que o acusado tenha determinado à sua sessão de contabilidade a sonegação da verba tributária objeto da NFLD ........... Em que pese a existência de débito previdenciário, a empresa gerida pelo Acusado sempre honrou seus compromissos trabalhistas, tributários e previdenciários, exercendo relevante papel dentro da sociedade anapolina, gerando significativa receita para os erários federal, estadual e municipal, sendo responsável pela implementação de mais de 500 (quinhentos) empregos diretos. DO DIREITO “Um culpado punido É exemplo para os delinquentes, Um inocente condenado Preocupação para todo homem de bem.” (La Bruyere) A denúncia imputa ao acusado a prática de sonegação de contribuição previdenciária inserto na norma incriminadora do art. 337-A, incisos I e II, do Código Penal que edita: Código Penal “Sonegação de contribuição previdenciária Art. 337-A - Suprimirou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Artigo 337-A acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000 - DOU 17.07.2000. (Obs.: Esta Lei entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação). I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;” Verifica-se que a NFLD .........., refere irregularidades contáveis ocorridas no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, período em que vigia a Lei nº 8.137/90, que definia os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo que enumerava, em seu art. 1º, os crimes daquela natureza, descrevendo em seus cinco incisos a tipificação dos referidos delitos. Com o advento da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que introduziu, no Código Penal, o art. 337-A, cujo caput veicula descrição de conduta similar àquela anteriormente tipificada no art. 1º, caput, da Lei nº 8.137/90, ou seja, a evasão tributária mediante fraude que recebe a denominação vulgar de “Sonegação Fiscal”. Porém, o tipo descrito no art. 337-A, caput, é especial em relação ao art. 1º, caput, da Lei 8.137/90, pois, além de indicar a elementar “contribuição social previdenciária”, delimitando a natureza jurídica do objeto material sobre o qual recai a conduta nuclear do tipo, prevê (em seus incisos) de forma específica, as condutas instrumentais mediante as quais o agente deve realizar a fraude por intermédio da qual viabilizará o resultado (evasão tributária). É assente o entendimento doutrinário de que o sujeito ativo do delito em questão é a pessoa que pratica comportamento descrito na lei penal (tipo) ou possui o domínio do fato determinando explicitamente explícita e diretamente a execução do ilícito penal. Devido às características da atividade econômica no âmbito empresarial, geralmente a prática dos atos que implicam a ocorrência de fatos imponíveis de gravames tributários é de responsabilidade dos encarregados pelos lançamentos contábeis (responsabilidade penal pessoal), cuja função é executada pelo contador da empresa ou encarregado pelo departamento de contabilidade. Atribuir a responsabilidade pela supressão, omissão ou redução de contribuição previdenciária ao sócio proprietário é desvirtuar o ordenamento jurídico adotado pela legislação pátria cuja responsabilidade penal é pessoal não vigorando a perniciosa teoria da responsabilidade objetiva. Daí a impossibilidade de responsabilizar penalmente o sócio da empresa por ato praticado por terceira pessoa. No caso vertente, não foi objeto de levantamento durante o ato fiscalizatório contido nos autos em apenso, quem seria o responsável pela contabilidade da empresa da qual o acusado era, por ocasião dos fatos, sócio proprietário pelo que se deduz que a autoria do fato contido na denúncia ficou pendente de comprovação, impondo-se a aplicação do non liquet, com sua conseqüente absolvição. Recentemente, O STJ, no informativo 493, a Sexta turma do STJ, em decisão louvável, de relatoria da Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, afastou a incidência do “princípio” do in dubio pro societate. Esse malfadado expediente – que muitos chamam de princípio, mas que, em verdade, não passa de uma deturpação das efetivas garantias constitucionalmente previstas – é aceito pela jurisprudência na fase inicial do processo, determinando que o Magistrado, na dúvida, receba a exordial acusatória. Em outros termos, a utilização desse expediente determinava que fossem recebidas denúncias e inauguradas ações penais em desfavor de acusados sem que se houvesse delimitação concreta da autoria, e, sobretudo, sem que o órgão Ministerial realizasse uma individualização das condutas de cada acusado. Assim, presente a materialidade de um crime, sujeitos poderiam ser acusados, responder um processo crime em seu desfavor, sem que soubessem, previamente, qual a parcela de responsabilidade que lhe era imputada naquele caso concreto. Esse expediente é facilmente verificável nos crimes societários, nos quais a mera condição de sócio faz presumir a autoria, de sorte que qualquer modificação de entendimento deveria ser provada no curso da ação penal. A fundamentação para esse “princípio” é a de que, na fase inicial do processo, “não seria razoável exigir que o MP descrevesse de forma minuciosa os atos atribuídos a cada um dos denunciados, sob pena de adentrar-se num cipoal fático” (Trecho da ementa do Inq. 2471, STF, noticiado no informativo 642). No caso em apreço, já suplantada a fase de recebimento da denúncia, se torna oportuno o questionamento e a exigência de prova da conduta apontada na inaugural acusatória, de forma minuciosa, para dar como certa e inquestionável a autoria do crime previdenciário, em comento. Nossa jurisprudência hodierna de teto tem sufragado o entendimento de que não se pode presumir a responsabilidade penal, devendo o órgão de acusação demonstrar de forma inequívoca o liame subjetivo entre a conduta criminosa e o acusado, principalmente nos crimes societários, conforme remansosa jurisprudência formada no STJ: “Não se presume responsabilidade penal; a denúncia deve demonstrar a existência de algum vínculo subjetivo ou objetivo, entre a conduta criminosa e o agente.”1 “PENAL - Recurso Especial - Descaminho - Configuração - Tipo Subjetivo - Ônus Probandi. I - O delito de descaminho, no tipo subjetivo, exige o dolo de iludir o pagamento do tributo devido, não podendo tal situação ser desprezada confundindo-a com matéria de interesse extrapenal ou, o que seria pior, aceitando eventual responsabilidade objetiva (precedentes). II - Ainda, na maioria das vezes, conforme dicção da doutrina, o dolo vem a ser demonstrado com o auxílio de raciocínio, tal não se confunde com mera presunção que possa excepcionar o disposto no art. 156 do CPP. Recurso desprovido”.2 “HABEAS CORPUS - Crime contra a ordem tributária e sonegação fiscal - Responsabilidade Penal Objetiva - princípio nullum crimem sine culpa - Trancamento da Ação Penal. 1 - Desprovida de vontade real, nos crimes em que figure como sujeito ativo da conduta típica, a responsabilidade penal somente pode ser atribuída ao Homem, pessoa física, que como órgão da pessoa jurídica, a presentifique na ação qualificada como criminosa, ou concorra para sua prática; 2 - Em sendo fundamento para a determinação ou a definição dos destinatários da acusação, não há prova da prática ou da participação da ou na ação criminosa, mas apenas a posição dos pacientes na pessoa jurídica, faz-se definitiva a ofensa ao estatuto da validade da denúncia (CPP, art. 41), consistente na ausência da obrigatória descrição da conduta de autor ou de partícipe dos imputados. 3 - Denúncia inepta à luz dos próprios fundamentos. 4 - Habeas Corpus concedido para trancamento da ação penal”.3 Nesse diapasão, muito embora o Acusado, ora Defendente, por ocasião dos fatos descritos na denúncia, era sócio proprietário da empresa autuada pela NFLD .........., pelo conjunto probatório carreado para os autos, não restou demonstrada a descrição de eventual conduta caracterizadora de sua responsabilidade penal pela sonegação da verba previdenciária, objeto da presente Ação Penal, o que impõe sua prontaabsolvição. Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini). Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.). De forma mais singela, a concepção de crime exige prova de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente. Conforme a melhor doutrina toda conduta criminosa exige um uma ação positivada na realização de um tipo penal, ativa ou omissiva, o que resta dizer que nosso ordenamento jurídico não contempla nem adota a teoria da responsabilidade objetiva, vez que o fato das irregularidades nos lançamentos contábeis foram perpetrados pelos responsáveis do departamento de contabilidade da empresa, estando fora da ação gerencial do Acusado. Conforme a melhor doutrina, para a configuração do crime de sonegação de contribuição previdenciária consistente em “omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;”, II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços” demanda comprovação sob o manto do contraditório, de conduta subsumível no tipo, a qual somente pode ser atribuída a quem exerça atividade profissional de contabilista. Desta forma, a autoria do fato criminoso descrito na denúncia, não restou provada em nenhum elemento de convicção colacionado durante a persecutio criminis in juditio, com o condão de ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do Acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime, suas circunstância e autoria, cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública. No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova da autoria direta dos fatos alegados na denúncia, e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu, ou o nexo causal de sua conduta com o resultado finalístico a dispositivo penal supostamente violado. Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente. No caso em tela, há um fato provado - único - nos autos: A EMPRESA “_________________________,TRANSPORTE E _______________.DEIXOU DE INCLUIR NAS FOLHAS DE PAGAMENTOS +REMUNERAÇÕES PAGA A FUNCIONÁRIOS..”, o que por si só, não tem o condão de dar como certa a autoria do crime de sonegação de contribuição previdenciária estampado na denúncia, em detrimento da pessoa do Acusado _____________. É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido por fato cuja autoria restasse provada estreme de dúvida. Jamais pela presunção da culpabilidade, assim sendo a absolvição do acusado __________________________, se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato narrado na denúncia. O Órgão Ministerial, em suas perfunctórias alegações finais de fls. 261/297, sustenta sua pretensão condenatória referente a autoria do fato, exclusivamente, aportado em deduções e elementos existentes na esfera administrativa do inquérito policial, Porém, impera o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que quando existe a participação imediata e direta da própria autoridade policial, na produção da prova, o caráter inquisitivo, que tem a persecução administrativa, torna imprescindível a judicialização ulterior do ato probatório para que a instrução ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formação da convicção judicial, no momento de decidir a causa penal. Verifica-se, assim, que a prova penal é objeto de duas operações distintas: a investigação (inquérito policial) e a instrução. Aquela, por ser extrajudicial, não pode servir de base ao julgamento final da pretensão punitiva, pelo que só a instrução, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessários sobre a quaestio facti da acusação a ser julgada. “É evidente que o conjunto probante do inquérito, por não obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instrução contraditória, há de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, não leva a coisa alguma útil se não é confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxigênio do Direito”.4 “O inquérito policial está, por definição, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instrução contraditória. Bem por isso é elementar na jurisprudência que a prova do inquérito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, só produz efeito no pretório quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante útil”.5 Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possível, por força do livre convencimento ou íntima convicção do Juiz, que não sofre limitações, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e não o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vênia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal escólio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princípio basilar do contraditório e da ampla defesa, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocação no esquecimento. Outra não é a lição de Frederico Marques: embora o princípio do Livre convencimento não permita que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o Juiz não pode fugir; e uma delas é a de que, em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente” Se a Constituição solenementeassegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito. Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatório, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado. “INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM. Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional”6 “ O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.”7 “Prova - Inquérito policial - Insuficiência à condenação - Voto vencido. - As provas constantes de inquérito policial não bastam, por si só, à prolação de decreto condenatório8 “Prova - Inquérito policial - Insuficiência à condenação. - O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.”9 “ Prova - Inquérito policial - Insuficiêneia à condenação. - Prova colhida somente em inquérito policial não basta, por si só, para embasar decreto condenatório”10 “Prova - Conjecturas ou probabilidades - Insuficiência à condenação. - O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação”11 “Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que a dúvida autoriza a declaração do “non liquet”, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código do Processo Penal.”12 “Prova - Inquérito Policial - Insuficiência à condenação. - As provas colhidas em inquérito policial, por si só, não bastam à prolação de decreto condenatório”13 Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”14 Consoante relatado, Ricardo Jacobsen Gloeckner, acentua que: “A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”.15 (...) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.16 Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência: “O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”. Na mesma trilha é o iluminado ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade17. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizada de que o acusado tenha motu próprio ou determinado a sonegação da contribuição previdenciária levantada na NFLD ............., não havendo qualquer suporte probatório jurisdicionalizado,para servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08. EX POSITIS, Espera, o Acusado ................................, sejam as presentes alegações finais por memorial recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência, estará como de costume editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local e data ____________________ OAB Alegação Final Por Memorial - Estupro de Vulnerável - Hiperemia Vulvar - Condição de Padrasto - Exclusão de Majorante EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE _____ Ação Penal ............. (.............) Alegações Finais por Memorial ............................, já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do parágrafo 3º do artigo 403, do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/04, em desfavor do Acusado, ora defendente,se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a materialidade e autoria do delito previsto no art. 217-A, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a ocorrência da conduta delituosa consistente na prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, nos seguintes termos in summa: “Segundo apurado, o denunciado mantém união estável com a senhora ............., genitora da criança .............. No dia dos fatos, ............. e o denunciado retornaram para casa, ocasião em que ............. foi trocar as fraldas da filha e preparar sua mamadeira. Nesse instante, o denunciado se ofereceu para ajudar ............. e afirmou que poderia passar um lenço umedecido na genitália da criança. Em razão da confiança existente entre o casal, ............. aceitou a ajuda do denunciado e foi preparar a mamadeira da criança. Todavia, o denunciado aproveitou o momento em que estava sozinho com .............e introduziu um dedo na vagina da criança. ............. apresentou sangramento na vagina, o que levou ............. a descobrir os fatos. ............. questionou os fatos ao denunciado, que se irritou e saiu de casa, após entrarem em vias de fato. No dia seguinte, ............. levou a filha ao Hospital Municipal e de lá foi encaminhada para o Conselho Tutelar. O Relatório Médico acostado aos autos indica a presença de lesões na genitália de ............., dentre elas: rotura himenal. A polícia foi acionada e efetuou a prisão do denunciado conduzindo-o à Delegacia.” Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas ............., (mídia fls. 205) ............. e o ............., arroladas na denúncia, bem como ............., ............., ............., ............., ............., ............., e ............., conforme mídias apensadas as fls. 162, 182 e 205. As testemunhas arroladas pela de defesa foram unânimes ao afirmar que o Acusado era zeloso, cuidadoso e responsável no trato para com a criança, tratando-a como verdadeira filha, ao passo que a mãe (.............) era desleixada, negligente e desatenciosa pouco se preocupando com a segurança e cuidados para com a infante. Em seu depoimento, ............. afirmou que, no momento em que o Acusado percebeu o sangramento na genitália de ............., de pronto teve a iniciativa de levá-la ao hospital conforme depoimento de ............. (mídia de fls. 205, 12’56"), porém, não foi atendido, sendo que, somente no dia seguinte, a desidiosa mãe da suposta vítima procurou atendimento médico, demonstrando descaso para com a saúde da própria filha, confirmando a versão apresentada pelas testemunhas ouvidas em juízo neste sentido. A iniciativa do Acusado em providenciar atendimento médico à ............. demonstra claramente que o mesmo ficou surpreendido e preocupado com o sangramento, por ele constatado, conduta incompatível com aqueles que praticam ato criminoso de tamanha relevância. A séria preocupação com o estado de saúde de ............., por parte do Acusado, fica patente em depoimento de sua patroa à época dos fatos, Sra. ............., que em juízo noticiou que o mesmo, no dia seguinte ao fato, logo pela manhã, a procurou indagando se era normal crianças apresentarem sangramento vaginal, sendo percebido pela interlocutora que o Acusado assim procedeu com semblante de quem realmente estava preocupado com a saúde de .............. É de se observar, conforme consta do prontuário médico de fls. 174, no momento que ............. foi atendida no Hospital Municipal de Anápolis, ............. informou à médica atendente:”Refere queda há 1 dia às 14:00h (mãe não estava junto)”; (Grifo nosso), o que demonstra que, conforme relatado pelas testemunhas arroladas pela defesa, a mãe sempre deixava a filha com estranhos. Neste ponto, a testemunha ............., aos 4’16"/5’58" de seu depoimento em juízo, (mídia de Fls.205), confirma que era usual, por parte de ............., deixar a filha aos cuidados de outras pessoas, versão também confirmada pela testemunha ............. (1’34"/1’55"). A genitora de .............demonstra em juízo, em seu depoimento, sua total confiança na pessoa do réu, informando que este jamais havia tido ou manifestado qualquer comportamento desrespeitoso em relação à sua pessoa e de sua filha, sendo que, inclusive, a testemunha ............. (4’30"/5’42") informou que a mesma já houvera deixado a filha em seu carrinho de bebê no serviço do Acusado para que este cuidasse da mesma. Conforme documentação acostada aos autos (Fls. 204), e depoimentos constantes dos autos, informa que a vítima já fora hospitalizada por diversas vezes, tendo, em uma das ocasiões, caído de um sofá onde fora deixada sem vigilância pela mãe, e fraturado o ombro, o que confirma a falta de zelo e preocupação da mãe para com a filha. Com relação à prova da autoria do fato, os elementos de convicção coligidos para os autos são insuficientes para apontar o acusado como provocador das lesões descritas no laudo pericial de fls. 52/53, mormente quando a testemunha ............. reporta em juízo que no dia posterior a prisão do Réu, ............. procurou uma senhora de nome “Cida” questionando acerca de quem teria adentrado em sua residência e lesionado sua filha, pois seu marido (o Réu) estava preso por um fato que não praticara (mídia de fls. 205, 4’14"/5’60"). Fazendo um confronto das declarações da mãe de ............. com as lesões descritas no laudo de conjunção carnal de fls. 52/53, verifica-se que seria impossível, mediante uma ação rápida, conforme descrito na denúncia, ocorrer a “hiperemia vulvar” que demandaria a provocação de atrito ou pressão prolongada nos tecidos da mucosa vaginal para sua ocorrência. Se não, vejamos: Nas declarações de ______ (mídia de fls. 205, 6’32"/6’43") “foi muito rápido, eu tava... ora que eu coloquei o leite na mamadeira, coloquei no microondas, ela já gritou...” . Como se vê, o fato conforme relatado pela mãe de __________, ocorreu em frações de segundos, tempo insuficiente para provocar “hiperemia vulvar” ou até mesmo “edema” na região genital. Conceitualmente, a “hiperemia” é o aumento da quantidade de sangue circulante em determinado local, provocando vermelhidão (heritema) na área afetada pelo acúmulo de sangue venoso. Este fenômeno decorre da redução da drenagem venosa, que provoca distenção das veias distais, vênulas e capilares; por isso mesmo, a região comprometida adquire a coloração vermelho vivo, devido à alta concentração de hemoglobina desoxigenada.1 Deste modo, na ação repentina e rápida supostamente atribuída ao acusado, do ponto de vista médico-científico, seria impossível provocar as lesões de “hiperemia” e “edemas” na vulva da pretensa vítima, vez que este tipo de lesão, conforme já dito, demandaria um contato mais prolongado, tipo pressão ou atrito no tecido lesionado. Não foi produzida qualquer prova em juízo que possa sustentar pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, uma vez que a testemunha arrolada pela acusação, tia da vítima, ............., trouxe a lume apenas que houve a lesão, não sabendo-se quem fora seu autor, tendo em vista que a mesma sequer presenciou os fatos, e não trouxe à baila qualquer comportamento anterior do Acusado que possa levar a crer ser o autor das supracitadas lesões. O enfoque dado pela defesa, com relação à forma relapsa que ________ tratava sua filha, não se trata de campanha de caráter difamatório para denegrir sua imagem, mas sim objetiva dar ao juízo uma dimensão da forma irresponsável com que portava-se na qualidadede mãe, que poderia ter propiciado a ocorrência das lesões descrita no laudo de fls. 52/53, principalmente diante do fato de que em nenhum momento de seu depoimento prestado no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 10/11), na narrativa do prontuário médico (fls. 174), bem como nas declarações prestadas em juízo (fls. 205), há a afirmação de que tenha presenciado o suposto ato libidinoso eventualmente praticado pelo Acusado na forma sustentada pela Acusação Oficial. O Órgão Ministerial em suas alegações finais de fls. 207/211, alicerça sua pretensão condenatória na versão de Danielle, que declara não ter visto e sim presumido a conduta atribuída ao acusado, e nos depoimentos de ............. e ............., que declararam nada saberem acerca de como os fatos ocorreram, o que vale dizer que a parte da acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar o fato com todas as circunstâncias e a autoria da ocorrência do ilícito penal constante na denúncia. O que impõe a decretação da absolvição do réu como forma de fazer a devida Justiça. O que se tem nos autos é a prova inequívoca de lesões na genitália da infante que pela sua sede presumir-se-ia serem provocadas por suposto ato libidinoso, porém a autoria das lesões não restou demonstrada de forma cabal e incontroversa, tendo o Ministério Público alicerçado sua pretensão condenatória no terreno movediço das presunções e conjecturas, situação inconcebível no Estado Democrático de Direito que é o esteio mestre do Direito Penal do fato. DO DIREITO “O peso da dúvida é insuportável às mentes honestas - especialmente naquelas que tem o dever de julgar o seu semelhante.” (Morris West) A denúncia imputa ao Acusado a suposta violação do art. 217-A do CP, cujo ilícito recebe o título de estupro de vulnerável, consistente em “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”; cujo tutela penal se estende à proteção de pessoas, no campo sexual, incapazes de externar consentimento válido ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para a prática de atos sexuais. O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente do agente do fato em satisfazer sua lascívia e concupiscência. Conforme a doutrina dominante, a denúncia, como porta de entrada do processo penal, traduz uma hipótese sugerida pelo Ministério Público diante de um fato tido como violador da norma penal substantiva, se comprometendo a provar o fato e sua autoria durante o desenvolvimento da instrução criminal sob o manto da garantia constitucional do contraditório, prevista no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal. Ensina o ilustre Desembargador gaúcho Amilton Bueno de Carvalho que “o judiciário penal não pode ser conivente com prova insegura, frágil, desleixada, pena de ser autofágico - destruir a razão pela qual existe: garantir ao cidadão que não irá a presídio ‘sem a certeza razoável a respeito da autoria do crime’ (Adauto Soanes, “Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal)’ (RT, 1999, p. 131).”2 No caso em apreço, evidenciadas pelo laudo pericial de fls. 52/53, a presença de lesões na genitália da pretensa vítima, competia ao Órgão de Acusação Oficial trazer a juízo prova inequívoca da autoria do fato, ônus processual não suprido pelo parquet, que erigiu seu pedido de condenação baseado exclusivamente em conjecturas e presunções, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu. A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública. Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente. Do magistério de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: “No processo penal condenatório o acusado não tem qualquer ônus probatório, porque a regra constitucional da presunção de inocência assegura que qualquer dúvida sobre fato relevante deve ser resolvida em favor do acusado. Não há para o acusado, seque, o ônus de gerar dúvida sobre a ocorrência dos fatos que lhes sejam favoráveis, tendo em vista que tal posição equivale a afirmar que, para a condenação, o Ministério Público tem o ônus levar ao juiz a certeza da ocorrência de tais fatos.”3 É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção, assim sendo a absolvição do acusado .........................., se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato delituoso narrado na denúncia. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”4 Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner: “A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. 5 (...) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.6 Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana,representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência: “O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”. Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade7. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso vertente, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado o ilícito penal contido na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08. De outro prisma, conforme alinhavado em linhas volvidas, não há coerência com as declarações da mãe da suposta vítima, que afirma que a ação supostamente atribuída ao acusado ocorreu de forma extremamente rápida e imediata, em questão de segundos, não coadunando com as lesões apresentadas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53 que descreve a presença de edema e hiperemia vulvar. A hiperemia, que consiste no aumento de sangue dentro dos vasos na região ou território orgânico por intensificação do aporte sanguíneo ou diminuição do escoamento venoso, para perdurar durante período longo, necessitaria que o tecido fosse submetido a pressão ou atrito por tempo prolongado, obstruindo algum vaso sanguíneo, provocando irritação e vermelhidão na zona afetada, conforme estudos científicos sobre o assunto,8 ou por patologia infecciosa ou inflamatória aguda. Alguns precedentes judiciais de nossos tribunais superiores têm proclamado pela absolvição do réu por não terem caráter conclusivo de criminalidade a detecção de hiperemia vulvar na suposta vítima, conforme os seguinte julgado: Ementa: APELACAO CRIMINAL CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ART. 214 DUAS VEZES, ART. 224, ALINEA A E C, ART. 226 , II , NA FORMA DO ART. 69 , TODOS DO CÓDIGO PENAL PENA FIXADA EM DEFINITIVO 18 ANOS DE RECLU SÃO ABSOLVICAO LAUDO DE CONJUNCAO CARNAL VITIMA KASTER HIPEREMIA VULVAR POR SECRECAO DE MA HIGIENE LOCAL AMBOS OS LAUDOS IMPOSSIBILIDADE DE CONCLUSOES RESISTENCIA DAS PACIENTES AUSENCIA DE PROVA MATE RIAL INCERTEZA E DUVIDA RECURSO DADO PROVIMENTO ABSOLVICAO ART. 386 , VI DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL”.9 Deste modo, restou extremamente duvidoso o momento exato e quem teria provocado as lesões descritas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53, uma vez que não estão em harmonia com a narrativa da mãe da suposta vítima, impondo-se, como forma de fazer a devida Justiça, a decretação do non liquet com a consequente absolvição do Acusado, nos termos do art. 386, IV e VII do CPP. É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que não existe limitação ou restrição na produção de prova dentro do processo penal, com exceção das provas relativas ao estado das pessoas, que deverão obedecer às restrições estabelecidas na lei civil, conforme parágrafo único do art. 155 do CPP. A qualidade da situação de padrasto está condicionada às prescrições ditadas pelo Código Civil Brasileiro. Assim, considera-se padrasto, para os fins penais, pessoa casada com a mãe. O entendimento de nossos superiores pretórios, é de que a lei não comporta interpretação extensiva, não podendo a majorante prevista no inciso III do art. 226 do CP ser aplicada ao agente que vive em condição more uxorio, conforme o seguinte julgado: “Causa específica de aumento de pena, prevista no art. 226, III, do CP, que não é de ser considerada, na espécie, por não se tratar de agente juridicamente casado, não sendo lícito assemelhar-se ao mesmo o que vive maritalmente com outra mulher, visto que a lei penal não comporta interpretação extensiva”.10 Em conclusão, reitera o Acusado, ora Defendente, que o Ministério Público não trouxe a colação elementos de convicção robustos relativos à existência do fato criminoso descrito na denúncia, nem tampouco referente à autoria, impondo-se, via de consequência, a edição de édito absolutório. Em caso de pensamento divergente, é imperiosa a extirpação da majorante prevista no inciso III do art. 226 do CPB. EX POSITIS, Espera, o Acusado ............., sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/Defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local e Data _____________________ OAB Desaforamento Criminal – Defesa EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE _____. Desaforamento Criminal Protocolo nº ............. Ilustre Desembargador Relator Trata-se de pedido de Desaforamento de Julgamento pelo tribunal do Júri, empolgado pela juíza da 4ª Vara Criminal de Anápolis, alegando in summa que o Pronunciado .........................., é indivíduo de alta periculosidade, respondendo por dois processos de homicídio “conforme comentários no meio policial de que a sessão do julgamento pelo Júri não se realizaria, já que circulavam boatos de que as testemunhas estavam sendo ameaçadas e provavelmente não compareceriam” (fls. 04). Alega, também, que durante o julgamento havia uma platéia de aproximadamente 200 pessoas, dentre as quais, 50 supostamente vinculadas a pessoa do pronunciado e que agiam de modo anormal vez que entravam e saíam do plenário constantemente, fato que causou preocupação da magistrada, ora, Representante. Conforme versão apresentada pela autoridade Representante, no decorrer dos trabalhos um jurado se dirigiu a ela “afirmando categoricamente ter sido ameaçada por gestos por uma pessoa que estava no plenário, e que sendo conhecedor da fama do pronunciado, estava com medo de participar do julgamento”. Ato seguinte, em sala secreta, na presença dos sujeitos processuais foi indagado aos jurados o seguinte quesito: “Os Senhores se sentem livres para proferir julgamento imparcial acerca dos fatos narrados na denúncia?”. Na verdade, 4 jurados responderam “SIM” e 3 jurados responderam NÃO, sendo que o escore contido na representação não está invertido, embora o erro também tenha sido transcrito na ata de julgamento, por um descuido (?) da Juíza Presidente. Pouco importa, porque uma resposta NÃO já seria suficiente para contaminar o Conselho de Sentença e provocar sua dissolução. Ocorre, Senhor Desembargador e Colenda Turma, datíssima vênia, que os fatos não se deram da forma narrada na Representação. Nem a defesa, nem o Réu e tampouco a assistência do público contribuiu para o encerramento prematuro da sessão, com quer fazer crer a Magistrada postulante. De início, em que pese o zelo pela segurança do recinto do júri e dos participantes, o aparato policial montado foi espalhafatoso eassustador, com inúmeros policiais munidos de armas pesadas no interior dentro provocando um clima hostil e intolerável para o membros do Conselho de Sentença, que de regra não estão acostumados com o ambiente forense. Os trabalhos transcorreram de forma normal, sem incidentes que pudessem comprometer o bom andamento e a continuidade do julgamento, inclusive o MP, em sua primeira sustentação oral, pugnou pela absolvição do Réu em relação a duas tentativas brancas de homicídio, ou seja, o julgamento caminhava para uma decisão favorável ao réu. Não havia interesse da parte da defesa, do réu ou da assistência ameaçar quem quer que seja. Com relação à alegação de supostas ameaças dirigidas às testemunhas que deporiam em plenário, é despropositada e supositícia, vez que todas as testemunhas arroladas pela Acusação se fizeram presentes na sessão do júri, inclusive, ao serem indagadas sobre eventuais ameaças negaram de forma peremptória e veemente, conforme cópias dos depoimentos em apenso (Doc. ). Em resumo: as supostas ameaças à testemunhas foram fruto de boatos inverídicos ou da imaginação fértil do julgador que presidiu o feito. Na verdade, ao que tudo indica, existe uma franca e indisfarçável prevenção de ordem negativa da Juíza Presidente para com a pessoa do Réu, pois as medidas de segurança sugeridas e tomadas estão em franca colidência com a realidade dos fatos e provocaram uma imagem distorcida com relação à pessoa do Acusado. Ao bem da verdade, na sala secreta, o defensor concordaria com a dissolução do Conselho de Sentença, mesmo que a reclamação tivesse partido de apenas um jurado, vez que, neste caso, não se trata de maioria e sim de isenção por parte do Júri como um todo. O pedido de desaforamento é baseado única e exclusivamente de suposições, boatos, acerca de uma alegada hiper periculosidade do Pronunciado. Que poderia comprometer e colocar em dúvida a imparcialidade dos Jurados. A dúvida quanto a imparcialidade do Júri, conforme a doutrina mais abalizada deve se sustentar em fatos concretos e que desabonem a conduta dos jurados convocados, por flagrante parcialidade pró ou contra o réu, não sendo suficiente meras conjecturas e suposições de que estariam intimidados pela má fama do réu, o alarido feito pela mídia, ou a presença numerosa do público em plenário. A jurisprudência hodierna tem proclamado que “a mera alegação de parcialidade dos jurados, desacompanhada de qualquer comprovação idônea e eficaz não basta para justificar o desaforamento”1. Assim, a representação da magistrada de piso não merece vingar, pois seus argumentos não encontram guarida nos motivos taxativos previstos no art. 427 do CPP, mormente quando a suposta parcialidade do jurado não passa de uma quimérica e artificiosa imaginação da autoridade representante. É princípio basilar da instituição do Júri garantir ao Réu ser julgado pelos seus pares, como forma de dar amparo a sua eleição de Juízo Natural para apreciar julgar o crimes dolosos contra vida ex vi inciso XXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, sendo que a derrogação de sua competência só poderá ocorrer excepcionalmente quando se fizerem presentes, de forma clara e transparente, os motivos exigidos pela lei processual (art. 427, CPP). O Estado, no exercício da monopólio do jus puniendi e jus persequendi, em matéria criminal, detentor do supremo poder na administração da justiça, jamais poderá se curvar diante de questiúnculas e abrir mão de sua supremacia no comando das relações sociais e interpessoais que porventura possam ocorrer no desempenho de seu dever de prestar a jurisdição a todo e qualquer cidadão, principalmente quando este tem o direito de ser julgado pelos seus pares, nos crimes dolosos contra a vida. Em conclusão, espera o Pronunciado seja mantido o foro de Anápolis para a realização da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, por via de consequência indeferido o presente pedido de desaforamento, como forma de sacramentar o princípio constitucional do juízo natural. Pelo indeferimento do presente pedido de desaforamento. Local e data __________________ OAB Recurso - Contra Razões - Tribunal do Júri - Impossibilidade de Recorrer Pela Segunda Vez Sob o Mesmo Motivo CONTRA RAZÕES RECURSAIS Autos nº Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO Apelado: Egrégio Tribunal Colenda Câmara, Versa o presente recurso do segundo inconformismo do Órgão de Acusação Oficial com o veredicto soberano proferido pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri de ................, com supedâneo nas alíneas “a e d” do inciso III, do artigo 593, do Código de Processo Penal, sob o argumento de ter o Conselho de Sentença proferido decisão “manifestamente contrária as provas dos autos”. PRELIMINARMENTE A parte final do § 3º do art. 593, do CPP, veda a interposição de segunda apelação com base no inciso III, alínea “d” (decisão manifestamente contrária à prova dos autos), mesmo que a primeira apelação tenha sido interposta pela parte ex adversa. A Acusação Estatal e sua nababesca assistência particular interpuseram recurso de Apelação às fls. 775 e 776, (Vol. 04), com fulcro no art. 593, § 3º, “a” e “d” do CPP, por ocasião do primeiro julgamento, do Apelado, pelo Júri de ................. Novamente levado a julgamento foi absolvido pelo Conselho de Sentença, tendo o Órgão Ministerial interposto novo recurso apelatório (fls. 1.016) com base nos mesmos dispositivos legais e fundamentos: “decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”. Conforme entendimento já sedimentado nos nossos tribunais de teto, notadamente o Supremo Tribunal de Justiça, esse novo inconformismo do apelante, no entanto, justamente por se amparar no referido dispositivo da Lei de Ritos, encontra óbice na regra do artigo 593, parágrafo terceiro, do mesmo Código de Processo Penal. A norma impede a interposição de segunda apelação pelo mesmo motivo. Aqui entendida esta como o recurso interposto com base na mesma hipótese de cabimento, ou seja, na disposição relativa à Decisão do Conselho de Sentença manifestamente contrária à prova dos autos.1 A fundamentação do julgado retro citado reverbera que a norma do artigo 593, parágrafo terceiro, do CPP, ao impedir que a parte se utilize do recurso de apelação para exame do mesmo propósito de anterior apelo interposto, prima pela segurança jurídica, porquanto impede a utilização do expediente recursal como forma de eternizar a lide criminal. No caso em apreço poder-se-ia, içar o argumento de que embora tenha a parte sucumbente utilizado do mesmo dispositivo legal no recurso original, este aspecto não fora apreciado pelo órgão revisor, porém, o objeto que se pretendia no primeiro apelo: submissão do réu a novo julgamento fora plenamente alcançado tendo sido absolvido novamente pelo Júri. Este Egrégio Sodalício por sua Primeira Câmara Criminal, já se posicionou em caso análogo na Apelação Criminal Nº 32.657-0/213 (200705200978), de Luziânia.GO. exarando a seguinte Ementa: “(...) 6. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. SEGUNDA APELAÇÃO PELO ‘MESMO MOTIVO’ QUE EQUIVALE A EXPRESSÃO ‘PELO ANULAÇÃO. MESMO FUNDAMENTO’. INVIABILIDADE. Cuidando-se de julgamento pelo Júri, inviável segunda apelação, fundada no ‘mesmo motivo’ (manifesta contrariedade do julgado à prova dos autos), que equivale a expressão ‘pelo mesmo fundamento’, ainda que interposta pela parte ex-adversa. Interpretação do artigo 593 parágrafo terceiro (in fine) do Código de Processo Penal. (...)”APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.”2 É no mesmo sentido o entendimentoadotado pelos demais tribunais regionais: Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP. “JÚRI - Decisão contrária à prova dos autos - Hipótese de segunda apelação pelo mesmo motivo ou fundamento legal - Mérito reapreciado pelos jurados - Pretendida anulação do julgamento sem amparo legal para uma nova anulação em respeito ao princípio da soberania do júri - Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida improvido.”3 Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF. “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - Homicídio - Preliminar - Nulidade posterior à pronúncia - Uso de data show - Violação do artigo 475, do CPP - Mérito - Decisão manifestamente contrária à prova dos autos - Segunda apelação pelo mesmo motivo. Preliminar: o uso na sessão de julgamento de projeção de fotografias dos autos, mediante o sistema denominado data show, não constitui surpresa, prova nova, vedada no artigo 475, do CPP, vez que não se pode ampliar o âmbito do que constitui documento; mérito: ainda que manejado pela parte contrária, o fundamento que ensejou a cassação do veredicto. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos -, constitui óbice processual que impede a renovação do recurso pelo mesmo motivo. Rejeitar a preliminar e quanto ao mérito negar provimento, tudo à unanimidade.”4 Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR. “JÚRI - Segunda apelação pelo mesmo motivo - Decisão que se diz manifestamente contrária à prova dos autos - Inadmissibilidade - Inteligência do artigo 593, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal - Não conhecimento do recurso. 1. Não cabe segunda apelação por estar a decisão contrária à prova dos autos, qualquer que seja a parte recorrente na primeira oportunidade, porque a expressão contida no artigo 593, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal “pelo mesmo motivo” tem também o significado de “pelo mesmo fundamento”.2. Seria ilógico, incongruente e até mesmo absurdo que o acórdão do Tribunal acolhesse a apelação para submeter o réu condenado a novo julgamento, se no primeiro julgamento recursal entendeu que a absolvição fora conferida em decisão manifestamente contrária ao acervo probatório analisado nos autos.5 Desse modo, com o não conhecimento do apelo, fica respeitado o princípio da soberania do Júri, tão constitucional quanto o da isonomia, evitando-se com a aplicação da norma em exame que a sentença proferida pelo Tribunal do Júri seja sempre objeto de ataque pelo mesmo fundamento, causando insegurança jurídica que o processo busca impedir além de vedar a utilização do expediente recursal como forma de eternizar a lide criminal, com inequívoco prejuízo ao status libertatis do cidadão. Não é muito rememorar que nossas Constituições Federais de 1946 e de 1988 asseguraram ao Tribunal Popular a soberania dos veredictos, extirpando do ordenamento constitucional o vetusto e nefando Tribunal de Apelação, responsável pelo maior erro judiciário de nosso país, que sob a égide do Decreto Lei nº 167 de 05 de Janeiro de 1937, condenou os Irmão Naves quando o Júri de Araguari-MG., já os havia absolvido por duas vezes. Justamente como no presente caso. Portanto, Excelência deve a presente preliminar ser acatada negando-se conhecimento ao apelo pela violação da norma incrustada na parte final do § 3º do art. 593, do Código de Processo Penal, consagrando a garantia constitucional da soberania dos veredictos proferido pelo Tribunal do Júri, conforme dispõe a alínea “b” do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Cidadã. DO PREQUESTIONAMENTO Em eventual manejo de recurso constitucional, em atendimentos às diretrizes de natureza regimentais, notadamente do art. 101, III e 105, III da Constituição Federal, suscita a defesa do Apelado, a título de prequestionamento, o não conhecimento do recurso, em razão do despacho que o recebeu ter negado vigência a Lei Federal, qual seja, o Código de Processo Penal, que na parte final do § 3º do art. 395, proíbe seu exercício pelo mesmo motivo, além de ter dado interpretação divergente atribuído outros tribunais que de forma unânimes rechaçam o prosseguimento do apelo em casos análogos.. 1O Apelado foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, inciso IV (última figura), do Código Penal. Pronunciado, libelado e submetido a julgamento pelo júri por homicídio qualificado pelo uso meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, na modalidade da surpresa. 2No primeiro julgamento o Conselho de Sentença no uso do monopólio constitucional, para julgar os crimes dolosos contra a vida e sob o manto da soberania de seus veredictos, rechaçou as teses acusatórias operando a desclassificação para delito culposo, fora da órbita da competência do Júri. 3Irresignado o Parquet e sua luxuosa assistência, empolgou recurso de apelação visando a anulação do julgamento, sob a pecha de ocorrência de nulidade posterior a pronúncia e decisão manifestamente contrária as provas do autos. Submetido a segundo julgamento pelo Júri, o Apelado foi absolvido tendo o Conselho de Sentença acatado a tese esposada pela defesa técnica da descriminante putativa, prevista no parágrafo primeiro do art. 20, do Código Penal. 4Todo conjunto probatório carreado para os autos, inclusive produzido no decorrer dos julgamentos, em plenário, dá conta de que a vítima era pessoa belicosa e violenta e que por várias vezes havia ameaçado o acusado, caso o mesmo fosse à casa de sua mãe, onde também residia a vítima. Inclusive a vítima já havia agredido com golpes de cabo de revólver o Sr. João _______, (Fls. 765) cunhado do réu, por uma questão irrelevante, e espancado o Sr. _______, na porta do BEG da Avenida ________ no centro da cidade de _________ (fls. 56). 5O fato ocorreu quando o Apelado, ia se retirar da sala da residência de sua mãe e ao aproximar do sofá onde a vítima se encontrava, há mais ou menos um metro e meio de distância, esta fez menção de se levantar, tendo o Réu, receoso de a mesma iria cumprir suas promessas de agressão e imaginando que assim o fazia para cumprir suas ameaças, sacou de uma arma de fogo e disparou em direção às pernas da vítima, saindo do local logo em seguida. 6Exigir a exteriorização inequívoca de uma atitude agressiva e violenta por parte da vítima seria, sepultar o instituto da descriminante putativa, que tem sua sede e essência justamente na má apreciação dos fatos, ou seja, num erro plenamente justificado pelos antecedentes fáticos. 7Consta ainda, dos autos, que o Apelado, através de seu irmão ................, autorizou a tomada de todas e quaisquer providências no sentido de salvar a vida da vítima, tendo custeado com todas despesas hospitalares, inclusive, determinou que a removesse para __________, ou outro local onde pudesse ser melhor atendida pelos médicos, sugestão repelida peremptoriamente pelos familiares da vítima, que não permitiram sua remoção do hospital onde se encontrava. 8 Dizem as testemunhas: Fulano de tal: “Fls. 17 - QUE, fincando de fato, digo, quando do fato não houve nenhum desentendimento entre os protagonistas, por pequeno que fosse, pois ele não chegaram nem mesmo a conversar, contudo, já uma certa animosidade entre ambos, que vinha aumentando em decorrência de fuxicos de ................ e ................ , respectivamente, peões de ................ e ................, originada em decorrência de uma dívida de ................ para ................, sócio de ................, que era o avalista, mas posteriormente conseguiu a transferência do aval para ................, o que gerou um certo rancor entre os dois ( ................e ................ ), tornando mais acentuado depois de uma discussão entre seus irmãos ................ e ................ , esposa de ................ , contudo, conforme já disse em linhas atrás, acredita o depoente que os referidos peões foram os que mais influíram para a tragédia finalmente acontecesse; QUE, após a discussão havida entre ................ e ................, ................ procurou o depoente bastante contrariado com certas coisas ditas por .........., à sua esposa (da vítima), o que não teria ficado bem se estivesse presente, pois ele iria fazer com ele (.............) o mesmo que havia feito com seu concunhado .............., ou talvez ainda pior, pois se o ............. era tão valente um dos dois tinha que “ir”, oportunidade em que o depoente a mudar de opinião, inclusive nem iria levar aquelas conversas ao conhecimento de ................ para não piorar as coisas, não sabendo contudo precisar se ................., realmente não se inteirou do assunto;” (Grifei). Em Juízo: “Fls. 224v. – que, certa vez sua irmã ............... discutiu com o acusado porque este teria aconselhado sua mãe a não fazer uma reforma ou construção, fato que irritou ............; que, por isso ................. conversou com o depoente que aquela discussão só não deu em nada porque estava ausente que a partir daquela data ............. não conversava mais com o acusado; ... que ............. lhe pediu que falasse ao acusado que quando voltasse na casa de sua mãe, para pisar mais macio, ou melhor quando fosse para o lado de ..................; ” (Grifei). Em Plenário “Fls. 762 que o relacionamento da vítima com o declarante era muito bom, sendo que nunca tiveram desavenças; além do episódio envolvendo o ........., a vítima tinha um atrito com o ........, inclusive ele tinha pedido ao declarante para dizer para ele (...........) para não ir na casa de sua mãe, tudo em razão de uma discussão do acusado com a esposa da vítima;” Fs. 762 o declarante e o acusado, a pedido de sua mãe (do declarante), foram até a casa do ............ e ele (...........) disse que se o ......... não retirasse a queixa ele mataria o .........., pois na veia dele (........) não corria sangue de barata; tentaram Fls. 762 que o sofá em que a vítima estava localizava-se na saída obrigatória do recinto para quem fosse sair do ambiente, ou seja, quem fosse sair tinha que passar em frente ao ............; por esse local o acusado entrou também; quando o acusado despediu-se do declarante ele o fez em voz alta, anunciando que iria embora; (… ) o ............ saiu, levou uma menina no quarto e voltou;(…) que a vítima estava meio se levantando e estava a mercê do acusado; a vítima era alta e forte; a vítima estava há um metro e meio mais ou menos do acusado;” (Grifei) Fls. 763 quando deu socorro à vítima o diagnóstico foi de tiros na perna, sem maiores consequências, razão porque ficaram tranquilos; quando saíram do hospital a vítima estava fora de perigo de morte e isso foi dito ao declarante pelo médico, razão porque ficaram absolutamente tranquilos; dias depois infeccionou a perna e generalizou pelo corpo; o declarante estava autorizado pelo acusado para fazer o que fosse preciso para que a vítima fosse tratada com todos os recursos e da melhor maneira possível, inclusive, se necessário, vender gado dele (acusado); quando conversou com o acusado acerca do fato ele disse que não tinha intenção de matar a vítima e que queria apenas imobilizá-la;” JOSÉ............... “Fls. 56 – QUE, na ocasião dessa agressão, a vítima .............. se encontrava armada, e, todos sabem que andava sempre armado; QUE, nesta mesma data ......... lhe disse que se fosse preciso mataria o declarante e até ..........., pois tinha batido em .........., e que não gostava de preto, preto não era gente, preto era a raça mais atoa que tinha no mundo;” (Grifei) FERREIRA............... “Fls. 760 que quando sentava naquele sofá ele abaixava, de maneira que para se levantar obrigatoriamente projeta-se os braços para frente, como se tivesse fazendo um abdominal” JOÃO ................... “Fls. 765 quer acrescentar que a ocorrência não teve seguimento por ameaças da vitima; o declarante foi ao delegado e pediu o arquivamento da queixa por temer as ameaças. (...) no entrevero entre o declarante e a vítima ocorrido por causa do desvio de uma água, o declarante procurou a vítima para resolver a situação e em nenhum momento foi mal educado com a vítima; a vítima disse que resolveria isso com uma bala na cabeça do declarante; o declarante disse que iria procurar um advogado; a vítima foi ao filtro, bebeu um pouco, retornou a água para o copo e jogou o resto no declarante; a vítima pegou um revólver e deu uma coronhada na cabeça do declarante, empunhando-lhe uma arma direcionada para sua cabeça, dizendo para o declarante não prosseguir com aquela ocorrência; a vítima era maior que o declarante; ela era alta e forte.” MACEDO.............. Fls. 262 “Que certa vez se encontrava na casa de Jose ......, irmão do acusado e se recorda que lá apareceu a vítima chamando o acusado (..........) para conversar; Que viu os dois conversando, mas não pareceu que estava brigando; Que após a saída da vítima o depoente perguntou ao ............ sobre o que a vítima tinham conversado; quando ................ lhe disse que a vítima deu o seguinte recado ao acusado “Quando o ........ fosse na casa de sua mãe era pra falar baixo e pisar macio” não explicando o motivo e nem as consequências da desobediência; Que não ficou sabendo o motivo que levou a vítima a ter este comportamento; (...) “Que não ouviu falar de nenhum outro crime praticado pela acusado; Em Plenário “Fls 764 - que na ocasião em que a vítima havia agredido o ............ o declarante estava no BEG, quando chegou o ..........; quando saíam dalì o ............ montou na moto e a vítima atravessou na frente, dizendo para o ................ “vamos acertar agora, preto safado. Eu bato em você, no ..........., no seu patrão e em quem achar ruim”; o depoente atravessou na frente e disse para não brigarem; no local havia dois soldados que se aproximaram, ao que a vítima disse para não se chegarem até ela e o .......; alguém puxou a traseira da moto, mas não sabe quem o fez, sendo que o ......... foi-se embora; o declarante estava de frente ao .......... para evitar que ele agredisse o .............; a vítima estava armada, pois sempre andava armada; quando falou que batia no patrão do ............. ele não falou o nome do acusado;” Grifei). 9Os jurados tomaram a decisão mais condizente aos fatos, ao sufragar a tese da legítima defesa putativa na conduta do Réu, haja vista não ser necessário um exercício mental acrobático, para se chegar à conclusão de que uma pessoa que depara com um indivíduo, sabidamente de espírito beligerante e violento, que o houvera ameaçado anteriormente, ao mínimo esboço de aproximação se disponha em assumir uma posição de defesa, mesmo que o ataque não passe de uma falsa impressão, decorrente de um erro plenamente justificável. 10 A versão apresentada pelo réu, e sustentada pela defesa técnica por ocasião do julgamento, está em perfeita sintonia e concordância com todo conjunto de provas produzido nos autos, tanto na fase administrativa quanto judicial, principalmente no Plenário do Júri, não havendo qualquer indicativo de que o Conselho de Sentença tomado a decisão manifestamente contrária as provas dos autos. 11 Decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra qualquer respaldo no processo. Havendo o mínimo de respaldo nas provas apresentadasno processo, não será manifestamente contrária. “CRIMINAL. HC. JÚRI. DECISÃO ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE NOVO JULGAMENTO. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES A RESPEITO DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA. I. Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas aos autos, não se encontra inteiramente divorciada da prova existente no processo. II. Ordem concedida para cassar o acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, determinando-se o restabelecimento da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.” (Habeas Corpus nº 21503 – PB, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 12/11/2002, D.J.U. de 03/02/2003, p. 326) III. CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. NOVO JULGAMENTO. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas aos autos, não se encontra inteiramente divorciada da prova existente no processo. II. A decisão que anula o julgamento do Tribunal Popular, porque contrário à prova existente no feito, deve fundamentar devidamente tal contrariedade. III. Recurso conhecido e provido a fim de restabelecer a decisão condenatória proferida contra o recorrido. (RESP 163760 – DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 11/04/2000, D.J.U. de 15/05/2000, p. 00178). 12 Segundo decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, em v. aresto relatado pelo Desembargador MÁRIO LOPES: “Não se pode falar em decisão contrária à prova dos autos se os jurados apreciaram os elementos probantes e firmaram seu convencimento adotando a versão que lhes pareceu mais convincente” (RT 590/405). “Decisão contrária à prova dos autos. Caracterização de nulidade somente quando for manifesta a contrariedade, ressurgindo de análise não aprofundada dos elementos dos autos. Necessidade de estudo acurado para a conclusão que configura invasão da competência privativa do Tribunal do Júri, cuja soberania dos veredictos é estabelecida no art. 5º, XXXVIII, “c”, da CF” (RT 658/323). 13 Como leciona ARY AZEVEDO FRANCO: Que se poderá entender por manifesto, por evidente, senão aquilo que se impõe à percepção de todos, que todos vêem necessariamente, e sobre o que não é admissível, em sã consciência, e possibilidade de afirmações díspares? 14 Onde exista, porém, matéria sujeita ao critério da observação pessoal do julgador, dependente, para firmar-se, não da força dominadora da realidade indubitável, mas da apreciação subjetiva de cada um - não se pode cogitar de evidência. Assim, sempre que o fato se apresente suscetível de ser divisado à luz de critério divergentes, capazes de lhe emprestarem diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal Popular, não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova”6 Para Hermínio Marques Porto: “o critério atual, que limita impugnações às decisões populares sem amparo em contingente qualquer das provas, merecendo prevalecer decisão dos jurados que encontre amparo em parcela de prova, embora contrastante com versões outras.”7 Mais recentemente, JÚLIO FABBRINI MIRABETE adverte: “somente é viável a repetição do julgamento, pelo mérito, em que o ‘error in judicando’ é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos, é contrária manifestamente à verdade apurada no processo e representa uma distorção da função judiciária do Conselho de Sentença”8 De fato, em qualquer processo há duas versões sendo apresentadas. Optando o jurado por uma delas, não há que se falar que sua decisão é nula, pois tenha decidido contra texto de lei ou prova dos autos. “O êxito da apelação fundada no argumento de decisão manifestamente contrária destoante do acervo probatório, vincula-se à arbitrariedade do júri, quando este, ao apreciar a causa, desvia-se dos fatos apurados para impor solução sem apoio em elementos de convencimento idôneos. Pressuposto expressamente reconhecido pelo tribunal de origem.”9 Há que se observar a flagrante violação do citado inciso III, alínea “d” do artigo 593 do Código de Processo Penal, pois o mesmo prevê o cabimento da apelação quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. E tal somente se consubstanciará quando os jurados decidirem levando em consideração versão que não apresente qualquer subsídio nos autos do processo, e não quando optarem por versão apresentada e regularmente sustentada em juízo. Somente quando a decisão do Júri se evidencia clara e nitidamente dissonante do acervo probatório é que se justifica a renovação do julgamento; deve ser manifestamente contrária à prova; se os julgadores de fato optarem por uma das versões plausíveis para o fato, não haverá como reconhecer-se que o veredicto é afrontoso da prova. A apelação de mérito contra a decisão dos jurados é recurso, não apenas de efeito restrito à cassação de julgado, mas também de devolução incompleta de conhecimento da causa, que deve cessar, se e quando baste o exame para verificar que o veredicto não é manifestamente contrário à prova dos autos, e, sim, que, ex informata conscientia, escolheu uma dentre as versões plausíveis que o conjunto contraditório da prova admita; esse, porém, não é o caso se, ao veredicto, não se opõe apenas outra versão dos fatos, acaso melhor, mas a frontal incompatibilidade da decisão com circunstâncias objetivas evidenciadas por prova material inequívoca (HC 68.047-0 - MS - 1ª T. - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - DJU 105/4932, 1/6/90). No que concerne à abrangência do presente recurso há que se entender que pode ser utilizado para os casos em que há total discrepância entre o que foi colhido nos autos e aquilo que foi decidido pelo conselho leigo quando agiu sem a menor concordância com a logicidade presumida em situações idênticas. Isso não significa que o conselho de sentença não possa dar interpretação que considera conveniente. Pode, desde que essa interpretação esteja em consonância com as provas dos autos, como no caso vertente. O Apelado foi submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal Popular por duas vezes e em ambas teve veredicto favorável, de modo que, vale dizer: a Acusação vergou-se vencida diante de dois Conselhos de Sentença diversos, que à toda evidência não vislumbraram presença de provas suficientes para condenar o réu, forma sugerida pelos Acusadores. EX POSITIS, espera o Apelado, sejam as presentes contra-razões recebidas, vez que tempestivas e próprias, porém, acatada a preliminar para negar conhecimento do apelo nos moldes da parte final do § 3º do art. 593 do CPP, quanto ao mérito seja negado provimento, para confirmar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, pois desta forma este Egrégio Sodalício, estará, como de costume, garantindo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. Local e data. ___________________ OAB Recurso - Embargos de Declaração - Sentença Que Deixa de Mandar Expedir Guia de Execução Provisória, Mudança do Local Para Cumprimento de Pena EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE ___________. Protocolo: Pelo Acusado: Embargos de Declaração ...............................já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seus advogados in fine assinados, permissa máxima vênia vem perante a conspícua epreclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com supedâneo no art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, Súmulas 716 e 717 do Supremo Tribunal Federal, art. 382, do Código de Processo Penal, art. 1º e 86 da LEP e Resolução nº 113/2.010 do CNJ, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO à sentença condenatória de fls., por omissão da determinação de expedição de Guia de Execução Provisória, antes do trânsito em julgado do decisium de mérito, pelos seguintes fundamentos: 1A sentença condenatória prolatada por este Juízo as fls., publicada no Diário da Justiça nº 2761, pág. 34, disponibilizado em 08.11.2011, em sua parte ordenatória, deixou de determinar a expedição Guia de Recolhimento para Execução Provisória, conforme determina o art. 8º do Provimento nº 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), configurando invencível omissão a ser sanada via do presente embargo de declaração. 3 Por outro lado, o decisório abjurado embora reconheça que o Embargante reside e possui vínculo familiar e social na cidade de _________., deixou de determinar, expressamente, que o cumprimento da pena se dê naquela comarca, conforme faculta o art. 1º e 86 da Lei de Execução Penal. Como as omissões objeto dos presentes embargos representam, meramente, erro material passivo de corrigenda através do presente recurso, protesta o Embargante pelo seu conhecimento e deferimento na forma do dispositivo ut retro citado. EX POSITIS, com fundamento nos dispositivos legais ut retro alinhados, ouvido o ilustre Representante do MP, espera seja dado conhecimento ao presente recurso dando-lhe provimento em todos seus termos, pois desta forma Vossa estará editando decisão compatível com os mais elevados princípios do Direito e da Justiça. Pede Deferimento. Local e data __________________ OAB Recurso - Razões de Apelação - Erro na Dosimetria da Pena - Corrupção de Menores Para o Cometimento de Crimes ECA - Extorsão Mediante Sequestro RAZÕES DE RECURSO Apelante: Protocolo: Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, O presente recurso foi manejado em razão do inconformismo, do Apelante com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Única Vara Criminal da comarca de ................., que o condenou nas penas do art. 244-B do ECA contra a evidência do conjunto probatório constante dos autos e injustificadamente impôs uma sanção penal acima do mínimo legal de forma exacerbada, face aos motivos, razões e fundamentos a seguir expostos. SÚMULA DOS FATOS 1 A exordial acusatória de fls. 02/05, imputa ao Acusado, a suposta prática do ilícito penal previsto nos art. 159, § 1º, art. 29 ambos do Código Penal, c/c art. 244-B, da Lei nº 8.069/90. 2A Acusação Oficial, no pórtico primeiro da presente ação penal, se propôs a provar durante o persecutio criminis in juditio, que o Acusado, em concurso de pessoas, praticou o delito de sequestro qualificado em razão da duração superior a 24 horas e de ser, a suposta vítima, menor de 18 anos (art. 159, § 1º CPB), em combinação com a corrupção de menor para com ele praticar infração penal (art. 244-B do ECA). 3Durante a instrução criminal, além da suposta vítima e seus familiares, foi ouvida a testemunha ................, frentista do posto de gasolina de propriedade do pai de ................, além de três policiais civis que participaram das diligências que culminaram com as prisões dos Acusados, em nenhum momento qualquer elemento probatório foi produzido no sentido de comprovar a prática do ilícito penal incrustado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. 4Ao ser apreendido, o menor ................, prestou declarações em Delegacia de Polícia, afirmando nada saber acerca do fato delituoso, tendo sido informado apenas de que tomaria conta do suposto sobrinho de ................, ora apelante, pela noite para que ele e ................ pudessem ir a uma festa, conforme consta dos autos, às fls. 28: “Que indagado respondeu que não sabia nada acerca do sequestro da vítima; Que foi a casa onde funcionava o cativeiro na data de ontem, quinze de abril, por volta de 22h a pedido de seu irmão........, que lhe levou ao local. Neste local ........ lhe pediu para que olhasse a casa e seu sobrinho, enquanto ................ e .......... iam para uma festa, como não estava fazendo nada aceitou o encargo” 5 O Ministério Público manifestou-se pelo relaxamento da apreensão em flagrante do menor, tendo em vista não ter a autoridade policial lhe encaminhado-o como determina o art. 175 do ECA, aduzindo ainda que nos autos não há indícios suficientes da participação do menor no delito. 6Tendo em vista que o menor sequer chegou a ter contato com a vítima, afirmando esta, inclusive, que não ouviu outras vozes no local do cativeiro se não de ................ e ................ (conforme declarações emitidas em Delegacia de fls.20), o Exmo. Sr. Juiz Dr. .................. acolheu o pleito do parquet, relaxando o auto de apreensão, e deixando ainda de decretar a internação provisória do menor, em face da ausência de indícios suficientes de sua participação na empreitada delitiva. “Destaco também que o menor apreendido negou ter conhecimento do seqüestro, aduzindo ter sido convidado para ficar na casa a pedido de ............., que afirmou que no local estava um sobrinho seu, fato este ocorrido a noite. Pois bem, o fato de o menor apreendido ter chegado no local à noite, de não ter visto a vítima, conclusão esta que decorre dos termos do depoimento da vítima, e de ter permanecido no local por pouco tempo após a saída dos seqüestradores, indica, pelo menos no presente momento, que a tese do menor é verossimilhante. Para efeito de esclarecimento, ........ permaneceu no local por pouco tempo, tendo em vista ter chegado por volta das 22:00 horas, conforme interrogatório de fls.11/12, e pouco tempo após a polícia ter chegado no cativeiro.” (Decisão de fls. 7A sentença hostilizada é suicida em sua conclusão ao condenar o Apelante pelo delito de corrupção de menor, quando categoricamente afirma que não basta a prova da prática do crime junto como adolescente ou criança inimputável, sendo imperioso que fique demonstrada a efetiva corrupção do adolescente, vez que trata-se de crime material, sendo que dos autos não consta qualquer indício de que o menor restou corrompido com a ação do Apelante, conforme o seguinte fragmento de fls. 516 in verbis: “O órgão acusatório, na peça inicial, incriminou, também, os acusados como incursos nas penas do art. 244-B da Lei n° 8.069/90, que tipifica o crime de corrupção de menores, consistente na prática de corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo a praticá-la. O tipo legal consiste em criminalizar a conduta de pessoa adulta e capaz que exerça uma influência sobre jovens e adolescentes em pleno desenvolvimento de sua personalidade, levando-os a adentrar na prática de crimes. Visa o ordenamento impedir a inserção precoce do menor no mundo da criminalidade, com a deturpação de sua conduta através da associação com pessoa amadurecida afeita a transgressões. Para que se configure o crime em tela é necessária a demonstração de que o sujeito maior corrompeu, ou influiu para que o menor cometa ou o induza a cometer o crime, eis que se trata de crime material em que há necessidade da ocorrência do resultado para a consumação, para tanto exige-se a prova efetiva de que o menor tenha se corrompido, não bastando a prova da prática do crime junto com o adolescente ou criança inimputável. (Grifei).Ora, percebe-se pelas testemunhas coligidas que os acusados corromperam o Adolescente ................, haja vista que eles o induziram a permanecer no cativeiro, em constante, vigília à vítima que, diga-se de passagem, também era um adolescente, isso para impedi-lo de fugir do local do cativeiro, enquanto os Réus se ausentavam daquele local, por algum motivo. Nesse contexto, percebe-se que o adolescente ................ tinha conhecimento de toda situação e sabia que se tratava de um sequestro, mormente, por ser irmão de um dos Réus, não convencendo o seu depoimento colhido na fase policial, pois destoa do conjunto probatório inserido ao processo.” 8A decisão conspurcada é, também, contraditória ao realizar a operação da dosimetria das penas impostas ao Apelante, vez que, com relação ao crime de extorsão mediante seqüestro que é gravíssimo (art. 159 § 1º do CPB), ao sopesar as questões judiciais, estabeleceu uma pena-base rente ao mínimo legal, ou seja, 12 anos e 6 meses de reclusão cuja pena mínima em abstrato é de 12 anos; ao passo que sopesando as mesmas questões judiciais aplica uma pena-base na média de 2 anos de reclusão quando o mínimo estabelecido para o crime mais leve (corrupção de menores) em lei é de 1 ano, assim deve o decisório de piso ser retificado com relação a pena imposta para o delito prescrito no art. 244-B do ECA, ancorando-a ao mínimo legal. 9Neste passo conclui-se que a sentença recorrida não se sustenta por seus próprios argumentos e fundamentos, razão pela qual este Egrégio Sodalício deve cassá-la, efetivando as devidas corrigendas. DO DIREITO Para que seja consubstanciada a prática do ilícito penal de corrupção de menores nos termos do estatuto da Criança e do Adolescente, é sabido que o menor deva ter consciência da prática da infração e que seja efetivamente induzido a praticá-la, conforme previsão no art. 244-B do referido Codex : “Art. 244-B - Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.” No caso em apreço, embora o menor ................, irmão do acusado ................, tenha sido apreendido no local do cativeiro, não foi o mesmo assediado a praticar qualquer crime, pois sem ter ciência do que realmente se passava, foi convidado por seu irmão a cuidar de um sobrinho do co-réu ................. Destarte, ausente o elemento subjetivo consubstanciado no dolo para configuração do ilícito penal de corrupção de menores nos moldes do art. 244-B do ECA., pois, constitui conditio sine qua non que o corruptor instigue ou ordene, induzindo o menor à prática do crime, e, no caso em comento, a suposta vítima simplesmente foi encontrada no local onde teria consumado o delito, insciente de que ali se encontrava uma pessoa sequestrada em cativeiro. Ao ser interrogado na esfera policial, quando da prisão em flagrante dos Apelantes, o referido infante patenteou que ignorava a existência de qualquer prática delituosa, conforme consta dos autos às fls.34 e SS, afirmando: “Que indagado respondeu que não sabia nada acerca do sequestro da vítima; (...) Nesse local ............. lhe pediu para que olhasse a casa e seu sobrinho, a vítima, enquanto ................ e ................ iam para festa, como não estava fazendo nada, aceitou o encargo.” Observa-se que Lucas, desde o princípio, afirmou que nada sabia acerca do seqüestro, não tendo cometido crime algum, ficando ausente nos autos sequer indícios de sua participação na execução do crime, restando somente o fato de ter sido encontrado no local dos fatos, O Exmo. Sr. Juiz substituto Dr. Fabiano Ribeiro desta comarca de ................ reconheceu a inexistência de indícios suficientes da participação do menor na empreitada delitiva, determinando o relaxamento do Auto de Apreensão, e deixando de decretar sua internação provisória, às fls. 83/88, nos seguintes termos: “No caso dos autos, o parquet a quem cabe analisar, prima facie, possibilidade de remissão ou legalidade do ato, entende não se fazer presente indícios suficientes da participação do menor na empreitada delitiva, razão pela qual também pugnou pelo relaxamento do Auto de Apreensão. (...) ISTO POSTO, procedo ao relaxamento do AUTO DE APREENSÃO, determinando a imediata soltura do adolescente ................. Deixo de decretar a internação provisória do menor em face da ausência de indícios suficientes de sua participação na empreitada delitiva. Encaminha-se o menor ao domicílio de seus genitores, localizado na cidade de ................, devendo participar da diligência um dos Conselheiros Tutelares desta Comarca.” A pretensa vítima, asseverou desde o início que não tinha consciência do que se passava, afirmando acreditar que se encontrava no local para tomar conta do sobrinho do acusado ................, sendo indispensável para a existência do ilícito penal de corrupção de menores que a vítima tenha pleno conhecimento da atividade criminosa em andamento, sem esta peculiaridade não há que se falar em participação do menor ou adolescente na prática delituosa. Este assunto já foi objeto do crivo judicial, tendo a autoridade judiciária, acolhendo pedido do Ministério Público, decidido de que menor não cometera nenhuma conduta subsumível na descrição de eventual ato infracional determinando o arquivamento do feito. Por outro prisma, é pacífico, na doutrina dominante, que a corrupção de menores trata-se de crime material, que só se aperfeiçoa com a positivação do resultado como característico do tipo penal, com a objetiva lesão do bem jurídico tutelado. O que vale dizer: que para sua consumação é imperioso e indispensável que a vítima efetivamente fique corrompida em sua conduta moral. Conforme se verifica em recente decisão deste Tribunal: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REANALISADAS TODAS FAVORÁVEIS. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME MATERIAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. 1 - Na dosimetria da pena, o magistrado ao analisar as circunstâncias judiciais, valorou negativamente a culpabilidade, conduta social e motivos sem apresentar qualquer elemento concreto que ultrapassasse o próprio tipo penal, bem como os antecedentes sem sentença condenatória transitada em julgado, de modo que com a reanálise delas, a pena-base deve ser mantida no mínimo legal. 2 - O crime de corrupção de menores é de natureza material, ao passo, que exige a prova cabal de que o menor envolvido no crime, tenha sido corrompido pelo réu, e na espécie, não há provas de que a conduta do apelado tenha deturpado a moral dele, sendo impositiva a manutenção de sua absolvição. 3 - Considerando que o recurso do Ministério Público foi improvido, é imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa. Recurso desprovido. (335746-64.2005.8.09.0126 - APELACAO CRIMINAL; DJ 842 de 17/06/2011; 1A CAMARA CRIMINAL). Verifica-se, assim, que a descrição legal do crime, possui dois núcleos alternativos: corromper, que tem o significado de perverter, viciar, depravar, etc, e facilitar a corrupção, que é tornar mais fácil, prestar auxílio à iniciativa do menor, para que a vítima seja corrompida incitando ou estimulando para que precocemente enverede na senda da criminalidade. Situações inexistentes no caso em apreço. Pelos argumentos ut retro estendidos impõe-se que seja a sentença recorrida deve ser cassada no que concerne a condenação do Apelante nas penas do art. 244-Bda Lei 8.069/90, decretando sua ABSOLVIÇÃO, como forma de restaurar o império da legalidade e da justiça. Caso assim não entenda, Este Colegiado, incontestável se torna a ilação de que a pena imposta pelo magistrado da instância singela, para o delito do art. 244-B do ECA., foi demasiadamente exacerbada, ao ser fixada no seu patamar médio, enquanto que o crime de seqüestro teve a a mesma aferição das questões judiciais e sua reprimenda penal foi delimitada próximo ao mínimo legal. A fixação da pena dentro das balizas estabelecidas pelas margens penais constitui, conforme o art. 59 da Parte Geral do Código Penal, de 1984, uma tarefa que o juiz deve desempenhar de modo discricionário, mas não arbitrário. O juiz possui, no processo individualizador da pena, uma larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade livre e sim, como anota Jescheck1 de discricionariedade juridicamente vinculada, posto que esteja preso às finalidades da pena e aos fatores determinantes do quantum punitivo. Além de ser indispensável fundamentar, de modo preciso, a razão pela qual condena, está o juiz, ainda na obrigação tornar claro e evidente por que aplica determinada sanção penal, especialmente no que diz respeito ao seu quantum. Na abalizada lição de Hélio Tornaghi, o juiz tem que dizer não somente porque razão condena, mas também porque aplica determinada pena, especialmente no que diz respeito a quantidade2. Neste particular, diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e do livre convencimento do juiz, adotado no presente projeto, é motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. Assim, no dizer de Nucci, trata-se de um processo judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para a prevenção e reprovação da infração penal3, e não um instrumento de arbítrio e prepotência. Já não há espaço, dentro do panorama atual do mundo jurídico, para aqueles que encaram a pena simplesmente como instrumento de caráter retributivo e expiatório, atuando como meio de intimidação, incutindo o medo nas pessoas (prevenção geral). A pena deve atender também a ponderações de prevenção, para fortalecer o sentimento jurídico e a fé da sociedade no direito, e, ainda, ser suficiente para criar condições que permitam a harmônica integração do condenado na sociedade. Com efeito, um direito penal que se quer democrático deve utilizar a pena aferindo no caso concreto a sua real necessidade e eficácia, tanto para o agente do delito, quanto para sociedade que sofreu o prejuízo com a infração. Para tanto, o legislador e o juiz devem estar atentos aos princípios norteadores da sanção penal em um Estado Democrático de Direito, principalmente na imposição da pena privativa de liberdade, que é a que menos tem auferido resultados no sentido de satisfazer as aspirações de um moderno Direito Penal Democrático. Consoante o entendimento adotado pela doutrina e jurisprudência dominante, o objetivo da pena não é eternizar ou infernizar a situação do apenado. Para reintegrá-lo ou reinseri-lo no convívio social torna-se fundamental dinamizar o tratamento prisional, utilizando-se de critérios repressivos, mais salutares que a prisão, para a ajustar a pena ao seu fim de profilaxia social. “Na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto”4 “Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio”5 “O Juiz não pode, sem nenhum dado concreto, carregar na dosimetria da pena, arbitrariamente e segundo sua opinião pessoal a respeito de um determinado tipo penal, mormente depois de ter considerado a primariedade do agente6” Com relação a questão judicial da personalidade, o juiz sentenciante assevera que o acusado “denota má índole e perversão, mormente por introduzir um adolescente no submundo do crime”, porém não há registros de que o ilustre magistrado tenha formação técnica para aferir peculiaridade da psicologia humana. A doutrina de vanguarda7 afirma que a análise da personalidade e conduta social realizadas pelos juízes de direito, representa pura retórica, vez que os mesmos não possuem habilitação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátricas, além do processo judicial não dispor de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir “diagnóstico” desta natureza. Por isso, devem sempre ser analisadas de forma favorável ao réu. Na lição de Saulo de Carvalho8 não basta, pois, o magistrado suscitar um elemento categórico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicação dos critérios, métodos e conceitos utilizados. Inadmissível, assim, que se possa auferir juízo negativo de personalidade sem demonstrar a base conceitual e metodológica que possibilitou a enunciação. Embora tímida, a jurisprudência já caminha em direção do entendimento de que a noção de personalidade do acusado auferida pelo magistrado, padece de profunda anemia significativa não podendo assim ser considerada de forma prejudicial ao réu conforme o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Pena. Dosimetria. Circunstâncias Judiciais da Personalidade e Conduta Social. Impossibilidade de Agravar a Punição. As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o.”9 Na lição de Aníbal Bruno, as questões judiciais “são condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com seus elementos constitutivos. Vem de fora da figura típica, como alguma coisa que acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade.”10 É inadmissível que, no mesmo processo, haja duas imputações, gerando a análise de questões idênticas que produzem, por fim, resultados diferentes. O magistrado ao analisar as questões judiciais previstas no art. 59, do CPB., no momento da dosimetria da pena a ser imposta pela prática do delito de extorsão mediante seqüestro concluiu que a pena-base suficiente para a reprovação e prevenção fosse fixada próxima ao mínimo legal, tal raciocínio também deveria ser aplicado quanto ao crime de corrupção de menores,uma vez que a análise das questões judiciais são idênticas em ambos os casos. Por se tratar de direito do acusado previsto constitucionalmente, ainda que o magistrado tenha discricionariedade na aplicação da pena, tal não se pode transformar em arbitrariedade, de modo que a mesma se dê ao bel prazer do julgador, sem que se encontre nos autos causa justificadora da elevada fixação. “Sendo uma garantia constitucional do apenado, é necessário que se exija, quanto à pena, o máximo de legalidade e de objetividade no seu cálculo, a fim de que o poder discricionário do julgador não se transforme em arbitrariedade. Ao estabelecer a pena-base, goza o magistrado de relativo arbítrio; exerce, ele, um poder discricionário, sendo-lhe permitido optar entre o mínimo ou o máximo, caso não se coloque em posição intermediária. Entretanto, poder discricionário não é poder absoluto, totalitário, e a pena imposta sem as cautelas do art. 59 do CP é causa de nulidade do ato sentencial.” (JTAERGS 66/21) (Grifei) Deste modo, avultadas as irregularidades da sentença recorrida, quanto a condenação do Apelante pelo crime do art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA) e no critério adotado no momento da fixação da reprimenda penal, impõe-se a decretação de sua nulidade, por falta de fundamentação para a imposição de uma pena demasiadamente exacerbada, devendo, pois, Este Tribunal cassar a sentença recorrida e fazer a devidas emendas e reparos. EX POSITIS espera, o Acusado ................, sejam as presentes RAZÕES DE APELAÇÃO, recebidas, vez que próprias e tempestivas, final conhecido do apelo e dado provimento em todos seus termos, decretando a absolvição do Apelante ou corrigindo a decisão recorrida, pois desta forma Este Egrégio Sodalício, estará como de costume editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local e data _________________ OAB Alegações Finais por Memorial– Favorecimento a Prostituição EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ........ VARA CRIMINAL DE .............. Protocolo............... Alegações Finais Por Memorial ......................., qualificada nos autos, via de seu procurador, (m.j.), vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro do artigo 403, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719, de 20.06.2008 apresentar, no prazo legal, ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL, nos seguintes termos: DOS FATOS A Acusada, foi denunciada como incursa nas penas do artigo 228, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 12.015, de 07.08.2009 - DOU 10.08.2009 sob acusação de induzir e atrair a pretensa vítima à prostituição, pelo fato de ter sido surpreendida, no interior do Motel ......, no dia ........, na companhia da mesma, e do co-réu .................. Conforme, depoimento, de fls.376, da testemunha ......................., (doc......), a acusada, foi vítima de uma ação policial, ardilosa, preparada, ILÍCITA e ilegal, vez que sua autuação em flagrante foi precedida de ajuste da vítima, que se encontrava coagida por um comissário de nome ..........., que atua no Setor Palmares no posto do “Juizado de Menores”, e os agentes policiais da Infância e juventude. Diz a testemunha: “que sua amiga conhecida como ......, lhe contou que uma pessoa chamada ......................, do Juizado de Menores do Setor ............, havia armado um flagrante para o acusado ........... e que o mesmo a ameaçara dizendo que se ela não mantivesse relação sexual com o ......., este iria contar para sua mãe que a menor saía com esse senhor; que ........ não manteve relações sexuais com o .......; que não sabe de onde ....... tirou essa ideia e nem se o mesmo conhecia ou não o ..........; que não sabe de nenhuma pessoa que tenha sido convidada por ........ , para sair com homens;” (GRIFEI) A versão de que o flagrante foi preparado ardilosamente, pelos policiais, encontra respaldo, também, no depoimento da testemunha ........................, em apenso, (doc. .......), assim como a suposta vítima realizava programas espontaneamente: “que conhece o ......, que este é um agente do Juizado de Menores do Setor; que o mesmo disse para ....... marcar um encontro como ............, pois ia armar o flagrante que também o ...... ainda tentou agarrar a ..... que ..... agarrou a ....... dizendo que se a mesma não cedesse ia contar alguma coisa para a mãe dela” (grifei) A própria mãe da suposta vítima Sra. ............., (doc.......), reconhece e declara que sua filha jamais foi induzida ou atraída a prostituição pela Acusada, em seu depoimento, incluso, com as seguintes palavras: “Que sua filha lhe contou depois que havia ido ao motel com o médico porque o ..... morador do setor tinha combinado com a mesma para pegá-lo em flagrante que não sabe porque o ...... queria o flagrante; que não sabe porque sua filha resolveu ir...” Incontestável que se tratou de um “flagrante preparado”, e não “esperado, portanto nulo como instrumento legal de coerção da liberdade pessoal. O auto de Prisão em Flagrante, além de preparado, o que vale dizer nulo e ilícito, não obedeceu as prescrições legais, uma vez que o crime atribuído a Acusada, é do rol daqueles que exigem a representação do ofendido ou seu representante legal para legitimar a ação da autoridade policial, conforme o próprio Órgão Ministerial o admitiu em sua cota, nos autos em apenso, de pedido de relaxamento de prisão em flagrante, nos seguintes termos: “Na verdade, o objetivo principal da prisão em , flagrante é a segurança da culpabilidade do acusado, entretanto, no presente feito, tratando-se de crime que se apura mediante ação penal privada, a prisão só perdura quando a pessoa interessada manifesta a vontade de ser processado o autor do crime, mas tal manifestação deve ocorrer no prazo de vinte e quatro horas, o que não ocorreu. Sendo assim somos pelo relaxamento da prisão em , flagrante ora requerido.” É, pois, notório que a sustentação da pretensão Acusatória, se baseia única e exclusivamente em provas extrajudiciais, obtidas ilicitamente pelas autoridades policiais durante a fase inquistorial. A denúncia, referindo-se as declarações de outras menores, na promotoria da infância e juventude, acostadas as fls. ......, afirmou: “Além da vítima ......, os denunciados ........ e ...... ainda induziram outras menores à prostituição atraindo-as com oferta de R$ ........ por cada programa, menores estas constantes nas declarações, anexadas ao inquérito.” As menores apontadas na denúncia são: ............... (fls. .....); ................ (fls. ...); ................ (fls. ...); e ............................. , (fls. .....), que ouvidas perante a ilustre juíza da comarca de ......, em deprecata da comarcas de ...................., nos autos nº ...................., conforme documentação, em apenso, (doc. .... ) negaram peremptoriamente e de forma unânime a veracidade das referidas declarações, assim se pronunciaram: 1) ......: “...que nunca teve intimidade e nunca conversou com ....... que; que não sabe de nenhuma pessoa que tenha sido convidada por ...... , para sair com homens;” 2) .....: “...conhece ........... apenas de vista não pode dar informações sobre o comportamento e vida passada dela; que nunca soube que ela tivesse praticado ato desabonador e nunca soube que ela tivesse intermediado menores para o acusado;” 3) ................: “que não sabe se ........... fazia programas; que a mesma nunca lhe propôs fazer programa;” 4) ..............: “Que .............. nunca a convidou para sair com pessoa alguma” Nenhuma das testemunhas arroladas na denúncia, afirmou tera Acusada, induzido ou atraído, a vítima à prostituição, corrompido ou tentado corrompe-la, inclusive, a mesma já é casada civilmente com o irmão da Acusada: ........................, desde ..............., conforme cópia da certidão de casamento em apenso. (doc....) DO DIREITO No caso em apreço, a Acusada, foi vítima de uma prisão engendrada artificiosamente pela polícia, que de maneira ilegal e ilícita, forçou a suposta vítima a provocar uma situação, supostamente flagrancial, geradora do presente feito, obtendo prova por meio ilícito, inadmissível no processo, conforme garantia constitucional estampada no artigo 5º, LVI, de nossa Constituição Federal e Art. 157, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690, de 09.06.2008 - DOU 10.06.2008, em juízo, sob o crivo do contraditório nada de positivo conseguiu, a Acusação, no sentido de provar o alegado na denúncia, a não ser os depoimentos contraditórios dos policiais, que efetuaram a diligência, que por si só, não tem a força para amparar uma possível decisão condenatória. Ressalte-se, também, que após sua prisão, a Acusada, foi objeto do sensacionalismo e execração pública por parte da mídia selvagem, e principalmente, do Ministério Público da Infância e Juventude que a transformou num monstro execrável, violando o seu direito de respeito a sua dignidade e integridade moral e a preservação de sua imagem de cidadã, que embora pobre e miserável: é humana, como também expôs de forma irresponsável a imagem das menores cujos direitos e prerrogativas tinha o dever de zelar. A denúncia, imputou, ter a acusada infringido, o seguinte dispositivo penal: Código Penal: Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (“Caput” com redação dada pela Lei nº 12.015, de 07.08.2009 - DOU 10.08.2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. A conduta da Acusada não se enquadra no tipo penal acima descrito, pois a suposta vítima, a acompanhou por livre e espontânea vontade, sem qualquer ato que pudesse designar induzimento ou atração, como bem esclarece a testemunha ...............; além do que, a condição de prostituta da vítima, que é elemento sine qua non, não restou demonstrado nos autos, muito pelo contrário, ela afirma ter perdido a virgindade com seu namorado, com o qual se casou civilmente (doc.), comportamento incompatível com a de uma prostituta. É corrente o entendimento de que o crime só se consuma quando o agente preenche todos os elementos de composição de um tipo penal, e, o objeto jurídico tutelado é atingido, ou como conceitua Anibal Bruno: “É a fase última do atuar do criminoso. É o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo. É em face do tipo legal do crime que se pode concluir se o atuar do agente alcançou a fase de consumação” (in “Direito Penal, Parte Geral, 4ª ed., tomo. II, pág. 254, 1984). O Crime previsto, no artigo 228, do Estatuto Substantivo Penal, é crime instantâneo - sua consumação é constatada em um só instante, e se exaure num só momento; é também crime material – que só se aperfeiçoa com a positivação do resultado previsto no tipo legal, sendo portanto, por conseqüência, crime de dano – que só se considera consumado com a lesão efetiva do bem jurídico tutelado. Portanto, se não ficou provado a realização da conduta típica e se o resultado prostituição não ocorreu, obviamente, não se pode falar em conduta criminosa ou típica, ou de crime consumado. Poder-se-ia, ad argumentandum, afirmar que o caso caracteriza-se em crime impossível, pois a polícia, sob coação, obrigou a suposta vítima a provocar uma situação de flagrante delito, e, impediu uma possível consumação delitual por ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto., consoante disposto no artigo 17 do CPB. Na forma típica, induzir ou atrair alguém a prostituição, haveria a acusação de demonstrar durante a instrução criminal, qual foi a atividade ou conduta da Acusada que comprovasse ter induzido alguém, quer dizer: (incutido, instigado, incitado, persuadido, arrastado, etc.), ou atraído que é: (puxado, prendido, seduzido, etc.), à prostituição, pois o ônus da prova da existência do fato, da autoria, como também do elemento subjetivo, compete ao órgão acusador, pois em favor do réu vige o princípio constitucional da presunção de inocência. Logo, sendo a prova acusatória frágil, e controvertida, impõe-se a absolvição da acusada, conforme entendimento jurisprudencial dominante: “A prova da acusação para ter conseqüência jurídica, deve conduzir a certeza da criminalidade (RF 69/604). “A sentença condenatória há de se apoiar em prova inequívoca de autoria.” (TJRJ – Ap. Crim. Nº 57.925/72 – 2ª C. – Rel. Des. Wellington Pimentel). Restou à acusação única e exclusivamente a palavra da suposta vítima (hoje cunhada da ré), de que ............, teria aliciado, também, as menores ..........................., o que foi prontamente desmentido pela primeira, em seu depoimento prestado perante a ilustre juíza de ...... as fls. ...... Embora a Jurisprudência tem atribuído relevante valor probante nas declarações da ofendida, nos crimes contra a liberdade sexual. nossos Tribunais Superiores, de forma uníssona firmaram o entendimento, de que isoladas e sem harmonia com o conjunto probatório, por si só, não são suficientes para amparar ou alicerçar decreto condenatório, como se vê nos arestos a seguir expostos “Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes contra os costumes, tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações” (TJSP - AC - Rel. Adalberto Spagnoulo - RTJSP 59/404). “As vacilações da ofendida em caso de estupro deitam a perder a prova, já que, em tema de crimes contra os costumes, fundamental é a sua palavra”(TJSP - AC - Rel. Dirceu de Mello - RT 566/308); No caso em apreço, as declarações das supostas vítimas não se harmonizam, com os demais elementos probatórios dos autos,, sendo pois contaminados pela contraditoriedade e inverossimilhança, não comportando, credibilidade suficiente para amparar decreto condenatório. A Acusada, é pessoa humilde, simples e pobre, tecnicamente primária, possui bons antecedentes, embora responda a outras duas ações penais, o que não podem ser consideradas em seu prejuízo por força do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, como é o entendimento dominante de nossa jurisprudência “Não devem ser considerados como maus antecedentes, prejudicando o réu Processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; STJ, RHC 2.702, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901; STF, HC 68.742, 1ª Turma, RT, 698:448 e 453, voto do Min. Celso de MelloHC 70.993, 1ª Turma, DJU, 2 dez. 1994, p. 33198).” ( in “Código Penal Anotado, pág. 140, Damásio E. de Jesus). EX POSITIS, Espera, a Acusada, sejam as presentes Alegações Finais por Memorial recebidas, com a juntada aos autos da inclusa documentação (doc. 1/9), julgando-se improcedente a denúncia de fls......., e decretando em consequência, sua absolvição, pois desta forma Vossa Excelência, como de costume, estará editando decisão compatível com os mais elevados ditames da JUSTIÇA. Local, data ___________________ OAB AlegaçõesFinais por Memorial – Homicídio Pedido de Absolvição Sumária – Legítima Defesa EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE .................. “Um momento da conduta humana não revela o conhecimento de um homem.” Protocolo nº .......... Alegações Finais por Memorial ............................ , já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado e defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do art. 415, inc. IV, do Código de Processo Pena, com a nova redação dada pela Lei 11.689/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados: SÚMULA DOS FATOS Conforme restou demonstrado de forma plena e cabal, pela prova coligida durante o judicium acusationnes, no momento do fato a vítima, além de dirigir palavras ofensivas, passou a agredir fisicamente o Acusado fazendo uso de uma cadeira de ferro contra sua pessoa, tendo, aquele, lançado mão do único meio de defesa de que dispunha, para fazer cessar a injusta e atual agressão sofrida. Consta ainda, dos autos, que a vítima era de caráter e temperamento beligerante, agressiva, e que constantemente provocava outras pessoas, sendo tida como arruaceira no meio em que vivia. O Acusado, é pessoa honesta, pacata e trabalhadora, bom pai de família, radicado na cidade de ...... há mais de .... anos, gozando de respeito consideração naquela comunidade, é tecnicamente primário. DO DIREITO Ensina o festejado e saudoso .............., que muitos advogados abstêm-se de apresentar alegações finais nos processos de competência do Tribunal do Júri. Outros as fazem bem sucintas, apenas para tornar efetiva sua presença nos autos. Casos há, porém, em que se deve lutar até pela absolvição sumária ou impronúncia, e, nesses casos as alegações devem ser bem deduzidas e fundamentadas. Sabe-se que a decisão intermediária da pronúncia, não comporta análise aprofundada de mérito, vez que constitui ato processual de caráter meramente formal e não substancial, possui feição de despacho interlocutório por não se revestir de força de decisão terminativa, proclamando, assim, simples admissibilidade da acusação uma vez provada a materialidade do fato e indícios de sua autoria. Neste sentido é o magistério do ilustre processualista José Frederico Marques, que assim leciona: “A pronúncia é sentença de conteúdo declaratório, em que o juiz proclama admissível a acusação para que esta seja decida no plenário do júri” (in: Elementos de Processo Penal, Vol. III, pág. 181, Ed. 1,997). : No mesmo diapasão, é a advertência de Adriano Marrey, quando ensina: “na fundamentação da sentença de pronúncia deve o juiz usar de prudência, evitando manifestação própria quanto ao mérito da acusação. Cumpre-lhe abster-se de refutar , a qualquer pretexto, as teses de defesa, contra-argumentando com dados do processo, nem mesmo para acolher circunstâncias elementares do crime. Devem ser abolidas expressões como: “o réu é culpado”, “O réu agiu em legítima defesa”, “O réu agiu com torpeza...”, “O réu provocou a vítima...”, “O réu confessou plenamente o delito, tanto na polícia quanto em juízo...”, e outras que conduzem a prejulgamento, em prejuízo da defesa em plenário.” (in: Teoria e Prática do JÚRI, pag. 261, 7a Ed., 2000). Reside, pois, esta preocupação doutrinária, justamente, na garantia e preservação da soberania do Tribunal do Júri, como Juízo Constitucional, para a apreciação e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, bem como, que lhe seja assegurada a proteção contra a ação de qualquer espécie de influência em seus veredictos, sejam absolutórios ou condenatórios. Porém, no presente caso, s.m.j., entende a defesa do Acusado, que o conjunto probatório é suficiente para a prolação de uma sentença terminativa, pois conforme unanimidade da prova carreada para autos, ficou provado estreme de dúvidas que o Acusado agiu sob o pálio protetor da excludente de ilicitude prevista no art. 23, II, e 25 do Código Penal Brasileiro. Na presente fase processual, quando a prova contida judicium accusationis, se apresenta estreme de dúvida, no sentido de ter o acusado agido amparado por causa excludente de ilicitude ou dirimente de culpabilidade, seria uma incoerência, deixar o processo se arrastar até o dispendioso, complexo e mortificante julgamento pelo júri, principalmente, quando o prosseguimento do feito ou a condenação do réu não representará qualquer avanço na busca do ideal de justiça almejado pela sociedade. Finalmente, como expressam as provas do processo, o Acusado é pessoa de excelente antecedente, trabalhador, com família regularmente constituída que depende de seu lçabor para a subsistência, gozando de respeito e admiração entre seus familiares e no meio social onde reside. EX POSITIS, espera o Acusado ................................, ora defendente, sejam as presentes alegações recebidas, vez que próprias e tempestivas, decretando sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, nos termos do art. 415, inc. IV, do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 11.689/2008, pois desta forma, Vossa Excelência, estará editando decisão compatível com os mais elevados ditames do da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. LOCAL, DATA. __________________ OAB Alegações Finais por Memorial – Justiça Militar EXMA. SRA. DRA. JUÍZA-AUDITORA DA AUDITORIA DA ......º CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR. Processo ....................................., já qualificado nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a Justiça Militar desta CJM, via de seu Advogado, in fine assinado, premissa máxima vênia vem, tempestivamente, perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 428 CPPM., apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos seguintes fatos, razões e fundamentos: PRELIMINARMENTE Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, ou seja: a) possibilidade jurídica da pretensão (consistente na previsão legal do pretendido através dela); b) o interesse de agir ou processual (que se traduz na adequada necessidade de se ir a juízo para obtenção da devida providência ou solução da lide); c) a legitimatio ad causam que corresponde a legitimação subjetiva a sua titularidade ativa (autor/MPM) e passiva (réu)1, a presente ação penal deve ser submetida ao crivo jurisdicional, com a análise do meritum causae. A priori não se vislumbra a presença de eventual nulidade ou mácula processual. SÚMULA DOS FATOS “O Ministério Público editou denúncia em desfavor do Acusado .........., ora defendente, por ter, em co-autoria com os soldados .............................., supostamente infringido a norma incriminadora insculpida no art. 195 do Código Penal Militar, ns seguintes termos; “No dia ..................., durante o período compreendido entre as ............ e a .............. HS, o soldados ....................., mesmo estando de serviço, conforme escala publicada no Boletim Interno Ostensivo ....., de ............. (fls.........), ausentaram-se da Base Aérea de .......... para comprar bebidas alcoólicas na cidade de ............, sem autorização do Oficial –de-dia e com a anuência do Comandante-da-Guarda, 3o Sargento ..............., que participava da conduta delituosa. Cumpre esclarecer que os militares Denunciados se cotizaram e, durante os serviços para os quais escalados, organizaram um “churrasco”, contando com a presença, inclusive, de pessoas que pertenciam aquela Unidade Militar. As condutas delituosas acima descritas econfessadas pelos ora denunciados (fls.......), subsumem-se ao tipo penal previsto no art. 195 – Abandono de posto, do Código Penal Militar, pois esses militares, agindo e em co-autoria, abandonaram, sem ordem superior os serviços que lhes cumpria antes de termina-lo, sendo que o Sargento .......... possibilitou esse abandono. Durante a instrução os Denunciados foram interrogados e inquiridas ......... testemunhas arroladas pela Acusação, cujas declarações confirmaram os fatos ventilados na denuncia, acrescentando ainda que a conduta delituosa atribuída aos denunciados, não provocou prejuízo à ordem administrativa militar, dano ou perigo apta a configurar o crime capitulado no art. 195 do CPM. Instado a emitir suas alegações derradeiras, as fls. ........, o ilustre e zeloso representante do Ministério Público Militar, em bem lançadas argumentações pugnou pela absolvição dos Acusados, reconhecendo que os fatos narrados na denúncia possuem feição e adequação nitidamente de transgressão disciplinar, fora da órbita jurisdicional desta Egrégia Corte castrense, posicionamento ao qual se comunga e adere integralmente a defesa técnica do Acusado, ora defendente. DO DIREITO “Um momento da conduta humana não revela o conhecimento de um homem.“ A escassa doutrina penal castrense define o crime militar, (art. 9o. CPM), como sendo a grave e acentuada violação ao dever militar e aos valores das instituições militares.Distingue-se da transgressão disciplinar porque esta embora constitua a mesma violação, sua manifestação elementar é mais simples2 e sua ofensividade aos bens juridicamente tutelados de menor gravidade. Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini). Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.). De forma mais singela, a concepção de crime exige uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente. No ordenamento jurídico norteador da legislação militar, surge para mesma conduta increpada, diferentes interpretações no plano de aplicação da norma in abstrato, ao caso concreto, como no presente feito, onde o abandono do local de serviço tanto poderá corporificar o delito previsto no art. 195, do Código Penal Milita,r como as transgressões disciplinares previstas nos itens 17 e 19, do Regulamento Disciplinar Aeronáutica (RDAER), aprovado pelo Decreto 76.322/75, porém, como bem salientou o ilustre Representante do Ministério Público em suas alegações escritas de fls. 251/254, “o abandono do serviço praticado pelos acusados não corresponde ao fato típico, ilícito e culpável”,ou seja, não teve a gravidade suficiente para atingir o patamar de um crime militar, mas tão só, de eventual transgressão disciplinar. As condutas atribuídas e confessadas pelos acusados violaram o dever militar, sem contudo colocar em perigo a segurança ou administração da OM3, estando, portanto, dentro da esferas das transgressões disciplinares previstas no Decreto supracitado, e não a tipificação como o crime militar insculpido no art. 195, do CPM, que exigiria maior gravidade Pelo Exposto, espera o Acusado _________, sejam as presentes alegações recebidas, vez que próprias e tempestivas, final acatando perecer do Ministério Público Militar, exarado as fls. ........., Este Egrégio Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica, julgue improcedente a denúncia de fls. ......, para absolve-lo, pois desta forma estará restabelecendo o império do direito, da Lei e da Excelsa JUSTIÇA. LOCAL E DATA ___________________ OAB Alegações Finais por Memorial – Porte Ilegal de Arma de Uso Proibido EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ............ . RÉU PRESO - URGENTE Protocolo ............. Alegações Finais Por Memorial .................... , já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de advogado in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, em tempo do artigo 403, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados; SÍNTESE DOS FATOS O Ministério Público aportou nos cancelos deste Juízo, ação penal em desfavor do Acusado, imputando-lhe a prática delituosa inserta na norma proibitiva do artigo 14, da Lei 10.826/2003, se propondo, na proemial acusatória, provar durante o persecutio criminis in judicio a prática dos seguintes fatos in verbis as fls. 02/03: “consta do incluso inquérito policial, que no dia .............................., por volta das ............ horas, na Rua ......................... Bairro ..............., nesta cidade, o denunciado portava arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em um revolver marca ........, calibre ......, talas de madeira, sem numero de identificaçao e 10 (dez) munições intactas, conforme Termo de Exibição Apreensão de fls. .... Segundo o procedimento investigatório, no dia e hora acima mencionados, a Sra. ............................, esposa do denunciado, temendo eventual atitude agressiva por parte deste, que vinha a ameaçando de morte, ao perceber a sua presença nas proximidades de sua residência acionou a policia militar, que por sua vez, se dirigiu ao referido local. Sendo que, o denunciado ao verificar a aproximação dos policiais militares, jogou a aludida arma de fogo, em baixo do veiculo de sua propriedade, a qual foi devidamente apreendida pelos policiais militares. Consta ainda, que a policia militar ao proceder na busca pessoal no denunciado encontrou em seu poder, 01 (um) par de algemas e cinco munições calibre ...., consoante Termo de Exibição e Apreensão de fls. ......... Diante do exposto, o denunciado ...................................... incorreu nas penas do art. 14 (conduta portar) da Lei 10.826/03, pelo que se requer, seja o mesmo citado, interrogado e processado pelo rito pertinente e, confirmada esta, condenado na forma da lei.” A instrução criminal transcorreu na forma preconizada pela legislação vigente, tendo ao tempo do art. 499, do CPP, o Órgão de Acusação Oficial, aditado a denúncia, modificando a imputação original, para o art. 16, do mesmo Codex, em função da arma apreendia estar com a numeração raspada. É de se observar que embora o Acusado tenha respondido por vários TCOs. na comarca de ............, conforme demonstram os IACs., de fls. ....., trata-se depessoa que exerce profissão lícita, vez que é comerciante naquela urbe, com excelente conduta social, possui residência fixa, com família regularmente constituída, conforme noticiam a documentação acostado nos autos .............., (fls. ........), em apenso, não havendo nenhuma ordem judicial restritiva de seu status libertatis, que poderia constituir óbice para o restabelecimento de sua liberdade, além do que é acadêmico do curso de Direito na Faculdades Integradas ........... DO DIREITO Por imposição legal, e que não ocorra violação da Súmula 523, do STF, a defesa técnica do Acusado, protesta pela edição de decreto absolutório nos termos do art. 386, VII do CPP, pelos seguintes motivos. A Acusação Oficial alicerçou seu pedido de condenação, em suas alegações derradeiras de fls., única e exclusivamente nos depoimentos da esposa do réu, que notoriamente é sua desafeta em virtude do rompimento da relação conjugal e fugurar como suporta vítima em outra ação penal andamento nesta Corte, constituindo, assim, prova inidônea para sustentar eventual decreto condenatório. Além do mais, nossos tribunais pátrios tem repudiado a adoção dos depoimentos de policiais que efetuaram a prisão como razão de decidir, vez que representam apenas uma forma de justificar suas atuações arbitrárias, como ocorreu no presente feito. Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatório, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado. “INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM. Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional” (Ac. un. de 6.7.78 da 4º Câm., na Ap. n 178.595, de Guarulhos, Rel. SILVA LEME, que no aresto remarcou: - remansosa nesse passo a jurisprudência (RT 369/70; 479/359; 448/334; 436/378; 426/395; 397/278; 393/343; 386/249; 360/241; 356/93; 350/342; 305/ 463; RF 175/336; 135/438, etc.(“Apud” rolo n 146. flash nº 318, do serviço de microfilmagem ‘ do TACRIM-SP). “ O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.” (Ac. un. da 4ª. Câm., de 1°.-9-77, na Ap. n.° 165.733, de São Paulo, rel. GONÇALVES SOBRINHO. “Apud” rolo n.° 128, flash n° 135, do serviço de microfilmagem do Trib. de Alçada Criminal de São Paulo)” Caso prevaleça no espírito de Vossa Excelência o entendimento de que o acusado deva ser condenado, é indeclinável a conclusão de que, o mesmo preenche todos os requisitos para exercer o direito de recorrer em liberdade, uma vez que demonstrou através da juntada de vasta documentação, que embora tenha antecedentes judiciais de pequeno porte, regulados pela Lei 9.099/95, é pessoa trabalhadora, com residência fixa, estudante do curso de direito, com família regularmente constituída, sendo que sua liberdade não importará em prejuízo da harmonia social. É neste mesmo sentido que se posicionam nossos mais elevados Tribunais Pátrios, consoante os seguintes arestos: “PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 10, CAPUT, DA LEI Nº 9.437/97 – DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – ART. 594 DO CPP – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 312 DO CPP – O direito do réu de apelar em liberdade, assegurado pelo art. 594 do CPP, não lhe pode ser denegado, se permaneceu solto durante a instrução criminal e não evidenciadas qualquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP, quando da prolação da r. Sentença condenatória. (Precedentes). Writ concedido.” (STJ – HC 32000 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 31.05.2004 – p. 00336) “PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ART. 121, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL – DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – ART. 594 DO CPP – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 312 DO CPP – CRIME CLASSIFICADO COMO HEDIONDO – I - O direito do réu de apelar em liberdade, assegurado pelo art. 594 do CPP, não lhe pode ser denegado, se permaneceu solto durante a instrução criminal e não evidenciadas qualquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP, quando da prolação da r. Sentença condenatória. (Precedentes). II - Ainda que se trate de condenação por crime classificado como hediondo, a negativa do direito de apelar em liberdade exige motivação concretamente vinculada, não sendo por si só suficiente a mera alegação genérica de que se trata de delito equiparado a hediondo. Recurso provido.” (STJ – RHC 15729 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 31.05.2004 – p. 00329) JCP.121 JCP.121.2.IV JCPP.594 JCPP.312)” EX POSITIS, espera o Acusado, ...................................., ora defendente, sejam as presentes alegações finais de defesa recebidas, vez que tempestivas e próprias, para final julgar improcedente a denúncia, com sua consequente absolvição, nos termos da legislação pertinente, pois desta forma Vossa Excelência, estará editando decisório carregado de equidade, restabelecendo o império da Lei, do Direito de Excelsa JUSTIÇA. LOCAL E DATA. ___________________________ OAB Alegações Finais por Memorial – Roubo – Falta de Reconhecimento da Vítima EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA COMARCA DE ............... PROTOCOLO ............ Alegações Finais Por Memorial ...................................., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do artigo 403, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe inovou a Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. ........, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo em provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria do delito previsto no art. 157, do Código Penal, nos seguintes termos in verbis: “Narra inclusa peça informativa que, no dia ............... do ano fluente (.....), por volta das ....... horas, na ......, próximo ao .............., neste município, o denunciando subtraiu, para si, mediante grave ameaça, com emprego de um revólver, .......... (...) pares de ....., no valor aproximado de R$ ........... (............), imobilizando, para tanto, as vítimas .................. e ............... Verificou-se que a vitima ............. encontrava-se em sua residência, onde estavam depositados os ......... pares de sapatos, pois que desativado seu estabelecimento comercial, quando apareceu o denunciando interessado em adquirir todo o estoque. Por ser o denunciando pessoa conhecida da vítima ..........., com quem negociara anteriormente, esta vendeu-lhe a mercadoria por R$ .......... (............). Encerrada a transação, o denunciando pediu a ......... que o acompanhasse até ..........., onde pegaria o numerário para pagar-lhe. Este, sem prever a intenção do denunciando, prontificou-se a ir e convidou a vitima .....para acompanhá-los. Aproximadamente, a .... quilômetros do trevo ......, o denunciando simulou defeito no veículo que conduzia, parando-o. Em seguida, apontou um revólver para as vítimas e determinou que saíssem do veículo e permanecessem no local, empreendendo fuga rumo à Capital deste Estado e levando consigo a mercadoria. Destarte, está o denunciando incurso as sanções do art. 157, 2°. incisos I (emprego de arma) do Código Penal Pátrio...”. A denúncia foi recebida, tendo o Réu na ocasião de seu interrogatório negou a autoria do fato nos seguintes termos: “Que alega que nunca esteve nesta cidade, sendo esta a primeira vez que aqui vem; Que alega que não conhece as vítimas; Que alega que nunca esteve no Trevo ......, na ....., e que nunca saiu do município de ........., onde nasceu e se criou; Que nunca negociou com a vítima ........, dizendo que não a conhece; Que o interrogando é portador da Carteira de Identidade n° .............., expedida em .........., pela .....; Que alega que nunca foi proprietário de um veículo .....; Que desconhece o motivo pelo qual as vítimas e as testemunhas mencionadas na denuncia estão lhe imputando autoria do delito descrito na inicial. (…) Que o interrogado alega que na data do fato mencionado na denuncia não possuía habilitação para conduzir o veículo e nem era proprietário de veículo; Que tomou conhecimento dos fatos mencionados na denuncia há cerca de ... mês, alegando que antes nunca tinha sido procurado pela Polícia pelos fatos já mencionados; Que alega que tomou conhecimento do decreto de prisão preventiva através de seus familiares e que aqui compareceu, mesmo ciente de que poderia ser preso, porque disse que não cometeu o crime e nada tem a temer.” Durante a instrução criminal foram ouvidas a suposta vítima, mais três testem unhas do rol da denúncia e duas arrolada pela defesa, destacando-se de seus depoimentos o seguinte: ................ (vítima?) “Que o (...) quando ali chegou o acusado em um ...... (...) Que no dia dos fatos, o depoente chegou a anotar a placa do carro em que o acusado estava, mas a polícia constatou que a placa era fria; sendo que o depoente também conseguiu anotar o nome do acusado olhando seu carteira de identidade quando ele desceu do veículo tratando-se de ....................; Que o depoente na ..... foi descrevendo as características do acusado e foi feito o retrato falado do mesmo; Que o depoente embora não possa afirmar com absoluta certeza reconheceu, o acusado nesta data por fotografia consoante cópias constante as fls...... dos autos” (Grifei). ...................... Em Juízo: “que o depoente na data dos fatos, encontrava-se na residência de seu amigo ......... (...) quando ali chegou o acusado em um ......, de cor ....., salvo engano, dizendo que estava interessado emcom0prar o restante do estoque de uma loja de sapatos que ........ possuía e havia fechado.” (grifei). ....................................... Na Delegacia: “QUE, quando foi por volta das ...... horas, .............. e ........... chegaram em casa muito apavorados e comunicando que após o Trevo ....... neste município, ......... apontou um revólver para eles, fizeram com eles descessem do veiculo” (grifei). Em Juízo: “Que ............... e ............... retornaram a noite à pé, dizendo a depoente que seguiram para ........... no veículo ...... do acusado, e no trajeto o acusado parou o veículo e disse a eles que havia um defeito na roda, e pediu a eles que descessem e olhassem o defeito, mas quando ............... foi entrar novamente no carro, o acusado obrigou .............. e ................ a descerem...” (grifei). É indiscutível que o fato imputado ao acusado constitui uma farsa, engendrada pela suposta vítima e sua mãe, em conluio com as duas testemunhas e a polícia civil, basta observar que o delegado endereçou o ofício nº ......., no dia ....., (fls.....) ao Diretor do Instituto de Identificação da ......, e, pasme, no mesmo dia, às ....... hrs., (fls...), foi expedida a cópia do prontuário requerida, a qual foi objeto de reconhecimento de fls.... Tamanha rapidez, que só seria possível se a Delegacia de ....... estivesse on line com o Instituto de Identificação, fato este que na data de hoje não existe. O referido procedimento policial falacioso, apresenta outras facetas de caráter sui generis, pois vejamos: da data do fato ao relatório que concluiu o inquérito, demandaram apenas .... dias, nenhuma diligência foi realizada no sentido de localizar o “assaltante”, e o que é mais fantástico: o acusado, que é ...., foi reconhecido através de uma fotocópia de sua fotografia, na qual só se vê apenas um tição1 no local do rosto. Na realidade, o Acusado, foi vítima de um ato indecoroso, obsceno e vergonhoso, arquitetado pela suposta vítima, o que é mais revoltante: com o apoio da própria polícia, que cuidou da formalização do fictício assalto, por motivos até então ignorados. Por outro lado o Acusado afirmou em seu interrogatório judicial de fls., que nunca esteve em ........, e que desde adolescente se dedica a profissão de marceneiro, jamais possuiu veículo de marca ........., inclusive, na ocasião do suposto crime, não possui habilitação para dirigir, o que foi confirmado pelas testemunhas arroladas na defesa prévia, e documentação acostada aos autos de nº ....... de Pedido de Revogação de Prisão Preventiva. O Ilustre Representante do Ministério Público, em suas alegações finais de fls., fez jus ao papel institucional de atuar como custus legis, pugnando pela improcedência da denúncia, demonstrando elevado senso de justiça e imparcialidade, virtudes que enobrece e dignifica sua gloriosa instituição, DO DIREITO “Um culpado punido É exemplo para os delinquentes, Um inocente condenado Preocupação para todo homem de bem.” (La Bruyere) Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco mínima que seja de condenar quem nada deva2. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil3” Na mesma trilha é o iluminado ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossamente em torno da existência de certa realidade4. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza..., mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso em apreço, os reconhecimentos da suposta vítima e testemunhas arroladas na denúncia, não podem, servir de alicerce para eventual decreto condenatório, porque foram realizados ao arrepio das exigências contidas no art. 226 do CPP, principalmente quando é realizado, precariamente, através de fotocópia de uma fotografia.5 O reconhecimento fotográfico procedido na Polícia constitui elemento precário de prova, principalmente, quando os fatos se deram a noite e o meliante agiu com o rosto parcialmente encoberto, de forma que a vítima que mais se aproximou do bandido afirmar, categoricamente, não poder efetuar um reconhecimento seguro da pessoa do réu. “O reconhecimento fotográfico somente deve ser considerado como forma idônea de prova, quando acompanhada de outros elementos aptos a caracterizar a autoria do delito.6 “PROVA - Reconhecimento de pessoas - Nulidade - Suspeito não colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhança - Hipótese em que o reconhecimento em juízo não sana a falta da formalidade - Inteligência do artigo 226 do CPP. As formalidades previstas no artigo 226 do CPP são essenciais à valia do reconhecimento, que, inicialmente, há de ser feito por quem se apresente para a prática do ato, a ser iniciado com a descrição da pessoa a ser reconhecida. Em seguida, o suspeito deve ser colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhança, a fim de que se confirme o reconhecimento. A cláusula “se for possível”, constante do inciso II do artigo de regência, consubstancia exceção, diante do princípio da razoabilidade. O vício não fica sanado pela corroboração do reconhecimento em juízo, também efetuado sem as formalidades referidas”.7 “O reconhecimento fotográfico dos acusados produzido na fase de inquérito policial, com a inobservância dos requisitos do artigo 226 do CPP, é meio extremamente precário para embasar decreto condenatório, mormente se inexistirem outros meios de prova juridicamente idônea a ratificar a sentença.”8 É óbvio, que o reconhecimento do acusado não obedeceu a regras estabelecidas na lei processual penal vigente, não podendo servir de amparo e embasamento a decreto condenatório, face de sua indiscutível inidoneidade e ilegalidade formal. A presunção de honestidade é patrimônio inalienável de todo cidadão de bem, porém, por tudo que dos autos consta é nítida e inarredável a conclusão, de que tanto a suposta vítima como polícia civil, engendraram uma manobra fraudulenta e covarde, imputando ao Acusado a autoria de um crime grave inexistente, que poderia em caso de condenação, destruir-lhe toda sua existência, que sempre foi pautada no trabalho, dedicação à família e respeito ao direito alheio. EX POSITIS, espera o Acusado, ...................., ora defendente, sejam as presentes alegações de defesa recebidas, vez que tempestivas e próprias, para final, acolhendo parecer ministerial, julgar improcedente a denúncia, com a consequente absolvição, nos termos da legislação pertinente, pois desta forma Vossa Excelência, estará editando decisório carregado de equidade, restabelecendo o império da Lei, do Direito de Excelsa JUSTIÇA. Local, data _________________ OAB Alegações Finais Por Memorial– Roubo – Insuficiência de Provas Para a Condenação EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DE .......... Protocolo nº .............. Alegações Finais Por Memorial Acusado:................ ............................................, já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 403 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719, de 20/06/2008 tempestivamente, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados: SÚMULA DOS FATOS 1 A exordial acusatória, de fls......, imputou ao acusado, ora defendente, a prática do ilícito penal incrustado na norma proibitiva do artigo 157, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos in verbis: “No dia ............, por volta das ... horas, na ....., ... km antes do Bairro ......, nesta cidade, os denunciados em comunhão de desígnios e mediante violência subtraíram para si um celular marca ........, dois capacetes, uma motocicleta ..........., placa ...... de .......... uma carteira contendo documentos pessoais, talonário de cheques e quantia de R$ ........ em dinheiro da vítima .................. Ressai dos autos que a vítima e sua namorada trafegavam em uma motocicleta no local acima mencionado, quando os denunciados em outra motocicleta abordaram- nos anunciando o assalto. Simulando estarem armados, os denunciados fizeram com a vítima parasse a moto e, violentamente, revistaram ele e a namorada, subtraindo- lhes tudo que de valor tinham, ou seja, a carteira do bolso, os capacetes e a moto. Após tomarem a motocicleta da vítima, os denunciados evadiram-se do local em alta velocidade Fernando que pilotava a moto da vítima, distanciou-se de .......... Então, perseguido por uma viatura policial, não conseguiu fazer uma curva e caiu, sem tempo para levantar a moto, a abandonou e continuou a fuga a pé. Na queda o denunciado ainda deixou para trás um capacete onde constava escrito a placa da motocicleta de ...... Na sequência os policiais perseguiram .............., logrando prende-lo chegando em sua residência. Assim agindo, o denunciado ................ e ............... encontram-se incursos nas sanções do artigo 157, § 2º, II, do Código Penal Brasileiro. Ante o exposto, requer esta Promotoria de Justiça, que após o recebimento e autuação da presente denúncia seja o réu citado para interrogatório e apresentação de defesa, bem como para se ver processar até final julgamento, com ulterior condenação, notificando-se as vítimas e as testemunhas do rol abaixo a comparecerem em Juízo, em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais..”(fls. ........) Durante a fase inquisitiva, bem como na instrução criminal, nenhum elemento de convicção foi coletado em detrimento da pessoa do Acusado, ora defendente, ficando a pretensão ministerial ancorada única e exclusivamente nas declarações do co-réu .................., o que por si só não é suficiente para alicerçar ou sustentar eventual decreto condenatório. DO DIREITO A legislação ordinária complementa a norma constitucional atinente à garantia do devido processo legal. Quase todas as Constituições modernas trazem fundamentos e garantias ao processo e, principalmente, ao instrumento próprio para a realização da Justiça Penal, eis que, nele, há intenção estatal de comprometer o ius libertatis, bem jurídico maior ao cidadão. E é inegável que de nada adiantaria a previsão constitucional, se a legislação processual não lhe complementasse, como bem assinalado no magistério de JOÃO MENDES JÚNIOR, na seguinte ordem: “As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais, e as formalidades do processo, as atualidades das garantias constitucionais”1 No mesmo diapasão tem sido o entendimento esposado pelo Tribunalde Justiça goiano, na venerável decisão proferida no Habeas Corpus nº ............., da comarca de Jaraguá, cuja ementa assim dita: “O processo penal moderno exige o máximo de proteção à regular marcha procedimental, posto que, cabendo ao Estado o direito de punir, só o faz deduzindo sua intenção ao órgão jurisdicional, a fim de que este também ingresse no trinômino descrito por Búlgaro - judicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et rei. Todavia, a eventual punição só pode advir após a irrestrita observância do modus procedendi, para o qual a norma processual, constitucional e ordinária, prevê a amplitude da defesa”. A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública. No descortino da lei processual penal, edita o artigo 156 do CPP “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova dos fatos alegados na denúncia, e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, erigindo sua pretensão condenatória única e exclusivamente na versão apresentada pelo co-réu ........... , cuja pessoa não pertence ao circulo de conhecidos do Acusado, ora defendente. Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente. O juiz decide pelo princípio da não culpabilidade, mesmo que vigorosas sejam a s presunções e ilações. Como no caso em apreço, em que se poderia indagar, sem sucesso, se o Acusado/defendente teria ou não conhecimento da existência de droga no interior de seu carro, quando o suporte probatório não traz prova robusta neste sentido. É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção, assim sendo a absolvição do acusado ............................, se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a sua suposta participação no fato narrado na exordial acusatória. A jurisprudência dominante, principalmente a do Tribunal de nosso Estado, tem repudiado a adoção de prova não jurisdicionalizada como suporte para sentença condenatória conforme o seguintes arestos: “APELAÇÃO - Roubo - Tentativa - Absolvição - Insuficiência de provas. Se não existe prova jurisdicionalizada suficiente para a condenação do acusado, impõe-se, de pronto, a manutenção da sentença que o absolveu nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP. Apelo improvido.”2 “APELAÇÃO - Furto - Tentativa - Prova da Autoria - Dúvida - Absolvição Mantida. Se não existe prova jurisdicionalizada suficiente para condenação do acusado, aplica-se o princípio in dubio pró reo, de acordo o comando normativo do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, como o fez o dirigente procedimental. Recurso de apelação improvido.”3 “Apelação, Insuficiência de provas. Não existindo provas suficientes para embasar um juízo condenatório impõe-se, de pronto, a manutenção da sentença que absolveu o réu ( art. 386, inc. VI, do CPP). Apelo Provido”4 Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner: “A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”.5 (...) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.6 Efetivamente, todavia, não há nos autos prova da suposta participação do Acusado ........................, no fato descrito na denúncia. E bem assim são inconsistentes os demais indícios, porque não evidenciam de forma clara e conclusiva acerca de sua responsabilidade penal, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, VII, do CPP com a nova redação dada pela Lei nº 11.690, de 09.06.2008 - DOU 10.06.2008). Consoante o insuperável magistério do ilustre jurisconsulto peninsular CARRARA, “O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”. In summa não restando provada de forma absoluta e indiscutivel a eventual participação do Acusado ...................., ora defendente, imperioso se torna a aplicação do non liquet com a sua conseqüente absolvição, nos termos do artigo 386, VI do Código de Processo Penal, ao passo que uma possível condenação seria temerária, ante a precariedade e a fragilidade da prova deduzida em juízo. EX POSITIS, Espera o Acusado, ......................., sejam as presentes Alegações Finais, recebidas, vez que próprias e tempestivas, julgando improcedente a denúncia nos termos das argumentações ut retro invocadas, decretando-se sua ABSOLVIÇÃO, pois desta forma Vossa Excelência estará restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. Termos em pede e espera deferimento. Local, data. _________________ OAB Alegações Finais Por Memorial – Roubo – Reconhecimento Defeituoso EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ............ PROTOCOLO ............... Cód. TJ.... – ... -Alegações Finais por Memorial ......................................, já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência,vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do artigo 403, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS O Órgão Ministerial editou denúncia em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo em provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria do delito previsto no art. 157, do Código Penal, nos seguintes termos in verbis: “I Narram às peças do caderno informativo, que o denunciado, em comum acordo e previamente ajustado com mais ... (...) indivíduos ainda não identificados, portando cada qual armas pretas, no dia ............ do corrente ano, deliberaram subtrair para os mesmos, mediante grave ameaça e violência, ... (...) camioneta ......; ... (....) aparelho de DVD; ... (...) latas de tinta; ... (...) lata de verniz; ... (...) lata de selador; ... (...) barraca; ... (...) aparelhos celulares; e ... (...) anel de formatura pertencente à ................; ......peças de roupas; ..... (...) ; ... (...) aliança e R$ ..... (.........) de propriedade do ofendido .....................; ... (...) veículo ..... e R$ ...... (..........) de .................. ; ... (....) anel e ... (...) pulseira de prata de ............; R$ ...... (.......) de ...............; R$ ..... (.......) de ......... II- Segundo a peça evidenciada, no dia indicado em linhas recuadas, o denunciado juntamente com ... (...) comparsas não individualizados, por volta das .... h., invadiram a residência situada na .........................., e renderam primeiramente a pessoa de ................., bem como toda sua família (esposa e filhos), subtraindo mediante grave ameaça e violência vários bens (anteriormente descritos), entre eles .... (...) camioneta ........, veículo com o qual o denunciado colocou os demais objetos na carroceria, bem como constrangeu a vitima juntamente com sua, esposa e ... (...) filhas a embarcarem.Nesta oportunidade, foram até a confecção ....., de propriedade da vítima ............., situada na Rua ................ nesta. Entrementes, ao se dirigiram até esta localidade, também mediante agressão, roubaram em concurso formal vários bens, dentre eles o total de ...... peças de roupas prontas, maquinários da citada confecção, como também diversos outros móveis pertencentes aos funcionários da empresa nos termos precedentemente alinhados. III- Consta no intróito, que na mesma contemporaneidade, o denunciado, juntamente com seus cúmplices, subtraíram, usando dos mesmos elementos de violência e grave ameaça, ... (...) veículo ..., bem este pertencente à vítima ...... que estava estacionado nas imediações da empresa anteriormente apontada IV- É dos elementos primários, que o acusado concertado com terceiros, provenientes da Cidade de ...... vieram para estas plagas intencionados a cometerem crimes patrimoniais. Aqui chegando, portando armas pretas e capuzes, observaram atentamente as vítimas com bens de valores consideráveis, razão pela qual, pegaram de assalto primeiro o veiculo utilitário e utilidades várias do seu senhor, para, depois, invadirem a confecção apoderando-se injustamente das peças de vestuário e outros móveis, colocando-as na carroceria do veículo e saindo em carreira desabalada. Ainda levaram outro automóvel que se encontrava estacionado nas cercanias. V- Verifica-se que ocorreram duas séries de crimes patrimoniais(concurso material), com ambas as cadeias em concurso formal, considerando que houve vários vitimados em cada “conduta” do grupo malfeitor. VI- Emergiu por fim, que todo os crimes ocorreram mediante o concurso de várias pessoas, com utilização de armas pretas para aumentar o poder intimidativo, ,como também, mediante a restrição da liberdade das vítimas, quando os assaltantes mantiveram por período considerável os ofendidos sob seus jugos. Neste proceder, realizando os fatos descritos em linhas volvidas, está incurso o denunciado nas sanções do art. 157, § 2°, I, II e V, c/c art. 70, todos do Código Penal (referente ao roubo ocorrido na residência de ..................) bem como, art. 157 § 2º I, II, e V, c/c art- 70 do Código Penal(referente ao roubo ocorrido na confecção Pio X), todos combinados com artigo 69, Caput, do Estatuto Principal, pelo que requer o Ministério Público o recebimento e autuação desta denúncia, citando o acusado para o interrogatório e demais atos processuais (art. 395/405 e 498 e seguintes do CPP), sob pena de revelia, até que jurisdicionados os elementos de convicção, será condenado nos preceitos secundários das normas evidenciadas.” Durante a instrução criminal foram ouvidas seis vítimas, e muito embora algumas tenham afirmado ter reconhecido a pessoa de ..................., como sendo um dos meliantes que executaram o assalto, seus reconhecimentos foram inconsistentes, incoerentes e insuficientes para alicerçar eventual decreto condenatório, além do que, não obedeceram a exigências legais, ao ponto de caracterizar prova penal válida. Eis alguns fragmentos dos depoimentos prestados em Juízo: ...................... (fls. .........): “que um destes assaltantes não estava usando capuz estava apenas com uma camiseta tentando encobrir o rosto; que este assaltante entrou no escritório onde estava e deu voz de assalto e lhe dizendo que não era para olhar para ele pois senão o mataria” (...) que o rosto do acusado ....... estava parcialmente coberto pela camiseta estando do lado de fora o olho, as orelhas e costeleta e a nuca; que esteve com o acusado ......... por aproximadamente um minuto; que não ficou nervoso e nem as outras vítimas; que o .............. e ............. não reconheceram o acusado .............; que a vítima ....... não chegou sequer a olhar para o acusado ....... pois quando tentou fazer isto ele lhe deu uma coronhada na cabeça; que a vítima ....... também não olhou para o acusado .......; QUE O ÚNICO QUE OLHOU PARA O ACUSADO ......... FOI A VÍTIMA .......; QUE A VÍTIMA ......... AFIRMA QUE NÃO TEM CERTEZA SE É O ACUSADO ....... O AUTOR DO DELITO mas reconhece que o acusado ....... é muito parecido com um dos autores do delito; que a vítima ......... também reconheceu o acusado como sendo o autor do delito; que quando viu a foto do acusado ........ pela televisão já o reconheceu como sendo um dos autores do delito; que o reconhecimento feito na delegacia de polícia no município de ......... foi feito somente pela foto; que não viu o acusado .............. naquela oportunidade; que também não foram colocadas outras pessoas do lado do acusado” (Grifei). ..................... (Fls. .......): “que todos os assaltantes estavam encapuzadas e sabe dizer que o acusado ....... é forte mas não capaz de reconhecê-lo pois não chegou a ver o seu rosto.” ..................... (Fls. .........) “que não viu os outros assaltantes mas o único que viu estava com a camiseta encobrindo parte do rosto; (...) que não se recorda se o acusado ....... estava usando boné” ......................... (Fls. .....): “que não viu quantos assaltantes eram; que somente viu um deles; que este assaltante que viu estava apenas com a camiseta encobrindo parte do rosto (...) que não foi até o município de ....... fazer o reconhecimento dos assaltantes; que foi até a delegacia de polícia para reconhecer um dos assaltantes mas não teve certeza; que lhe mostrado a foto de fls... dos autos o declarante reconheceu o assaltante de camiseta preta como sendo um dos autores do delitos; que não confirma este fato com certeza; que as características são semelhantes; (...) que o assaltante que fez a abordagem dando voz de assalto não estava de boné; que não sabe dizer quais das vítimas ficou mais próxima do assaltante; que chegou a ficar bem próximo do assaltante; que o assaltante chegou inclusive a tocar nele” (Grifei). É evidente que os reconhecimentos das testemunhas .... (fls...) e ............. (fls....), não possuem qualquer validade, como elemento de prova, eis que são flagrantemente forjados, pois o próprio ........... é categórico quando afirma que a única pessoa que olhou para o rosto do assaltante foi .... (fls...), e, esta vítima afirma não ser possível afirmar com certeza de que o meliante se tratava da pessoa do réu. Do mesmo modo, inadmissível consubstanciar, o Termo de Reconhecimento de Pessoas, (fls...) realizado na ......, onde compareceram as vítimas ............. e ..........., quando se trata de uma peça imprestável, falsa e até vergonhosa, uma vez que os próprios Reconhecedores, afirmaramem juízo (fls.........), jamais terem participado daquele fraudulento ato administrativo policial. Por outro lado o Acusado afirmou em seu interrogatório judicial de fls..., que no dia e hora apontados na denúncia estava na Exposição Agropecuária de ..., onde realizava um show ..., com o cantor ......, na companhia de seu amigo ......., que em Juízo as fls...., assim se posicionou: “(...) a última vez que esteve em companhia do Acusado foi no Show ....” de ....., na pecuária, no final de ......; chegou por volta das .... horas e encontrou-se com ele pó volta das ... as ... horas naquele local; assistiu todo show na companhia de sua namorada e também do acusado, sendo que no final o depoente foi embora, mas ele (acusado) continuou no local; soube a data específica do show por intermédio do pai do acusado, podendo dizer que era dia ..... e esclarece que disse ao mesmo (pai do acusado) tinha estado juntos durante todo show (...)” A versão apresentada pelo réu e confirmada pela testemunha ...., está condizente com a programação oficial da ..... – Exposição Agropecuária de ...., realizada entre .... à .... de ...., publicada no Jornal “.......” edição de ...º a ........, (cópia em anexo) onde consta no rol de atrações: ................... Deste modo o Acusado, cumpriu seu encargo processual de provar o alegado, quando afirmou que na data e horário em aconteceram os fatos narrados na denúncia, estaria assistindo ao Show do cantor .........., na exposição Agropecuária de ............ O acusado, embora responda a outra ação penal, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas na defesa prévia, exerce ocupação lícita, vive em ambiente familiar exemplarmente constituído na companhia de seus pais, que no decorrer do presente se fizeram atuantes na luta pela prova de sua inocência porque ciosos que o mesmo não possui personalidade voltada para a senda criminosa, sendo primário, gozando de respeito e admiração no meio social onde vive. DO DIREITO “Um culpado punido É exemplo para os delinquentes, Um inocente condenado Preocupação para todo homem de bem.” (La Bruyere) Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco mínima que seja de condenar quem nada deva1. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular: “O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranquilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil2” Na mesma trilha é o iluminado ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade3. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza..., mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso. Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar. No caso em apreço, os reconhecimentos das vítimas, não podem por si só, servir de alicerce para eventual decreto condenatório, porque foram realizados ao arrepio da exigências contidas no art. 226 do CPP, além das circunstâncias como ocorreram os fatos, quando o meliante atuou com o rosto parcialmente coberto com uma camiseta e no período noturno, condições que avultam a possibilidade erros na apreciação e fixação das imagens no subconsciente. Os reconhecimentos realizados na Delegacia de Polícia de ..... (fls....) representam um simulacro que vem contaminar os demais atos processuais de identificação do autor do fato criminoso, subseqüentes, haja vista que são meramente a confirmação daquele efetuado ardilosamente pela Polícia Civil daquela urbe. A jurisprudência tem rechaçado a validade do Reconhecimento do acusado feito pela vítima, na Polícia e em Juízo, sem observância das cautelas determinadas pelo artigo 226 do CPP, principalmente quando há direta influência desse reconhecimento na condenação que, em face das circunstâncias, pode ter sido fruto de equívoco causador de possível erro judiciário.4 O reconhecimento fotográfico procedido na Polícia constitui elemento precário de prova, principalmente, quando os fatos se deram a noite e o meliante agiu com o rosto parcialmente encoberto, de forma que a vítima que mais se aproximou do bandido afirmar, categoricamente, não poder efetuar um reconhecimento seguro da pessoa do réu. “O reconhecimento fotográfico somente deve ser considerado como forma idônea de prova, quando acompanhada de outros elementos aptos a caracterizar a autoria do delito.5 “PROVA - Reconhecimento de pessoas - Nulidade - Suspeito não colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhança - Hipótese em que o reconhecimento em juízo não sana a falta da formalidade - Inteligência do artigo 226 do CPP. As formalidades previstas no artigo 226 do CPP são essenciais à valia do reconhecimento, que, inicialmente, há de ser feito por quem se apresente para a prática do ato, a ser iniciado com a descrição da pessoa a ser reconhecida. Em seguida, o suspeito deve ser colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhança, a fim de que se confirme o reconhecimento. A cláusula “se for possível”, constante do inciso II do artigo de regência, consubstancia exceção, diante do princípio da razoabilidade. O vício não fica sanado pela corroboração do reconhecimento em juízo, também efetuado sem as formalidades referidas”.6 “O reconhecimento fotográfico dos acusados produzido na fase de inquérito policial, com a inobservância dos requisitos do artigo 226 do CPP, é meio extremamente precário para embasar decreto condenatório, mormente se inexistirem outros meios de prova juridicamente idônea a ratificar a sentença.”7 É óbvio, que o reconhecimento do acusado não obedeceu a regras estabelecidas na lei processual penal vigente, não podendo servir de amparo e embasamento à decreto condenatório, face de sua indiscutível inidoneidade e ilegalidade formal. A presunção de honestidade é patrimônio inalienável de todo cidadão de bem. A defesa não tem a pretensão de macular a honra das vítimas, elevando seus reconhecimentos a pecha de falácia ou patranha, porém, invoca-se a devida e redobradacautela na aferição da validade dos referidos reconhecimentos, levando-se em conta as circunstâncias em que os fatos ocorreram, para que não incidir em um juízo condenatório iníquo e malévolo, capaz de gerar lamentável e irreparável erro judiciário. Consoante a autorizada lição do mestre Enrico Altavilla: o reconhecimento é resultado de um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada; Naturalmente, no reconhecimento refletem todas as imprecisões de percepção anterior, de sua recordação, de sua evocação e, finalmente os erros de julgamento que podem derivar da comparação das duas percepções.8 Argumenta, ainda: a maior parte dos erros de reconhecimento é devida às condições em que se deu a primeira percepção: distância, rapidez, condições de luz, falta de atenção, perturbação emotiva, (...) é diferente a percepção de uma pessoa à noite ou de dia, numa zona de luz difusa ou apanhada por um facho luminoso. Quando menor é a luz, menos seguro é o reconhecimento. (...) Não somente a emoções, mas também qualquer perturbação dos processos psíquicos, pode determinar erros no reconhecimento.9 Assim sendo, Excelência, é oportuno ressaltar que o fenômeno psicológico do reconhecimento, para determinação da verdade real, é acompanhado de extremo perigo, porque frequentemente o reconhecedor, não se dá conta do processo interior, que em casos como este, pode ser levado por um verdadeiro fenômeno ilusório, ao afirmar ter reconhecido o réu, quando, na verdade não teve oportunidade de visualizar com clareza e totalidade o rosto do agressor, que estava parcialmente encoberto, pela insuficiência de claridade, como também pela confusão psicológica, pânico e medo, emoções que sempre desencadeiam no espírito de quem se vêm, inesperadamente, agredido, comprometendo, assim, a percepção da realidade e o valor do reconhecimento. Observa-se que, na confecção, apenas duas vítimas afirmam ter reconhecido o réu, assim, vale relembrar o trecho do depoimento da vítima .......... (fls...): que o rosto do acusado ..... estava parcialmente coberto pela camiseta estando do lado de fora o olho, as orelhas e costeleta e a nuca; que esteve com o acusado ......... por aproximadamente ....minuto; (grifei). Do mesmo modo asseverou a testemunha/vítima ...... (fls....): que não viu os outros assaltantes mas o único que viu estava com a camìseta encobrindo parte do rosto; (…) saiu pela porta e olhou para ver quem era, ocasião em que viu o acusado ........ que estava dirigindo a caminhonete; que quando olhou o acusado .......... já havia descido da camínhonete mas a porta estava aberta; que o acusado ............. já estava com a camiseta encobrindo o rosto. (grifei). Percebe-se claramente que os estigmas e traços corporais do assaltante que estavam visíveis, são por demais insignificantes, para a realização de um reconhecimento seguro, preciso e indiscutível, aliado a precariedade de iluminação, tempo de percepção e estado emocional de todos que estavam sendo assaltados. Embora a jurisprudência e a doutrina dominante, têm atribuído relevante valor probante às declarações das vítimas, nesta modalidade criminosa, porém, não é menos verdade que isoladas, sem sintonia com os demais elementos do conjunto probatório, se tornam insuficientes para alicerçar decisão condenatória, como se vê nos arestos a seguir expostos: “A palavra da ofendida, quando isolada no processo, não pode autorizar uma condenação, máxime se ela é desmerecida e desacreditada por uma série de circunstâncias, de mais relevância umas, de menos intensidade outras, mas convergindo na mesma rota de de fragilidade, de inoperância.”10 “A sentença condenatória há que se apoiar em prova inequívoca de autoria,”11 “A prova da cusação pata ter conseqüência jurídica, deve conduzir à certeza da criminalidade.”12 A prova da acusação referente a autoria do fato denunciado, restou imbele e frágil, vez que fundamentado exclusivamente nos reconhecimentos da vítimas, nada foi apreendido em poder do Acusado, que o ligasse ao crime, nenhum outro indício foi gerado durante a fase instrutória, que pudesse corroborar, fortalecer ou confirmar os citados reconhecimentos. Por outro lado, o Réu, ao negar a autoria do fato, alegou que no dia e hora em que houve a perpetração do crime estava na Exposição Agropecuária de ......., assistindo um show de música ......., quando ali se apresentava o cantor ............., versão esta confirmada pela testemunha: ........., ouvido as fls......, conforme trecho de seu depoimento retro transcrito, assim como, na cópia do Jornal “.......” de Anápolis, em apenso. Neste ponto, Excelência, é inarredável o entendimento de que o Acusado cumpriu, a contento e satisfatoriamente, o comando normativo inserto no art. 156, do Código de Processo Penal, que atribui o encargo processual de provar aquilo que foi alegado em suas declarações. No caso em apreço, o Acusado .............., ora defendente, tem ótimo relacionamento no meio familiar e social, o que implicaria na imposição, por via de regra, a fixação da reprimenda penal ancorada no mínimo legal. EX POSITIS, Espera, o Acusado ..........................., sejam as presentes alegações finais defensivas recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência, estará como de costume editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Requer ainda, nos termo do art. 231 do CPP, a juntada, aos autos, da inclusa cópia da capa do jornal “........”, edição ..º de ............... Nestes termos Pede deferimento. Local, data __________________ OAB Alegações Finais Por Memorial – Tentativa de Homicídio – Absolvição Sumária – Desclassificação para Lesão Corporal EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE ..................... “Um momento da conduta humana não revela o conhecimento de um homem.” Protocolo ................... Código TJ... – ..... - Alegações Finais ......................................................., já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado e defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do parágrafo Quarto do artigo 411 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 11.689/2008, apresentar: ALEGAÇÕES FINAIS DE DEFESA POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados: SÚMULA DOS FATOS Conforme restou demonstrado de forma plena e cabal, pela prova coligida durante o judicium acusationnes, principalmente pelos depoimentos prestados pelos familiares da dupla penal, no momento do fato o acusado estava sendo agredido verbal e fisicamente pela vítima, tendo lançado mão do único meio de defesa de que dispunha, naquele momento, para fazer cessar a injusta e atual agressão sofrida. Consta ainda, dos autos, que a vítima é pessoa beligerante, agressiva, e que constantemente agredia a própria mãe como também já houvera agredido o pai, e, há muito tempo vinha impondo toda sorte de provocações contra a pessoa do Acusado, ora apossando-se de suas roupas, dinheiro e até mesmo chamando-lhe de “viado”, inclusive já houvera agredido fisicamento com um soco no rosto. (fls. ......). O Acusado, embora jovem, sempre foi dedicado aos estudos e ao trabalho, gozandono seio familiar e social de respeito e admiração, inclusive, foi obrigado a se exilar fora das fronteiras de nosso país, para obter meios de concluir o curso de engenharia aeronáutica interrompido por falta de recursos financeiros. DO DIREITO O fato objeto do presente feito, é ímpar e singular nas raias dos tribunais, uma vez que representa o retrato de uma tragédia urbana intra familiar a exigir do Órgão Judicante um posicionamento que talvez deva transcender os princípios regularmente aplicados no dia a dia da prestação jurisdicional, para proferir uma decisão mais consentânea, adequada e conveniente para realização dos ideais da Justiça. Ensina o saudoso e festejado Evandro Lins e Silva, que muitos advogados abstêm-se de apresentar alegações finais nos processos de competência do Tribunal do Júri. Outros as fazem bem sucintas, apenas para tornar efetiva sua presença nos autos. Casos há, porém, em que se deve lutar até pela absolvição sumária ou impronúncia, e, nesses casos as alegações devem ser bem deduzidas e fundamentadas. Sabe-se que a decisão intermediária da pronúncia, não comporta análise aprofundada de mérito, vez que constitui ato processual de caráter meramente formal e não substancial, possui feição de despacho interlocutório por não se revestir de força de decisão terminativa, proclamando, assim, simples admissibilidade da acusação uma vez provada a materialidade do fato e indícios de sua autoria. Porém, no presente caso, s.m.j., entende a defesa do Acusado, que o conjunto probatório é suficiente para a prolação de uma sentença terminativa, pois como a própria Acusação reconheceu em suas alegações finais de fls..., e estreme de dúvidas que o Acusado não agiu animus necandi pugnando pela desclassificação do fato imputado para o de lesão corporal leve. Embora a ilustre Representante do Ministério Pública tenha se inclinado par a desclassificação do fato, na verdade, pela prova coligida durante o judicium acusationis, o que se tem é um quadro inequívoco da presença da excludente de ilicitude prevista no art. 23, II, e 25 do Código Penal Brasileiro. Na presente fase processual, quando a prova contida judicium accusationis, se apresenta estreme de dúvida, no sentido de ter o acusado agido amparado por causa excludente de ilicitude ou dirimente de culpabilidade, seria uma incoerência, deixar o processo se arrastar até o dispendioso, complexo e mortificante julgamento pelo júri, principalmente, quando o prosseguimento do feito ou a condenação do réu representará, única e simplesmente, a decretação da aniquilação de uma família que já se encontra com seus laços afetivos corroídos impossibilitando qualquer chance de reestruturação. Finalmente, como expressam as provas do processo, o Acusado é pessoa de excelente antecedente, sem qualquer antecedente judicial, trabalhador, estudioso gozando de respeito e admiração entre seus familiares e no meio social onde. EX POSITIS, espera o Acusado .........................., ora defendente, sejam as presentes alegações recebidas, vez que próprias e tempestivas, decretando sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, caso assim não entenda, proceda a desclassificação do fato para o art. 129, “caput´do Código Penal, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal pois desta forma, Vossa Excelência, estará editando decisão compatível com os mais elevados ditames do da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. LOCAL, DATA. _________________ OAB Alegações Finais – Violação de Domicilio – Estupro EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ........... VARA CRIMINAL DE ............... Protocolo nº ................. Cód. TJ.... – ..... - - Alegações Finais ................................, já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado in fine assinado, permissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do artigo 403, do CPP inovado pela Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos: SÚMULA DOS FATOS A inaugural acusatória de fls......, imputa ao Acusado, a prática dos ilícitos penais previstos nos arts. 150, 213 e 344 do Código Penal. A Acusação Oficial se propôs a provar durante o persecutio criminis, que o Acusado, constrangeu a suposta vítima a manter atos de libidinagem diversos da conjunção carnal, quais sejam beijos e braços lascivos, em duas ocasiões distintas, nos seguintes termos: “Consta do incluso inquérito policial (autos n.° .............) que, no período compreendido entre o mês de ................... e o mês de ............., o acusado, por algumas vezes, constrangeu a adolescente ..............., à época com .... anos de idade, a permitir que praticasse com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal, quais sejam, abraços e beijos lascivos. “.Consta, ainda, que no dia ........., após entrar astuciosamente na residência da vítima, sem o consentimento da genitora desta, o acusado levou a mesma até um quarto e passou a acaricia-la de forma lasciva, tentando convence-la a manter , com ele, conjunção carnal.” (fls. ...). E ainda: “que ao descobrir que havia sido instaurado inquérito policial para apurar o fato, o acusado passou a proferir ameaças contra a mãe da vítima e sua família , através de recados para vizinhos e telefonemas...”(fls...) Nas declarações da mãe da suposta vítima extrai-se, que a mesma tinha conhecimento do fato e de quem era seu autor desde .........., quando assim se expressa às fls...: “QUE, a comunicante esclarece que já desconfiava que o ................ estava tentando aproximar da ........., sempre conversando com ela, desde o mês de .............., quando a comunicante mudou o citado apartamento;” (Grifei). Mais adiante esclarece: “QUE, a comunicante esclarece que já desconfiava de algo entre o ............ e ..........., desde quando mudou para o citado apartamento no mês de ................., pois percebia que o ............ tinha muitas intimidades com a ........., ficava empurrando e brincando com a ....... (tipo assim brincadeiras extrovertidas, empurrões, dava chocolates, balinhas, uma vez deu dinheiro (..... Reais), esclarecendo ainda que quando perguntou de onde era os ..... reais para ........., a mesma disse que tinha achado o dinheiro, isto o ....... tinha mandado ela falar que achou, em outras ocasiões, a comunicante, presenciou o ........ jogar beijos para sua filha ........., do pátio do prédio para cima (do seu apartamento), não lembrando a época pois era de tempo a tempo, esclarecendo que no mês de ................., não lembrando o dia exato, em uma reunião que ........... fez no apartamento dela, convidando a comunicante, e o ....... para uma reunião, para esclarecimento, por volta das ...... horas, a comunicante aproveitou a oportunidade para chamar a atenção do ..................., que não estava gostando dos fatos.” (Grifei) Durante a instrução criminal, o Estado-Acusador não se desincumbiu do ônus probandi, quando os próprios depoimentos da suposta ofendida, foram unânimes em afirmar que o Acusado em nenhum momento tentou manter consigo conjunção carnal ou qualquer espécie de ato libidinoso, quando assim relata: Na delegacia Fls......: “passado um pouquinho, o ...... pegou em sua mão, normalmente, levando a mesma para o quarto da sua mãe, onde ficaram conversando mais ou menos uns .... minutos, , o qual ficava calado um tempão, e que a declarante ficou com as pernas trêmulas, pois a declarante ficou com muito medo do ................., pois eleficava olhando demais para a declarante, sem falar nada a ela, e que a declarante disse ainda que , o que o ....... fez foi ficar pegando em sua mão, não tentando nada mais com a declarante, nem beijos e nem abraços “ (grifei). Em Juízo Fls.......: “que, no dia em que o acusado entrou no apartamento, passaram-se uns quarenta minutos dede a chegada dele até a de sua mãe, sendo que nesse meio tempo ele ficava pegando em sua. mão e tentando se aproximar, ao passo que a declarante ficava sempre se afastando dele; que, a mãe da declarante falou que, se ela não chegasse, ele tentaria fazer alguma coisa a mais com a mesma; que, nesse dia ele não chegou a beijar nem a tentar beijar a declarante.” (Grifei). A versão apresentada pela suposta vítima está em harmonia com os demais depoimentos Ficou também cabalmente demonstrado que o acesso do Acusado ao apartamento foi franqueado pela suposta vítima que como moradora daquele imóvel era detentora do direito de permitir a entrada de qualquer pessoa, pelo que denota não ter havido qualquer violação de domicílio como pretende Acusação Oficial. Neste ponto, é de se ressaltar que o depoimento da genitora da suposta vítima assim se pronuncia às fls. 09: “QUE, a comunicante esclarece ainda que antes deixava a chave com a ........., e soube através dela que no dia ................., a ............. tinha dado uma cópia da chave do apartamento para o ............., não sabendo a época..” (Grifei). O Acusado é pessoa trabalhadora, com família regularmente constituída que depende exclusivamente de atividade laborativa, tecnicamente primário, de bons antecedentes e boa conduta social. DO DIREITO PRELIMINARMENTE Conforme o entendimento unânime da doutrina processual, tanto a ação civil como a penal, o direito de se exigir, legitimamente, o provimento jurisdicional, está condicionado ao cumprimento de determinadas condições de ação, que genericamente são: a legitimidade da parte (ad causam), o interesse de agir e a possibilidade jurídica. Especificamente, no processo penal, acrescenta-se outras condições de procedibilidade, dentre as quais figura a representação do ofendido, em determinados crimes, legitimando o Ministério Público para assumir o polo ativo do processo penal. Assim ensina a festejada doutrinadora Ada Pellegrini Grinover, em sua obra “As Nulidades no Processo Penal”, 2ª Edição, pag. 57: “Quando faltar uma só que seja das condições da ação ou de procedibilidade, diz-se que o autor é carecedor desta. A consequência é que o juiz, embora exercendo a função jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito. É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação e de procedibilidade o mais cedo possível e de ofício. Nesse caso, trancará a ação, por ser o autor dela carecedor. Se, no entanto, não o fizer, nem na sentença final (lembrando que não há preclusão, nem mesmo pro judicato, para a reapreciação da matéria), o processo será nulo “ab initio” (art. 564, II, do CPP)”. A dependência da representação do ofendido ou seu representante legal, para legitimar a atuação do Ministério Público, é abordada com muita propriedade pelo insigne doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni, nos seguintes termos: “A ação penal pública condicionada é regida pela regra - para muitos, princípio - da oportunidade. É que razões sobram para que assim procedesse o legislador, pois, muitas vezes, pode ter o ofendido um legítimo interesse em que o fato não ganhe o publicidade, e, nesse caso, o interesse do ofendido se sobrepõe ao estatal, na repressão do ato criminoso. Por tal razão, a lei faz a atuação do Ministério Público ficar na dependência da manifestação do ofendido, mas, uma vez oferecida a denúncia, a representação torna-se irretratável, prosseguindo a ação penal condenatória até o seu final.(grifei) A representação, em tal situação, possui uma dupla vantagem, pois, enquanto resguarda o interesse privado, permite que, uma vez satisfeita a condição de procedibilidade, por ser pública, apresente-se como mais idônea para se efetivar o processo de repressão do crime”. (in “Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Ed. 1997 -Pág. 775). O exercício da ação penal é de natureza pública, consoante dispõe a regra do artigo 100, do Código Penal. Tratando-se, porém, de crime contra os costumes (art. 213 à 221 CP), a ação penal só se procede mediante queixa. Na hipótese do § 1 °, do artigo 225, I, do Código Penal a ação penal será pública mas condicionada à representação de quem de direito, obedecendo ao princípio da conveniência, que é absoluto, e da disponibilidade, que é relativo, posto que ao titular do direito a representação, como condição da ação, lhe é facultado a retratação da delação (art. 25, do CPP e 102 do CP), desde que o faça anteriormente a denúncia. Embora a representação não exija rigor formalístico, no caso em apreço, com relação ao delito tipificado no art. 213, do CPB, não restou inequívoco o interesse do representante da suposta vítima em ver instaurado o persecutio criminis, com relação a suposta prática do delito do art. 213, do CPB, vez que o Boletim de Ocorrência de fls...., não possui o condão de assumir o papel da representação criminal, porque a delação ali contida diz respeito única e exclusivamente a uma possível violação de domicílio. A Delegada de Polícia baixou a Portaria de fls...., de forma arbitrária e distorcida da verdade, uma vez que recebeu o Boletim de Ocorrência delatando a prática de uma suposta violação de domicílio, e deu-lhe outra interpretação, inclusive afirmando literalmente “..o qual teria pedido a ........ que com ele tivesse relação sexual...”, fato inexistente naquele Boletim, como também não foi apurado durante o contraditório. Logo, o presente feito teve seu nascedouro no terreno decomposto da mente da autoridade policial, que acresceu voluntária e conscientemente uma violação de direito não suscitada e nem requerida pela representante legal da suposta vítima. Mesmo considerando, o B.O, como uma possível representação, é de convir que, conforme fragmentos dos depoimentos retro alinhados, percebe-se claramente que a presente ação penal deve referir-se exclusivamente aos fatos supostamente ocorridos no dia ......., uma vez que aqueles citados na exordial acusatória que teriam ocorrido em datas pretéritas à reunião realizada no apartamento da testemunha ........., foram alcançados pela preclusão, uma vez que a própria genitora da suposta vítima firma, taxativamente, ter conhecimento dos fatos e sua autoria desde .................., (Fls....) sem contudo exercitar seu direito a representação no prazo legal. É imperativo legal contido no Art. 28 do Código de Processo Penal, que salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de ... (...) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ora, se a genitora da suposta vítima em .................. já tinha conhecimento da conduta do Acusado, deveria exercer seu direito de representação dentro daquele lapso temporal, e, não o fez. Deve, assim, a presente preliminar ser reconhecida, e por força do que dispõe o inciso II, do Art. 564, ser decretada a nulidade processo com relação ao delito tipificado no art. 214 do CPB, pois assim Vossa Excelência editará decisão inspirada nos mais lídimos princípios do direito. DO MÉRITO Com referência aos fatos ocorridos em ..........., não há como sustentar ter havido qualquer ato libidinoso como pretende aAcusação Oficial, pois a própria vítima é segura em afirmar que “; que, nesse dia ele não chegou a beijar nem a tentar beijar a declarante.” E ainda a declarante disse ainda que , o que o ..... fez foi ficar pegando em sua mão, não tentando nada mais com a declarante, nem beijos e nem abraços.. Considerar os fatos acima descritos como aqueles atos libidinosos, previstos no tipo penal sugerido pela Acusação, suscetíveis de grave apenação, é ferir o bom senso e agredir de forma voraz o princípio da proporcionalidade. Embora, a conduta atribuída ao Acusado, possa ser censurável do ponto de vista ético, moral ou religioso, é óbvio que ela está fora da órbita da proibição penal, na forma sugerido pelo Ministério Público. Em conclusão, tem-se que a conduta descrita na denúncia por ocasião dos fatos ocorrido no apartamento da mãe da suposta vítima é penalmente atípica. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva. No caso em apreço, as declarações da suposta vítima é no sentido de que o Acusado não praticou nenhum ato de libidinagem consigo, e se encontram em harmonia com as demais provas coligidas, pelo que devem ser acolhidas com a conseqüente absolvição do Acusado. Deve-se ressaltar, também, que a suposta vítima esclareceu em Juízo que permitia que o Acusado buscasse no colégio e espontaneamente se dava ás possíveis carícias e beijos, e visando fugir a fiscalização da mãe pedia que lhe deixasse no ponto de ônibus afastado de sua residência. A própria genitora declara que a suposta vítima ardilosamente forneceu uma cópia da chave do apartamento para o Acusado, além do que “...... “acoitava” muita coisa que ele fazia” (fls.....). caso já apontadas. É patente, que a conduta atribuída ao acusado está longe de alcançar a gravidade dos atos elencados no artigo 213 do CPB, pelo que reverteria em notória injustiça, em caso de condenação, que sua reprimenda penal fosse alçada nos parâmetros definidos na norma incriminadora ali inserta: ..... (...) a (...) anos de reclusão, o que exige do Ilustre Julgador critérios redobrados e sopesando-se as diretrizes do princípio da proporcionalidade. Daí, que no caso em apreço, o Princípio da Proporcionalidade deve nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista o fumus delicti e o perigo ao normal desenvolvimento do processo. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das conseqüências do ato e a estigmatizarão jurídica e social que irá sofrer o acusado. Com relação a imputação do Acusado ter infringido o suposto delito de violação de domicílio, previsto no artigo 150 do Código Penal, é improcedente, pois como dos autos consta ele adentrou no apartamento da suposta vítima com a anuência desta, que era, moradora daquele imóvel era detentora do direito de permitir a entrada de qualquer pessoa. É indispensável que o agente, ao adentrar na casa alheia, o faça contra a vontade deste e tenha o propósito de cometer o delito fim contra o proprietário. É assente na jurisprudência dominante, que a violação de domicílio, como crime subsidiário que é, também requisita para sua integração o dolo específico. Se a finalidade do agente não foi a de violar o domicílio, como propósito único da ação, não configura o crime (RT 432/346). Assim sendo, se a parte Acusação afirma in tese, que o intuito do Acusado era a prática de crime contra liberdade sexual, a violação de domicílio passou a ser delito-meio pelo que fica absorvido pela conduta proibida de maior relevo em obediência ao princípio major absorbet minorem. No que pertine a acusação de ter o Réu usado de grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio conra parte ou qualquer pessoa que funcione ou é chamada a intervir em processo judicial ou policial, contida na exordial, não ficou cabalmente demonstrado durante a instrução criminal, razão que exige ser a denúncia ser julgada improcedente neste particular. Consoante, o entendimento esposado pela melhor doutrina, o referido crime tem como objeto material o emprego de violência ou grave ameaça. A primeira é representada pela vis corporalis, consistente no uso de força física contra a pessoa da vítima, enquanto que a grave ameaça é representada pela vis compulsiva, que é a violência moral, a qual a lei exige que seja de natureza grave, capar de incutir justificável temor, o que não se confunde com a atuação do Acusado que num momento de desespero implorou a vítima que se abstivesse de dar prosseguimento ao persecutio criminis. A Leitura das transcrições da fitas de áudio de fls....., demonstra nas palavras do Acusado mais um teor de angústia e medo do que ameaças contra os familiares da suposta vítima. Observando-se, ainda, que todas expressões naquele sentido eram instigadas pelos seus interlocutores. Assim sendo Excelência, deve o Acusado ser absolvido da referida imputação, por ausência do elemento subjetivo e do objeto material da imputação, por um princípio de Justiça. O Acusado, ora defendente, conforme declarações de fls......, é pessoa honesta, tecnicamente primário, portador de excelente antecedentes, que em função dos fatos geradores do presente processo se encontra encarcerado, deixando seus filhos menores à margem da miserabilidade, além do que sua esposa encontra-se gravemente enferma, necessitando todos de sua assistência. EX POSITIS, Requere a juntada aos autos da inclusa documentação, com fulcro no artigo 231 do Código de Processo Penal, e, espera o Acusado, ora defendente, sejam as presentes alegações recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos conste, seja acatada a preliminar suscitada e julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do mesmo Estatuto, pois desta forma Vossa Excelência, estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. Local, data ____________________ OAB Alegações Finais – Estelionato - Associação Criminosa - Uso de Documento Falso - Falta de Prova pericial - Absorção do Falso Pelo Estelionato EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ....... ESCRIVANIA DO CRIME Protocolo ................. ................................, já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a Justiça Pública desta comarca, via de seu defensor, in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, com supedâneo no art. 403, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS por memorial Face aos seguintes fatos razões e fundamentos: SÚMULA DOS FATOS 1Na exordial acusatória, de fls ....., o órgão da Acusação Oficial, imputou ao acusado, ora defendente, a prática do ilícito penal incrustado na norma proibitiva do artigo 171, “caput”, 288 e 304, em concurso de pessoas com os co-réus ..........., ................ e ...................., nos seguintes termos in verbis: “Consta do incluso Inquérito Policial registrado sob o nº ........, oriundo da Delegacia de Polícia local, que os denunciados, já qualificados nos autos, utilizando-se demeios fraudulentos, induzindo e mantendo outrem em erro, obtiveram vantagens ilícitas em prejuízo alheio, quando também denotou-se que de forma organizada, estiveram associados formando quadrilha ou bando para o fim de cometer infrações. Que segundo consta, no dia ......... do corrente ano, o primeiro denunciado, utilizando-se de diversos documentos falsificados, adquiriu junto a ............. – .........................., localizada nesta cidade, uma moto ......, no valor de R$ ....... (..............), emitindo, para pagamento, quatro cheques “clonados” da conta ........., agência ........., ..........., cujo titular, na verdade, era ...................., conforme apuração feita junto â Instituição Financeira. Que alguns dias depois, o primeiro denunciado retornou até a referida empresa e apresentou o segundo denunciado, que utilizando também de documentos falsificados, adquiriu uma moto ....... Fazer, no valor de R$ ....... (...........................), cujo pagamento fora feito através da emissão de ..... cheque, também “clonados” da conta ....., agência ......, Banco ........, cujo titular, segundo apurado, seria na verdade, ............................ Que poucos dias antes dos cheques inicialmente apresentados vencessem, o primeiro denunciado novamente contactou os funcionários da ........., indicando o terceiro e o quarto denunciado como possíveis compradores, sendo que, nesta oportunidade desconfiando que algo estaria errado, pela semelhança da documentação apresentada, a vítima, por meio de seus administradores, passou a investigar a origem dos documentos, o que frustou as duas últimas negociações. Assim, não obtendo êxito na tentativa de receber o prejuízo sofrido e diante das informações de que o primeiro denunciado teria utilizado dos mesmos artifícios em outras oportunidades, a vítima procurou a Delegacia de Polícia local para a adoção da providencias cabíveis. (...)” A denúncia foi recebida as fls. ......; ocasião em decretou-se a prisão preventiva; citado via editalícia (fls. ........), não compareceu para ser interrogado, tendo sido determinada a suspensão do processo (fls.....). Com o cumprimento do mandado de prisão em desfavor do co-réu .................... (fls........), prosseguiu a instrução criminal com relação a este, com a ...... (...) testemunhas arroladas na denúncia (fls........); e, via deprecata ..... (...) testemunhas de beatificação, arroladas pelo Acusado .........., além da genitora do, ora defendente, (fls. .....). As fls. o Acusado, ora defendente fez juntar instrumento procuratório aos autos, pugnando pelo prosseguimento do feito se a sua presença física, pedido que foi indeferido nesta instância singela e deferido pelo TJ... através do HC ................). Retomado o andamento do persecutio criminis, a defesa técnica do Acusado as fls., ratificou e convalidou o conjunto probatório carreado para os auto na sua ausência. A prova coligida durante a instrução criminal, é insuficiente para embasar eventual decreto condenatório, vez que todas testemunhas ouvidas em Juízo são empregados da suposta vítima, e por isso indignos de valor probante são seus depoimentos. De outro prisma verifica-se que com a absolvição do co-réu ...................., inviável o reconhecimento do crime de bando ou quadrilha (art. 288 do CPB) vez que restaram apenas ... acusados, número aquém daquele exigido no referido dispositivo legal para a configuração do delito. Com relação ao crime de tipificado no art. 304 do Código Penal Brasileiro, insta a conclusão, como delito-meio, de que o mesmo restou absorvido pelo crime de estelionato, que no presente feito, representa o delito-fim. Embora o Acusado, ora defendente, responda outro processo criminal na comarca de ................, é tecnicamente primário, possui residência na cidade de Ceres, e em caso de eventual condenação deve sua reprimenda pena ser ancorada no mínimo legal, a ser cumprida no local onde reside. DO DIREITO PRELIMINARMENTE O Código de Processo Penal, no Livro que trata das nulidades processuais impõe o seguinte comando normativo: Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) 0missis III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...) omissis b) O Exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167. Nosso Estatuto de Ritos Processuais Penais, no artigo ut retro citado, dispõe que ocorrerá nulidade no caso de falta de termos ou fórmulas, dentre os quais a realização de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, como no caso em pauta, por corporificar e instrumentalizar a materialidade dos fatos objeto da persecução judicial. Isso, porque a Justiça Criminal, principalmente, deve exteriorizar-se através de formas, absolutamente cogentes e inalteráveis ao arbítrio das partes. Assim, sua falta já traduz nulidade por si mesmo, independentemente da ocorrência ou não de prejuízo. Oportuna a lição do eminente jurisconsulto pátrio JÚLIO FABBRINI MIRABETE, quando assim leciona: “Causa nulidade absoluta a ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Na hipótese de delicta lactis permanentis é por ele que se comprova a existência do crime quando este deixa vestígios, sob pena de nulidade, para evitar-se acusações infundadas. Ressalva o artigo 167, porém, que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta.” 1(Grifei). Diz a jurisprudência “A não realização de exame de corpo de delito direto, que dá maior credibilidade e confiança ao julgador, por incúria da autoridade policial, que, por comodismo, realiza o exame indireto, sem especificação de sua fonte, implica comprometimento da prova da materialidade do delito, impondo-se a absolvição” (RT 637/267). No mesmo sentido, (TJSP: RT 553/339; TACRSP: RT 548/339; TJMG: RT 534/416.) Correta a advertência de que quando o ilícito penal deixa vestígios torna-se necessária e imprescindível a realização do exame de corpo de delito. Desta ótica, destina-se a comprovação por perícia da existência dos elementos objetivos do tipo, os quais são aferidos, principalmente, ao resultado produzido pelo atuar reprovável, de que houve o evento, do qual depende a existência objetiva do crime, ex vi do artigo 13, do Código Penal. Incensurável é o posicionamento de que configura-se nulidade absoluta a ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, e no caso sub examine, trata-se de delicta factis permanentes, sendo por ele que se comprova a existência típica só quando há vestígios positivados, sempre sob o crivo da nulidade absoluta. Neste sentido é pacífica a orientação pretoriana já apontada.2 É preciso insistir, no entanto, que se trata de nulidade absoluta e não relativa, que por força do que dispõe normativamente o artigo 573, do CPP, e pela ausência de dispositivo que lhe outorgue qualquer sanatória (v. por falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam vestígios, ex vi do artigo 564, III, letra b do CPP. No caso em tela, a documentação acostada aos autos, pela suposta vítima, constitui talvez ou simplesmente, mero indício da ocorrência de possível ilícito penal, não podendo ser elevado a categoria de prova da materialidade de um delito, que por sua natureza e sede deixa vestígios constatáveis através de elaboração de Laudo Pericial em documentos que se submetidos ao crivo dos senhores peritos poderiam comprovar a existência ou não da alegadafraude ou artifício. A evidência do aspecto ora suscitada encontra eco nas próprias palavras das testemunhas ouvidas em Juízo, que de forma uníssona declaram que o Acusado teria utilizado de documentos falsificados para a aquisição dos bens da suposta vítima. Excelência é flagrante e incontestável a incidência da nulidade do processo por falta de prova da materialidade dos fatos descritos na denúncia de fls., por infringência do disposto no artigo 564, III, “b” do Código de Processo Penal, impondo-se o reconhecimento da preliminar suscitada com o julgamento do feito sem apreciação do mérito, determinando-se o arquivamento da presente ação penal para todos os fins de direito. DO MÉRITO A denúncia imputa ao Acusado a conduta descrita no art. 288, que assim preconiza “associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem crimes”. O referido dispositivo, trata-se crime coletivo, plurissubjetivo, que exige um número mínimo de quatro agentes para sua configuração típica, o que vale dizer que com a absolvição do co-réu ........................., restaram apenas três acusados, número inferior ao exigido legalmente, para a configuração do ilícito penal denunciado. Logo, por falta de elementar do tipo impõe-se sua absolvição. A jurisprudência hodierna comunga o entendimento acima alinhado conforme o seguinte julgado: “A absolvição, com provimento da apelação, de um dos quatro réus que se associaram para cometer crimes, descaracteriza o delito de quadrilha ou bando, pela falta, em relação aos demais, do quorum mínimo de quatro”3 Assim sendo, dever o Acusado, ora defendente, ser absolvido da imputação prevista no art. 288 do CPB. De igual modo não merece prosperar a acusação referente o delito previsto no art. 304, do Código Penal Brasileiro, vez que, no presente caso, a suposta falsidade configurou ato meramente preparatório do crime de estelionato, pelo que dever por este ser absorvido, conforme inteligência do art. 14 do mesmo Codex. A doutrina mais abalizada tem proclamado que os atos preparatórios, quais sejam aqueles que representam a forma de atuar, que criam condições prévias para a realização do delito planejado, não são puníveis. Assim sendo, aquela conduta que precede, sob o prisma temporal, a execução do fato criminoso, é meramente uma fase do iter criminis, ou seja ato preparatório indiferente ao nosso direito penal, que pune a cogitação e a preparação. No caso em apreço, a suposta falsificação de documentos configurou ato preparatório do delito de estelionato, conforme entendimento esposado pela jurisprudência majoritária: “tentativa cometida mediante uso de documento falso - Pune-se somente o crime de estelionato,que absorve a falsidade, quando este foi o meio fraudulento empregado para a prática.”4 “Uso de documento falso – Crime-meio para a obtenção da indevida vantagem econômica – Absorção pelo crime-fim, no caso estelionato. Inteligência da Súmula 17 do STJ - Se o uso de documento falso foi endereçado à obtençaão de indevida vantagem econômica, o falso constitui-se em crime-meio, que fica absorvido pelo crime-fim no caso estelionato.”5 “A utilização de documento falsificado como meio para a prática de estelionato, resulta na absorção, por este, do delito previsto no art. 304 do CP.”6 É, assim, caso de uso de documento falso – delito-meio - para a consumação do verdadeiro objetivo do agente, o estelionato – delito-fim, há pluralidade de normas e unidade de crimes, onde nasce a consunção, com que se procura resolver o problema de conflito aparente de normas. Segundo o princípio da consunção, a norma incriminadora de um fato, que é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este relativa. Assim sendo, no magistério de Heleno Fragoso “há consunção quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime”.7 Deste modo, imperioso que se proceda a absolvição do Acusado, ora defendente com relação ao delito do art. 304 do Código Penal Brasileiro, vez que pelo princípio da consunção este foi absorvido pelo delito de estelionato. O Acusado, embora responda por outra ação penal na comarca de................ é primário, possui endereço certo e sabido na cidade de Ceres, onde reside em companhia de sua mãe, pelo que, no caso de eventual condenação deve sua pena ser cumprida naquela urbe conforme lhe faculta o art. 86, da Lei de Execução Penal. EX POSITIS, Espera o Acusado, ......................, sejam as presentes Alegações finais, recebidas, vez que próprias e tempestivas, julgando procedente a preliminar suscitada, com a decretação da nulidade absoluta do processo nos termos do art. 564, III, “b”, do Código de Processo Penal, em caso de análise de mérito, julgada improcedente a denúncia e todos seus termos, decretando-se sua ABSOLVIÇÃO, pois desta forma Vossa Excelência estará restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA. Termos em pede e espera deferimento. LOCAL, DATA. _____________ OAB Alegações Finais – Estupro – Falta de Dissenso da Vítima - Relação Sexual consentida EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DE .................... Protocolo ................ Alegações Finais Acusado:.............. ...................., já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 403, do Código de Processo Penal com a redação que lhe deu a Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados: SÚMULA DOS FATOS 1O Acusado foi denunciado como incursos na penas do art. 213, do Código Penal Brasileiro, com a nova redação que lhe emprestou a Lei 12.015/2009, sob a suposta prática do seguinte fato delituoso in verbis (Fls........). “Infere-se dos autos, que na madrugada do dia ........ a vítima dirigiu-se ao “..................”, onde ficou conhecendo o denunciado e ficaram conversando, sendo ao anunciar que iria para a sua casa, o mesmo lhe ofereceu carona e foi aceita. No caminho para a casa da vítima, o denunciado mudou o percurso e após passarem por outro bar e dar voltas pela cidade a levou par a sua (dele). Nesse local, sob violência física e ameaças a obrigou a manter consigo conjunção carnal e atos libidinosos, permanecendo com a vítima cerca de três horas. Após satisfazer sua irrefreada lascívia, o denunciado adormeceu e a vítima conseguiu deixar o local, sendo socorrida por um rapaz que a levou até a delegacia da mulher, onde registrou ocorrência e foi requisitado o exame de conjunção carnal , que foi realizado e comprovada a cópula vagínica e a violência.” 2Ao prestar suas declarações perante a autoridade policial, a suposta vítima afirma que mesmo, o Acusado sendo pessoa desconhecida, aceitou de bom grado a carona oferecida, e que embora o mesmo tenha tomado um caminho diferente ao que levaria até sua residência, não tomou nenhuma providencia enérgica que denotasse indignação, descontentamento ou dissidência, deixando-se levar de forma livre e voluntariamente, noite a dentro, perambulando por bares da cidade até a madrugada: Fls. ......: “ QUE, o ... falou para a declarante , você está com fome ?, então vamos sair para comer alguma coisa, a declarante respondeu para o ...., não! Não vou não! Nem te conheço e ..... falou então eu te levo na sua casa, que ficava duas quadras acima onde a declarante estava;(...) QUE a declarante, esclarece que aceitou a carona do rapaz, a qual pediu para ir embora para casa, e o mesmo concordou em levar a declarante para casa, porém, o ....... ainda falou então a gente vai dar umas voltinhas e depois eu te levo para sua casa, até então a vítima ainda estava fora da ............, não anotando a placa, e resolveu entrar no carro, e QUE ........ virou o carro e rumo ao centro da cidade; QUE, a declarante esclarece ainda que o ........... passou no Churrasquinho do ......., situado nas proximidades da ............., nesta cidade, esclarecendo ainda que comeu ....... ......., e que a declarante sempre pedindo para o .......... para ir embora para casa o qual falava a gente já vai “ Fls. ... “QUE a declarante disse que o ........ parou em um ......... situado na ......... , o qual ficou uns minutinhos só, e saindo de lá por volta das ..... horas, e que o ........ falou que ia passar na casa da mãe dele, por perto da praça ..........., não sabendo o endereço e nem lembrando o local, pois o ........ deu muitas voltas para ir até a casa da mãe dele, onde ele parou em um local perto da praça, não lembrando onde, vendo a declarante que o ......... apertou um interfone, não ouvindo o que ele conversou” (Grifei) Em Juízo a suposta vítima confirma que em nenhum momento tentou desvencilhar da companhia do Acusado: Fls. .....: “aceitou a carona, mais assim que entrou na camionete o acusado pegou um outro caminho, pediu para ir embora para casa que não queria ir em outro lugar, ele disse que ia ali e logo a levaria para casa, passou no ...................., foi agressivo com o ..........., depois tornou a entrar no carro e a declarante sempre pedindo para ir embora, que a deixasse em casa, ele disse que ia ali e logo a levaria, ficou dando volta, passou na ........... na cassa da mãe dele, entrou na casa da mãe e sai passarem em outro ......................e a declarante sempre pedindo para que a levasse em casa e ele disse que já ia leva-la; que ao invés de leva-la para casa levou para casa dele no ............; que continuou insistindo que queria ir embora, mais ele trancou o portão” (Grifei) A adesão aos intuitos lascivos do Acusado está bem estampado no trecho das declarações da suposta vítima quando, naquele fantasioso momento de opressão, ela aconselha que o mesmo ao menos use camisinha: Fls. “esclarece a declarante que já que ele estava fazendo isto tudo, podia usar uma camisinha, o qual respondeu que não ia usar, pois “puta ele gostava de comer daquele jeito mesmo” Está claro que a suposta vítima opôs uma simulada resistência, ao voluptuoso enlace sexual, com aspecto meramente formal, platônico, e frágil, quando diz: Fls. ...: “...e depois jogou na , fazendo sexo de todas as maneiras, oral, penetrava, tirava, colocava o pênis, ora em sua boca, ora em sua vagina, não fazendo sexo anal , pois a declarante conseguiu não deixar...” O congresso sexual foi tão espontâneo que, conforme a própria “vítima” afirmou em juízo às fls. 351: “que surgiu um boato no bairro depois do estupro que a declarante namorava com o Acusado”, é óbvio, que para que surgisse um boato desta natureza é necessário que houvesse um relacionamento, no mínimo, amistoso ou afetuoso entre ambos. Outro fator relevante, é que pela narrativa da suposta vítima, e pelas agressões que alegou ter sofrido, haveria de constar no laudo de exame de corpo de delito, de fls. 29/31, lesões de grandes proporções, tais como hematomas, equimoses, principalmente queimaduras, uma vez que alegou ter sido queimada com cigarro, do seguinte modo: Fls. 350: “que ao invés de leva-la para casa levou para casa dele no Anápolis City; que continuou insistindo que queria ir embora, mais ele trancou o portão e começou a ficou muito agressivo com a declarante, que lhe puxava o cabelo, batia no chão e esfregava seu rosto por diversas vezes, depois de bater muito no declarante que se debatia sempre, ele a violentou, queimou com cigarro,” (Grifei) Conforme laudo de exame de corpo de delito – “conjunção carnal”, foi constatado apenas “escoriações finas na região mamária”, estigmas próprios de uma relação sexual normal e consentida. Não foi detectado nenhuma queimadura, ou escoriações no rosto, o que vale dizer, se realmente a suposta vítima tivesse sido agredida os Senhores Peritos teriam consginado no laudo a existência dos referido vestígios ou lesões. Por seu turno, o Acusado, ao ser interrogado em juízo, (fls. ..), não negou ter mantido relação sexual com a suposta vítima, inclusive confirmou que estiveram em vários “bares” da cidade, antes de irem para sua residência de forma livre e espontânea. Como pode ser visto, a violência ou grave ameaça foram frutos da imaginação da suposta vítima. É obvio, que jamais prestaria um depoimento sincero diante da conduta pouco recomendável que assumiu ao se entregar sexualmente ao acusado _______ por livre e espontânea vontade. DO DIREITO No caso em apreço, o Julgador, deverá edificar seu juízo com redobrada cautela e parcimônia, com a necessária e acurada análise de todo conjunto dos fatos, para aferir se dentro do contexto estão contidas todos os elementos e circunstâncias que integram a definição legal típica. Principalmente quando a suposta vítima traz para o bojo dos autos uma versão inverossímil e carregada de contradições. Edita o artigo 213, de nosso Código Penal, com a nova redação dada pela Lei 12.015 de 07 do agosto de 2009: “Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (“Caput” com redação dada pela Lei nº 12.015, de 07.08.2009 - DOU 10.08.2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Como crime comissivo e material, sua consumação depende da realização da conduta contida na norma proibitiva, aqui representada pelo verbo “constranger mediante violência ou grave ameaçar”, que conceitualmente representa cópula vagínica, contra a vontade da vítima, utilizando-se de violência (vis corporalis illata), que é o emprego de força física, com a necessidade para sua configuração de que haja, pelo menos, lesões leves (HUNGRIA)1 , ou, a grave ameaça (vis compulsiva), consistente na violência moral, que é a promessa idônea do agente de causar mal sério e grave ao á vítima, (ANIBAL BRUNO)2, sendo, fundamental e indispensável que ocorra o dissenso da vítima, pois sua concordância acarreta a atipicidade do fato. É preciso que a falta de consentimento da ofendida seja sincera epositiva, que a resistência seja inequívoca, demonstrando vontade de evitar o ato desejado pelo agente, que será quebrada pelo emprego pela violência física ou moral. (DAMÁSIO)3. Nossa doutrina é uníssona em afirmar que nesta modalidade delituosa, o dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se uma inequívoca e real resistência. Ensina o festejado NELSON HUNGRIA, que não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva e inerte. É necessário uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que somente a violência física ou moral consiga vencer. Sem duas vontades embatendo-se em conflito, não há crime. Nem é de confundir a efetiva resistência com a instintiva ou convencional relutância do pudor, (MANFREDINI), ou como o jogo de simulada esquivança ante uma vis grata, como daquelas ninfas de que fala CAMÕES (Os Lusíadas, canto IX, estrofe LXX4): “Fugindo as ninfas vão por entre os ramos, Mas,mais industriosas que ligeiras, Pouco a pouco sorrindo, e gritos dando, Se deixam ir dos galgos alcançando...”. Logo, Excelência, a resistência ativa da vítima é a contraprova da ameaça como elemento integrante do crime de estupro, existindo, a adesão e anuência por parte da vítima, e sem ela não há que falar tipicidade delituosa, como pretendeu o Órgão Ministerial em sua perfunctórias e desarrazoadas alegações finais. A anuência está estampada na própria versão da suposta ofendida, quando categoricamente admite categoricamente que “..passou no ................,(...) entrou na casa da mãe e sai passarem em outro .............. (...)a declarante tomou um copo de cerveja; que ele parou na casa da mãe por um ou dois minutos.” A situação de comodidade e aderência é ainda mais flagrante quando, durante a sessão de orgias genésicas a suposta violentada, solicita que o agressor “ que pelo menos usasse camisinha” (fls.). Pelos fragmentos acima citados, denotam que a suposta vítima estava bastante à vontade, que em nenhum momento pediu socorro, ou tentou fugir do suposto algoz. Diz a jurisprudência a cerca do dissenso da vítima com relação aos crimes desta natureza: “Uma jovem estuprada há de opor-se razoavelmente à violência, não se podendo confundir como inteiramente tolhida nessa repulsa quem nada faz além de tentar gritar e nada mais. A passividade, que muitas vezes se confunde com a tímida reação, desfigura o crime, por revelar autentica aquiescência” (TJSP - AC - Rel ODYR PORTO - RT 429/400) O festejado mestre em medicina legal, HELIO GOMES, assim discorre sob o tema: “A violência física consiste no emprego de meios materiais que anulem a resistência da ofendida, obrigando-a à conjunção carnal. Sendo, via de regra, muscularmente mais forte do que a mulher, o homem pode, em determinadas condições vencer-lhe toda a resistência e submetê-la ao congresso sexual. O assunto, entretanto, comporta algumas observações no terreno da Medicina Legal. Discutem realmente os legistas se é possível a um homem manter cópula carnal com a mulher, oferecendo esta ´seria resistência. Autores como HOFMANN e LACASSAGNE, negam essa possibilidade. Entendem ser impossível, porque a resistência da vítima, os movimento da bacia, a junção dos membros inferiores, tudo isso impediria a introdução do pênis na vagina5.” (Grifei) A versão apresentada pela suposta vítima além de incoerente, é contraditória, pois nas declarações prestadas tanto na fase policial quanto judicial, afirma que foi vítima de violenta sessão espancamento, inclusive, queimadura com cigarro, porém, em seu corpo não foi detectado nenhuma lesão, principalmente na área genital, coxas, braços, pois a pressão provocada pelas agressões indubitavelmente provocaria hematomas, ou outra lesão provocada por instrumento contundente: HELIO GOMES é taxativo quando leciona; “No caso de violência física, ficarão vestígios: contusões, escoriações, estigmas ungueais (lesões de defesa da vítima encontráveis no agressor)6,” A jurisprudência dominante, também, se posiciona no sentido de que em havendo violência física, inevitavelmente, haverá lesões corporais: “Posto de lado a questão da possibilidade de um só agressor consumar a conjunção carnal contra a vontade da mulher, em caso de resistência havrá, inevitavelmente, vestígios, por lesões características, de que foi empregada violência efetiva para a prática do ato sexual”7 “Tem-se como descaracterizar o estupro típico quando a vítimanão ostenta qualquer lesão a evidenciar a resistência”8 “Mera menção à existência de lesão grave não faz presumível o emprego de força, que a ofensa física pode decorrer da própria cópula, realizada sob precárias condições ambientais”9 O argumento de que a vítima se entregou lascivamente, ao Acusado, de forma consensual, está no fato de que o exame de corpo de delito foi realizado, há poucas horas após a prática da suposta ocorrência das agressões, e não foi constatado nem ao menos uma leve tumefação ou hiperemia na mucosa vaginal ou equimoses em suas parte íntimas, estigmas que indubitavelmente deveriam estar presentes no caso da ocorrência de coito violento. Ressalte-se, finalmente excelência, que a vítima acompanhou o Acusado, por sua livre e espontânea vontade, permanecendo em sua companhia sem qualquer consternação, ou constrangimento, agindo com desembaraço, sem timidez ou acanhamento, tomando cervejas em bares, conduta que não coaduna com a de que está sob coação, ou contra sua vontade. É assente, que no ordenamento jurídico adotado no Brasil, mormente no processo penal, que não existe hierarquia de provas, em virtude da aplicação do sistema da livre apreciação motivada, porém, já se consolidou no meio jurídico de que, a palavra da vítima, nos crimes contra os costumes, surge com um coeficiente probatório de ampla valoração10. No entanto, não é menos verdade, de a jurisprudência tem fixado que, as palavras da ofendida, para serem cridas, devem ser verossímeis e uniformes, além de concordante e harmoniosas com os demais elementos indiciários11, principalmente, com ensina NELSON HUNGRIA, “quando a queixosa, isenta de qualquer lesão corporal, afirma ter sido violentada por um só agente suas declarações devem ser recebidas com a máxima reserva ou desconfiança porque o êxito da violência física, com unidade de agente, não é crível ou, pelo menos rarissime accidit12.” No caso em apreço, as declarações da suposta vítima são, não merecem credibilidade, uma vez que falseou a verdade acerca de fatos relevantes com o intuito de incriminar a pessoa do acusado, pelo que devem ser analisadas com redobrada cautela. Em conclusão, ficou demonstrado pelo conjunto de provas abalizadas nos autos que a palavra da suposta vítima restou carregada de vícios, contradições e embustes, trazendo para os autos uma versão enganosa e pérfida, sendo, pois insuficientes para alicerçar qualquer decreto condenatório. Diz a Jurisprudência: “Inexistindo outro elemento adverso de convicção, o antagonismo entre as versões da vítima e do réu impõe-se a decretação do non liquet” (Ap. 182.367 – TACrimSP – Rel. Valentim Silva). “Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela, é prudente a decisão que absolve o réu” (Ap. 29.889 – TACrimSP – Rel. Lauro Alves). “Sentença Absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio “in dúbio pro réo”, contido no art. 386, VI do CPP” (JTACcrim, 72/26 – Rel. Álvar Cury). Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva. A respeito, obtempera Heleno Cláudio Fragoso que: “a condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade”. Mesmo a íntima convicção do Juiz - pondera Sabatini -, como sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação - , não é verdadeira e própria certeza...”; “no lugar da certeza, em espécie tal, tem-se a simples crença.’’ “Dessa forma, uma condenação somente terá lugar quando o exame sereno da prova conduza à exclusão de todo motivo sério para duvidar.” (in –“Jurisprudência Criminal, Borsoi, 1973, vol. II, pág. 389) Deste modo a palavra da vítima deixou de possuir aquela credibilidade, sustentada pela jurisprudência dominante, vez que está contaminada pela inverossimilhança, razão pelas qual impõe-se a decretação do non liquet, com a consequência absolvição do réu nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.690/2008. Caso prevaleça no espírito de Vossa Excelência o entendimento de que o acusado deva ser condenado, é indeclinável a conclusão de que, o mesmo preenche todos requisitos para exercer o direito de recorrer em liberdade, uma vez após a revogação de sua custódia, nenhum fato novo ocorreu a ponto de obstacularizar a concessão do benefício de exercitar recurso voluntário em liberdade. EX POSITIS, espera o Acusado ..........................., sejam as presentes alegações finais, recebidas, vez que próprias e tempestivas, julgado improcedente a denúncia de fls. 02/04, com a decretação da absolvição do Acusado, pois desta forma Vossa Excelência, como de costume, estará editando decisório compatível com o mais elevado senso de JUSTIÇA. Nestes Termos Pede deferimento. Local, data. ______________________ OAB Alegações Finais – Estupro de Vulnerável – Depoimento Infantil Fantasioso EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .......... VARA CRIMINAL DE .............. Protocolo nº ................... Alegações Finais Acusado: ............... ....................................., já qualificado, nos autos da ação penal, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, ao tempo do artigo 403, do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 11.719/2008, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados; SÍNTESE DOS FATOS O Ministério Público chancelou ação penal em desfavor do Acusado, imputando-lhe a prática de conduta subsumível na norma proibitiva dos artigos 217-A, do Código Penal Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei 12.015 de 07.08.2009, se propondo, na vestibular acusatória, a provar durante a instrução criminal os seguintes fatos delituosos in verbis: “Consta do incluso inquérito policial (autos .................) que, no dia ......., por volta das ......, em sua residência, o acusado constrangeu a menor ........... (... anos de idade), a permitir que praticasse com ela ato libidinoso. Segundo se apurou, no dia dos fatos, .................., mãe da vítima deixou a mesma na casa do acusado, enquanto ajudava a esposa do mesmo, a levar a empregada desta ao Hospital. Apurou-se, ainda, que no momento em que a vítima dormia, o acusado puxou sua calcinha e ficou passando a língua em sua vagina. Momento em que a vítima acordou e o acusado disse a mesma que não contasse a ninguém o ocorrido, pois se o fizesse ele negaria. Ao chegar em casa, a vítima contou todo o ocorrido a sua mãe, a qual levou o fato a conhecimento da Autoridade Policial.” Ao ser submetida a exame de corpo de delito, (fls. ...) logo em seguida a suposta ocorrência do fato, os senhores peritos não encontraram qualquer vestígio, como mancha de saliva na calcinha nem na vulva da infante periciada, como também não houve constatação de edemas,hiperemia vulvar ou eventual irritação de pele ou mucosa próxima a genitália da pretensa vítima, pois consoante depoimentos das testemunha ouvidas em juízo, naquela época, o Acusado encontrava-se com sua barba por fazer, a qual é crespa, o que induvidosamente irritaria a pele sensível da criança caso houvesse um contato direto com ela. É importante salientar que conforme noticiou a testemunha ............, ouvido as fls........, o perito que realizou o exame de corpo de delito, foi categórico em dizer que se eventualmente houvesse acontecido os fatos noticiados pela suposta vítima, inevitavelmente haveriam vestígio detectáveis, o que não ocorreu: “Que, conversou com o perito por ocasião da realização do exame de corpo de delito; que, o perito disse para o declarante que não havia nenhum tipo de sinal na criança, esclarecendo que foi informado que não haviam trocado a roupa dela, nem lhe dado banho, tendo ele dito que, se houvesse algum tipo de contato, ainda que fosse um beijo, seria possível constatar a presença de saliva, o que ele não encontrou durante o exame, tendo dito, ainda, que ela não apresentava nenhum tipo de sinal; que, ao acompanhar o exame, sua intenção não era proteger o acusado, porque se houvesse a constatação de alguma coisa seria o primeiro a acusa-lo e ficar do outro lado, uma vez que o seu relacionamento com os familiares da vítima era muito bom,...” Por outro lado, no relatório de avaliação social de fls..., a própria mãe da pretensa vítima, relata para a Assistente Social “que os familiares não acreditam que ......... foi abusada, dizem que a menina inventou toda a história”, dando mostras de que embora muito nova a vítima teria capacidade suficiente para fantasiar os fatos atribuídos ao Acusado narrados na denúncia. Pelo conjunto de provas coligido para os autos percebe-se que não há provas suficientes para a condenação do Acusado. O Acusado, trata-se pessoa de excelente conduta social e familiar, é tecnicamente primário, possui bons antecedentes, é trabalhador conforme noticiaram todas testemunhas ouvidas por este Ilustrado Juízo. DO DIREITO Consoante o entendimento doutrinário-jurisprudencial dominante, a hipótese levantada na proemial acusatória para que tenha repercussão jurídica deve ser amplamente provada durante a instrução criminal desenvolvida sob o manto da garantia constitucional do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal assumindo a acusação oficial o ônus probandi da autoria, da materialidade e de todas as circunstâncias do fato. Na lição sempre abalizada de Maria Lúcia Karam,1 pode-se conceituar a prova como um instrumento de demonstração da veracidade de afirmações feitas a propósito da ocorrência ou da inocorrência de fatos, em que alegadamente fundamentada uma pretensão exposta no processo, de modo que o juiz, formando seu convencimento, esteja apto a resolver as questões àquelas relativas (isto é, as questões de fato), sobre as quais controvertem as partes. Assim entendida a prova, é fácil perceber que a distribuição do ônus a ela relativo, tanto no processo penal como no processo civil, deverá partir da premissa de que é sobre a parte que alega um direito que irá recair a incumbência de demonstrar a existência dos fatos dos quais o pretende fazer derivar. É o que dispõe a regra contida no art. 156 do CPP, ao estatuir que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”,regra que, como já advertia Frederico Marques, a rigor, não apresenta diferença substancial com as que norteiam a matéria no processo civil.2 Originando-se dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, tanto a garantia da presunção de inocência ou de não-culpabilidade quanto o princípio in dúbio pro reo dela derivado, rigorosa e efetivamente aplicados, constituem importantíssimos instrumentos de contenção do poder de punir e, assim, de contenção do Estado policial. A garantia da presunção de inocência ou de não-culpabilidade e o princípio in dúbio pro reo dela derivado implicam na atribuição ao autor da ação penal condenatória - isto é, àquele que ocupa a posição da Acusação - do ônus de demonstrar, de forma induvidosa, a existência da infração penal e de sua autoria, na medida em que somente a certeza quanto a esta existência poderá conduzir a um pronunciamento de procedência dopedido de condenação. Como assinala aqui também, Julio Maier, a ausência da certeza representa a impossibilidade do Estado de destruir a situação de inocência, construída pela lei (presunção), que ampara o acusado, razão por que conduz à absolvição qualquer outra posição do juiz a respeito da verdade, a dúvida, ou mesmo na probabilidade, impedindo a condenação e havendo de desembocar na absolvição.3 Esta exigência da certeza para a condenação, materializadora do princípio in dúbio pro reo, vem preconizada, em nosso ordenamento jurídico, nas regras que asseguram a efetividade da garantia constitucional inscrita no inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal, bem como no inciso VII do artigo 386, do Código de Processo Penal determinam que seja o réu absolvido quando , “não existir prova suficiente para a condenação”. (Inciso acrescentado pela Lei nº 11.690, de 09.06.2008 - DOU 10.06.2008) A respeito obtempera Heleno Cláudio Fragoso4, que a condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade , que é apenas um juízo de nossa a mente em torno da existência de certa realidade. Mesmo a íntima convicção do Juiz – pondera Sabatine – como sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação, no lugar da certeza, em espécie tal, tem simples crença . Desta forma, uma condenação somente terá lugar quando o exame sereno da prova conduza a exclusão de todo motivo sério para duvidar. Assim, durante a instrução criminal, quando se realiza reconstituição dos fatos alegados pela parte autora da ação penal, que se pode chegar a uma conclusão de certeza da prática da infração penal imputada ao réu ensejando a imposição da pena respectiva, ou, caso contrário, quando pela prova ali produzida, se estabeleça uma dúvida e acenar uma possibilidade de inocência, por mínima que seja, impõe-se a absolvição. No caso vertente, a versão apresentada pela suposta vítima, que de acordo com a jurisprudência dominante, possui acentuado relevo e valor probante quando plausíveis, coerentes, equilibradas, harmônicas e apoiadas em outros elementos ou circunstâncias que direcionem quanto a pratica delituosa. Porém, aqui se mostrou inverossímil e fantasiosa, além do que, a defesa do Acusado, demonstrou com os depoimentos das testemunhas inquiridas na instrução criminal e o exame de corpo de delito, a impossibilidade do Acusado ter agido da forma descrita na denúncia. colocando em dúvida razoável a existência e a autoria do fato denunciado. Caso fosse verdadeira a estória apresentada pela pretensa vítima, da ação atribuída ao Acusado, haveriam de ser detectados vestígios da prática delituosa, por mínimos que fossem, porém, nada foi constatado, colocando por terra a versão por ela apresentada, tornando-a insuficiente para ancorar decreto condenatório. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial dominante no Tribunal de Justiça de Goiás: “EMENTA: “APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - PALAVRA DA VITIMA RESERVA - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS’.I - A PALAVRA DA VITIMA DE CRIMES SEXUAIS REPRESENTA A VIGA MESTRA DA ESTRUTURA PROBATÓRIA. E EXATAMENTE PELA SUA RELEVÂNCIA, ESSA PROVA DEVE REVESTIR-SE DE CREDENCIAIS IDÔNEAS PARA AFIRMAR O JUÍZO DE CERTEZA, POIS SE EXISTIR DUVIDA, AINDA QUE ÍNFIMA, NO ESPÍRITO DO JULGADOR, DEVE, NATURALMENTE, SER RESOLVIDA EM FAVOR DO RÉU. II - RECURSO IMPROVIDO.” (Grifei) “EMENTA: “APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRELIMINARES DE NULIDADE. DENUNCIA NÃO RATIFICADA NO JUÍZO COMPETENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A ACUSAÇÃO. UNIDADE E INDIVISIBILIDADE DOS ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PUBLICO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA SEM FUNDAMENTAÇÃO. FUNDAMENTOS CONCISOS E SUFICIENTES. MÉRITO. PROVAS. NEGATIVA DE AUTORIA. ATO SEXUAL CONSENTIDO. PALAVRA. CONTRADIÇÕES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IN DÚBIO PRO REO. INCIDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. I - O MINISTÉRIO PUBLICO E UNO E INDIVISÍVEL NADA IMPEDINDO O PROCESSAMENTO, NO JUÍZO COMPETENTE, DE AÇÃO INTENTADA POR DENUNCIA OFERECIDA EM OUTRA COMARCA, MORMENTE SE PREJUÍZO ALGUM EXPERIMENTOU A ACUSAÇÃO. II - INCABÍVEL A ANULAÇÃO DE JULGADO QUE, EMBORA SUCINTAMENTE, FACA A INDICAÇÃO CLARA DOS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO QUE SUSTENTAM A DECISÃO. III - APALAVRA DA VITIMA EM CRIMES SEXUAIS, CONSTITUI EXCELENTE MEIO DE PROVA, MAS, ISOLADA E CONTRADITÓRIA, NÃO AUTORIZA A EDIÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO. IV - IMPÕE-SE A APLICAÇÃO DO PRINCIPIO IN DÚBIO PRO REO SE NÃO SE TEM, NOS AUTOS, PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. V - RECURSO PROVIDO”. Da forma preconizada pela jurisprudência dominante, a palavra da vítima para assumir o papel preponderante na escala da valoração da prova deve sempre se apresentar de forma verossímil, coerente, segura e harmônica com os demais elementos de convicção produzidos na instrução criminal, o que não aconteceu no presente caso, em que a pretensa vítima, traz à lume uma versão fantasiosa dos fatos, impossível de existir no campo e na esfera da realidade. Por outro lado, Excelência, a doutrina especializada tem de forma contundente, proclamado que o depoimento infantil deve ser analisado com redobrada e elevada cautela devido vários fatores de ordem psico-fisiológicos, próprios da falta de amadurecimento, sugestionabilidade, fertilidade da imaginação, percepção distorcida e fantasiosa, etc., comumente verificadas nas primeiras fases da vida humana. Conforme circunspeta monografia de José Carlos G. Xavier de Aquino, leciona que as legislações de outrora já traziam consigo o direito de testemunhar. O Código de Manu, o direito romano, bem como o direito bárbaro prescrevia que os menores eram absolutamente incapazes de prestar testemunho, nesse caso seus testemunhos eram equiparados aos alienados mentais (Código de Manu, Liv.III). As Ordenações Filipinas, germe do direito penal brasileiro, em seu Livro III titulo 56, nº 6, já proclamava essa incapacidade: “Os menores de 14 anos não podem ser testemunha em nenhum feito.” O motivo que levou os legisladores a considerar os menores absolutamente incapazes de depor e não permitir que se defira compromisso aos seus depoimentos é de fácil compreensão. As crianças, como é notório, não têm ainda uma total percepção dos fatos e a devida compreensão das coisas, em função do seu incompleto desenvolvimento orgânico. Além do mais não tem noção da importância do ato que irão praticar diante do magistrado. Como bem observa Binet, a criança “avalia mal a exatidão do que diz e do que faz; é tão inábil no espírito como o é nas mãos; é notável sua facilidade em satisfazer com palavras, ou em deixar de perceber que não está compreendendo. Sua inteligência se assemelha à de um imbecil adulto”5. É nesse mesmo sentido que o insuperável mestre germânico Mittermayer:6 “Por maior que seja o valor que se dê a candura, nas suas ingênuas palavras, que, sem macular as consequências , só exprimem o que realmente caiu sob os seus sentidos, o legislador deverá recear da leviandade natural de seu espírito, da falta de seus meios de observação, do seu hábito de só verem as coisas superficialmente e se contentarem-se com as primeira impressões”. Além dos enganos inerentes à idade, em que a criança pode incorrer, salienta-se que a facilidade ser enganada constitui outro motivo para que sempre se recebam com redobradas cautelas seus testemunhos. Acrescenta-se a isto tudo, poder de imaginação do infante. Como é sabido, fortis imaginatio generat casum (uma robusta imaginação cria acontecimentos por si mesma). No caso em preço a vítima, de apenas quatro anos de idade atribui, ao Acusado, um fatode extremo relevo na resposta penal imposta pelo Estado, porém, sua versão restou isolada no contexto probatório, portanto insuficiente, por si só, para lastrear eventual decreto condenatório. A Jurisprudência hodierna também tem reconhecido a fragilidade do depoimento prestado por crianças, como elemento único gerador da convicção judicial, principalmente para condenar, conforme os seguintes arestos: “ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – DEPOIMENTO INFANTIL – Hipótese em que as informações ofertadas pelo menor na polícia e em juízo, não imprimem inteira confiança para efeito de incriminação e devem ser recepcionadas com cautela – Apresentação de versão diferente em cada uma das vezes em que ouvido – Prova recepcionada que não leva a certeza de ocorrência do crime, nem da culpabilidade do acusado – Réu absolvido com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes sexuais, tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações. Assim, existindo dúvida, ainda que ínfima, no espírito do julgador, deve, naturalmente, ser resolvida em favor do réu, pelo que merece provimento seu apelo para absolvê-lo por falta de provas.” (TJSP – ACr 231.148-3 – General Salgado – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Marcos Zanuzzi – J. 05.04.2000 – m.v.) “ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – PROVA – DEPOIMENTO INFANTIL – O TESTEMUNHO INFANTIL, DE UMA GAROTA DE APENAS DOIS ANOS DE IDADE, MERECE ANÁLISE CRITERIOSA, TENDO EM VISTA A TENDÊNCIA À FABULAÇÃO E O PREDOMÍNIO DO IMAGINÁRIO NO PSIQUISMO DA CRIANÇA – Seu relato, para merecer credibilidade, há de ancorar-se, de forma sólida, nos demais elementos de convicção. – Não havendo a certeza de que os fatos imputados ao réu são verdadeiros, de rigor a absolvição.” (TJMG – ACr 100.031/4 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Alves de Andrade – J. 06.08.1998) Desta forma, a aplicação do non liquet, ao que tudo indica, seria decisão mais sensata e de elevada lucidez, a ser aplicada ao caso em apreço, relambrando a sempre preciosa lição de La Bruyere: “Um culpado punido é exemplo para os delinqüentes; Um inocente condenado, Preocupação para todos homens de bem.” O Acusado, conforme depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, demonstrou ser pessoa trabalhadora, com família regularmente constituída, sustentada exclusivamente com os frutos de seu labor, goza no meio social em que vive do respeito e consideração de todos, não tendo personalidade voltada para senda criminosa, é radicado nesta cidade desde criança. EX POSITIS, espera o Acusado, ........................, ora defendente, sejam as presentes alegações recebidas, vez que tempestivas e próprias, para final reconhecer as preliminares suscitadas e julgar improcedente a denúncia, decretando sua ABSOLVIÇÃO, nos termos da legislação pertinente, pois desta forma Vossa Excelência, estará como de costume editando decisório carregado de equidade, restabelecendo o império da Lei, do Direito de Excelsa JUSTIÇA. Local, data. _____________________ OAB Alegações Finais – Roubo – Participação de Menor Importância EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DE ......... ......................, pelo seu defensor que esta subscreve, vem no prazo legal, apresentar alegações finais, contestando de forma veemente a denúncia de fls. ........ e alegações finais de fls., do ilustre Representante do Ministério Público, pelos fatos e fundamentos que passa a escandir: Preliminarmente A mecânica processual até aqui funcionou normalmente. O Inquérito Policial iniciou através de Auto de Prisão em Flagrante. (fls......), onde foram ouvidos os policiais que efetuaram a detenção, e a vítima do fato narrado na denúncia de fls. ...., a qual imputou ao Acusados e os demais co-réus a pratica do ilícito penal estampado no art. 157, § 2º, inc. I, II e V do Código Penal brasileiro, sob a pretensa acusação de terem, no dia ................, por volta da .... horas, subtraíram da vítima ........... os bens móveis descrito as fls......, mediante uso de arma, em concurso de pessoas e com restrição da lliberdade da vítima. Porém, não se apurou durante o contraditório, acerca da suposta participação do Acusado/defendente na prática do ilícito penal denunciado, ficando a autoria com relação a sua pessoa carente de prova suficiente para embasar um decreto condenatório. A versão apresentada pelo acusado não foi contrariada em todo seu conteúdo pela prova produzida no processo, devendo assim prevalecer no momento da decisão de mérito no presente feito, de forma que está claro e evidente que não participou ativamente dos fatos narrados na denuncia que teve como mentor e executor o menor de idade ........... Em momento algum o Acusado, que ora se defende, teve premeditação ou a intenção de agir da forma preconizada na denúncia, nem assumiu a direção dos atos objeto do presente processo. Ademais, a versão apresentada pela vítima não aponta com exatidão qual foi o grau de participação do Acusado, razão pela qual nada impede de dar azo aos fatos da forma narrada em seu interrogatório de fls. .............. No caso vertente, o conjunto de provas dá conta de que a parte ex adversa, não se desincumbiu do ônus probandi, de trazer para os autos provas da realidade dos fatos deduzidos na pretensão punitiva o que impõe a prolação de decreto absolutório consoante entendimento esposado pela jurisprudência hodierna, conforme os seguinte arestos: “Não se presumindo a culpa, deve ser cumpridamente provada, dentro dos elementos de sua configuração, desprezadas as deduções e as ilações ou a conclusões que não se assentem em prova concreta, acima de qualquer dúvida” (Revista Forense 175/375). “Ônus da prova. As alegações relativas ao fatos objeto da pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador , incumbindo ao acusado, demonstrar apenas os fatos impeditivos e extintivos” (JTACrim – 72/243). “Culpa. Presunção. A culpa não se presume em nosso ordenamento jurídico penal, devendo ser demonstrada de maneira positiva e cabal para justificar uma condenação” (JTACrim – 73/364). “Ao Ministério Público cabe o ônus da prova acusatória, ou seja, da materialidade do fato e sua autoria . Ao acusado tão-só incumbe a prova de eventuais fatos impeditivos ou extintivos da imputação” (EI 174449 – TACrimSP – Rel. Weiss de Andrade). “a favor de o réu é presumida a inocência, até que se demonstre o contrário. Assim, basta à acusação não promover prova capaz de infundir a certeza moral no espírito do julgador para que obtenha decreto absolutório” (Ap.1987.889 – TACrimSP – Rel. Weiss de Andrade). Vale Frisar que o Acusado, é pessoa de excelente relacionamento com sua família e sua conduta social está integrada dentre da normalidade, é tecnicamente primário, devendo em caso de condenação ter sua pena fixada no mínimo legal. Pelo exposto, Espera sejam as presentes argumentações recebidas, por estarem dentro do prazo legal, e por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência, estará como de costume editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA. Nestes termos Pede deferimento. LOCAL, DATA. _____________ OAB Alegações Finais - Estelionato - Ausência de Exame de Corpo de Delito - Atipicidade - Ônus da Prova EXMO.. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA