Aula 05 07 2016 Direito Penal

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Concurso Aparente entre Normas Penais Incriminadoras 
 
§ 1. Nota introdutória. O último tema relacionado à teoria da norma penal e à interpretação penal, 
será tratado em lição particular devido sua imprescindível relevância. Sob a denominação concurso 
aparente de normas penais será analisado um dos assuntos mais controversos na teoria e na práxis penal, 
é dizer, um mesmo exemplo poderá encontrar distintas soluções na doutrina e nos julgados. Isso 
porque, o intérprete precisa decidir, não raras vezes, qual norma penal incriminadora aplicar, visto que 
se depara com o mesmo fato criminoso previsto em mais de um vigente tipo legal. Nessa modalidade de 
concurso há uma relação aparente entre tipos legais. A designação perfilhada é correta, pois não se 
trata de um efetivo, real ou autêntico conflito (o que estudaremos sob a terminologia concurso de 
crimes), porém de um imaginário concurso entre dois tipos legais no qual só um subsistirá. A solução 
deste conflito provém da adoção e aplicação de alguns princípios. Vejamos detidamente. 
 
§ 2. O princípio da especialidade. O primeiro e principal princípio sustenta que a norma penal 
especial é aquela que, referindo-se ao mesmo fato criminoso, contém todos os elementos típicos da 
norma penal geral e, ao menos, um elemento a mais, de natureza objetiva ou subjetiva, denominado 
especializante ou específico. A norma penal especial apresenta singularidade – elemento constitutivo – 
que a diferencia da norma penal geral, razão pela qual tem preferência para resolução do conflito 
justamente porque melhor se aproxima da figura concebida pelo legislador. Eis o brocardo latino: lex 
specialis derogat lex generalis. Para ilustrar, vejamos alguns exemplos. 
 
§ 2.1. Concurso aparente entre normas penais do Código Penal e legislação penal especial. O 
homicídio culposo de trânsito (art. 302 da Lei n. 9.503/1997) é especial em relação ao homicídio culposo 
(CP, art. 121, § 3°), pois o legislador acrescentou na descrição típica o elemento objetivo “na direção de 
veículo automotor” não presente no delito tipificado no Código Penal. O crime de tráfico ilícito de 
drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) é especial quanto ao crime de contrabando (CP, art. 334-A), pois o 
legislador acrescentou a capacidade objetiva de alguns produtos causarem dependência física ou 
psíquica para diferenciá-los dos demais que são passíveis de importação clandestina ou proibida e com 
previsão no Código Penal. O crime de dano ambiental (art. 62, I, da Lei n. 9.605/1988) é especial quanto 
ao crime de dano (CP, art. 163) em razão do objeto material (bem especialmente protegido por lei, ato 
administrativo ou decisão judicial). O crime falimentar do art. 168 da Lei n. 11.101/2005, de 09 de 
fevereiro, é especial em relação ao crime de estelionato (CP, art. 171). Os Códigos Eleitoral e Militar 
contém preceitos igualmente especiais em relação aos consignados no Código Penal. Assim, por 
exemplo, o art. 299 da Lei n. 4.737/1965, de 15 de julho, tipifica em um único dispositivo os delitos de 
corrupção passiva (CP, art. 317) e ativa (CP, art. 333). O art. 248 do Decreto-lei n. 1.001/1969, de 21 de 
outubro, que regula a apropriação indébita por parte de militares, é especial em relação ao art. 168 do 
Código Penal. É de se notar que não apenas na conexão entre tipos penais do Código Penal e de leis 
especiais ocorre a aplicação do princípio da especialidade. Entre os crimes previstos apenas em leis 
especiais e apenas no Código Penal isso também é possível. Vejamos respectivamente alguns casos. 
§ 2.2. Previsão legal do princípio da especialidade. Um setor da doutrina penal defende que o art. 12 
do Código Penal é o corolário legal do estudado princípio. Não é totalmente correto esse prestígio, pois 
o referido preceito, em nenhum momento, invoca uma relação de tipos legais apta à caracterização de 
um concurso aparente de normas penais incriminadoras, mas só ressalva a especialidade de uma norma 
penal não incriminadora em relação à outra. Com efeito, uma regra prevista em lei especial deve 
prevalecer, é dizer, ser aplicada ao fato por ela incriminado, sobre a regra prevista na parte geral do 
Código Penal e que regula a mesma matéria. Assim, por exemplo, a execução da pena privativa de 
liberdade não superior a dois anos pode ser suspensa quando preenchidos alguns requisitos legais (CP, 
art. 77). Mas para os crimes ambientais, essa norma não se aplica, porquanto a Lei n. 9.605/1998, de 12 
de fevereiro, contém regramento específico, isto é, nos crimes previstos na legislação especial, a 
suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade 
não superior a três anos (art. 16). Em nenhum momento houve um conflito entre tipos legais, leia-se, 
entre duas normas penais incriminadoras. Em outro exemplo: salvo disposição em contrário, pune-se a 
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (CP, art. 14, 
parágrafo único). Para as formas de genocídio previstas na Lei n. 2.889/1956, de 1° de outubro, essa 
norma penal não incriminadora não se aplica, visto que a lei especial dispõe de modo diverso, aduzindo 
que “será punida com dois terços das respectivas penas a tentativa dos crimes” (art. 5°). 
 
§ 2.3. A ofensa ao mesmo bem jurídico tutelado? Cumpre advertir que em todos os exemplos citados 
existe uma relação de gênero e espécie, mas não essencialmente uma identidade de bens jurídicos, é 
dizer, não se exige uma invariável objetividade, como enfatiza José Cândido Filho. O pressuposto único é 
que um mesmo fato seja recondutível a uma norma geral e outra especial, sendo a especialidade o 
princípio que resolve a não ofensa ao bis in idem. Atente que o crime de extorsão (CP, art. 158) e o 
crime de estupro (CP, art. 213) são normas penais especiais em relação ao crime de constrangimento 
ilegal (CP, art. 146) e os primeiros preveem objetividades jurídicas (patrimônio e dignidade sexual) 
diversas à do último (liberdade individual). 
 
§ 2.4. Consequência da estrutura lógica determinante da relação de especialidade. Aquele que 
perpetra o tipo especial incide também no tipo geral. No entanto, quando não for possível provar a 
presença do elemento especializante haverá a desclassificação do crime para a espécie geral, pois, para 
Frederico Horta, “a realização dos pressupostos de incidência da norma especial pressupõe a realização 
daqueles previstos na norma geral e, portanto, a infração daquela importará sempre na ofensa ao bem 
ou bens jurídicos notadamente protegidos por esta”. Desta forma, se a mãe mata o seu filho durante o 
parto e não consegue provar a influência do estado puerperal, responderá pelo crime de homicídio e 
não pelo crime de infanticídio. 
 
§ 3. O princípio da subsidiariedade. Trata-se do segundo princípio que resolve o aparente concurso 
de identidade na caracterização do fato criminoso por mais de uma norma penal. A subsidiariedade entre 
tipos legais de crimes pode se verificar em dois casos: quando distintos os graus de ofensa previstos em 
diversas normas penais incriminadoras, porém referidos ao mesmo bem jurídico; e, quando a norma 
penal primária contém outros interesses atingidos além do previsto na norma penal subsidiária. Eis o 
brocardo latino: lex primaria derogat legi subsidiaria. Talvez essas considerações soem demasiadamente 
abstratas. Visando remediar este defeito, raciocinemos com base em alguns exemplos. 
 
§ 3.1. Ofensa em graus diversos ao mesmo bem jurídico. Em relação ao primeiro contexto, pensemos 
no seguinte caso: para lucrar mais dinheiro, o dono do circo retira a rede de proteção dos trapezistas 
durante os espetáculos. Verificando que sua iniciativa resultou em maior adesão do público,inova em 
outros shows colocando o palhaço no globo da morte com os motociclistas. Porém, em determinado 
dia, um dos trapezistas falece em face da queda e o palhaço resulta gravemente ferido em razão de 
atropelamento. Antes dos eventos danosos, o bem jurídico das vítimas (respectivamente, vida e 
integridade pessoal) foi exposto a uma situação de perigo que, em tese, poderia ensejar a punição do 
dono do circo pelo art. 132 do Código Penal: “expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e 
iminente”. Este dispositivo, contudo, é aplicado apenas se não restar configurada ofensa ao mesmo 
interesse jurídico em grau superior: o homicídio culposo do trapezista (CP, art. 121, § 3°) afasta a norma 
do art. 132 do CP, mas a lesão corporal culposa no palhaço (CP, art. 129, § 6°) não afastaria, pois a pena 
cominada a este delito é menor que a cominada àquele (art. 132). Observe que o legislador ao redigir o 
preceito secundário do art. 132 do Código Penal é incisivo ao prever a aplicação da pena de detenção, 
de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. De fato, apenas a pena do respectivo 
crime de homicídio culposo é maior que aquela cominadas à infração de perigo: para o crime homicídio 
culposo é reclusão, de um a três anos. Analisando o fato concreto, assim, é possível alcançar a relação 
de primariedade-subsidiariedade entre as normas penais incriminadoras, pois o mesmo bem jurídico é 
protegido em diversos estágios, sendo que o inicial (infração de perigo do art. 132 do CP) é preterido 
pelo final (infração de dano do art. 121, § 3°). Aplicando-se a norma primária, resta excluída a norma 
subsidiária. O tipo subsidiário, valendo-se de Hungria, é apenas um “soldado de reserva”. 
 
§ 3.2. Pluralidade de bens jurídicos na norma penal principal. Quanto ao segundo caso de aplicação 
do princípio da subsidiariedade pensemos no seguinte exemplo: o zelador, ciente de que outros veículos 
estavam estacionados na garagem do edifício, danifica com material inflamável o automóvel do 
morador que o havia insultado. Contudo, o fogo se alastra e atinge outros carros. A princípio o zelador 
responderia pelo crime de dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, II), mas verificada a situação 
de perigo coletivo responde pelo crime de incêndio (CP, art. 250, § 2º, II). O bem jurídico tutelado na 
primeira norma penal, isto é, a disponibilidade do patrimônio, também é previsto na segunda norma 
incriminadora. Nesta, contudo, além daquele bem jurídico, também se protegem a disponibilidade da 
vida e da integridade física de um número indeterminado de pessoas. Portanto, a norma subsidiária 
cede o passo à norma primária. Ocorre a incidência desta, pois a lesão ao bem jurídico tutelado pela 
norma descartada (subsidiária) também se verifica para incidência da norma aplicada (primária). Essa 
conclusão, inclusive, foi prevista pelo legislador ao redigir o crime de dano qualificado: “Se o crime é 
cometido com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave” 
(CP, art. 163, parágrafo único, II). 
§ 3.3. Subsidiariedade expressa. A incidência da norma penal subsidiária está vinculada a não 
aplicabilidade de outra norma a ela preferível. A norma penal principal, porém, pode ou não estar 
individualmente determinada pelo legislador, conforme aduz Frosali. Na primeira classe, estabelece o 
caráter subsidiário à outra norma individualmente determinada, como, por exemplo, no preceito 
primário do crime de favorecimento real – fora dos casos de recepção (CP, art. 349) ou na contravenção 
de desabamento de construção (art. 40). Na segunda classe, o legislador insere no texto da norma 
cláusula do tipo se o fato não constitui crime mais grave. Mais além dos exemplos referidos, veja-se o 
crime de simulação de autoridade para celebração de casamento (CP, art. 238), o crime de extravio, 
sonegação ou inutilização de livro ou documento (CP, art. 314) ou o crime de violação de sigilo 
profissional (CP, art. 325). Na Lei das Contravenções Penais há outros exemplos: vias de fato (art. 21), 
provocação de tumulto (art. 40) ou o uso ilegítimo de uniforme ou distintivo (art. 46). Nestes casos 
prevê o legislador no texto legal as cláusulas se o fato não constitui crime ou se o fato não constitui 
infração penal mais grave. 
 
§ 3.4. Subsidiariedade tácita. Excepcionalmente, porém, inferem-se casos em que é excluída de forma 
implícita a aplicação da norma penal subsidiária ao fato concreto, porque integrante da descrição de 
outra e mais grave norma penal incriminadora. Veja-se que da perturbação de serviço de estrada de 
ferro pela colocação de obstáculo na linha (CP, art. 260, II) pode decorrer o próprio desastre ferroviário 
(CP, art. 260, § 1°). Nessa conexão, respectivamente entre um crime de perigo concreto e outro 
correspondente a um crime de dano, encontra incidência somente o segundo, que exaure o desvalor do 
fato contido no primeiro delito, descrevendo um nível de ofensa mais intenso ao bem jurídico 
penalmente tutelado. O mesmo se verifica no seguinte caso: o zelador, para vingar-se do insulto que a 
ele foi dirigido pelo morador, resolve arrombar o apartamento do mesmo para furtar bens do seu 
interior. Pratica, em tese, o crime de dano (CP, art. 163) e o crime de violação de domicílio (CP, art. 150). 
O primeiro crime, contudo, constitui qualificadora do delito de furto (CP, art. 155, § 4º, I), razão pela 
qual o zelador apenas irá responder pela sanção prevista na norma primária. Observe, inclusive, que 
entre as normas não existe uma relação de gênero e espécie. Trata-se do clássico exemplo de 
subsidiariedade implícita. Há, inclusive, quem entenda coincidentes os critérios da subsidiariedade 
implícita e da consunção, como Eduardo Correia, mencionando que a norma subsidiária é absorvida, 
pura e simplesmente, pela norma penal primária. Não obstante o relevo desta doutrina, pensamos que 
o embaraço não se prende, tão-só, a uma questão terminológica, porém ao fato do muitos não se 
atentarem que o fato pressuposto na norma penal subsidiária é excluído porque por uma técnica 
legislativa ele também é previsto como elemento constitutivo ou qualificativo de crime mais grave. 
 
§ 3.5. Consequência da estrutura jurídica determinante da relação de subsidiariedade. Caso não seja 
reconhecido o crime primário, a norma penal subsidiária passa a prevalecer para o efeito de aplicação 
da pena. Essa consequência é facilmente observável no contexto da desistência voluntária (CP, art. 15, 
1ª parte). Regressando ao último exemplo, se o zelador, voluntariamente, desistisse de prosseguir no 
furto dos bens do morador, sendo indiferente sua razão, só responderia pelos atos já praticados, é dizer, 
pelo dano à porta do apartamento. Por sua vez, concretizando o crime contra o patrimônio, o dano seria 
descartado, pois incidiria a qualificadora da destruição de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 
4°, I). Nesse caso, observa-se que a norma aplicada é mais grave que a norma preterida. E o inverso 
pode dar-se, é dizer, a norma penal subsidiária pode ser punida mais gravemente que a norma penal 
primária? Pense-se no caso de agente que dispara arma de fogo com o fim de ameaçar outrem. Pode-se 
descartar o crime do art. 15 da Lei n. 10.826/2003, de 22 de dezembro, em face da aplicação do que 
dispõe o art. 147 do Código Penal? Atente que o preceito primário do primeiro delito contém uma 
cláusula expressa no sentido que o disparo assim deve ser punido, desde que essa conduta não tenha 
como finalidade a prática de outro crime. A intenção do agente, em nosso exemplo, foi ameaçar outra 
pessoa e, para alcançar esse fim, valeu-se dos disparos de arma de fogo. Assim, textualmente, a ele 
deveria ser aplicada àspenas do delito previsto no Código Penal. Mas essa solução seria justa? Frederico 
Horta responde negativamente. Pensamos que assiste razão ao autor, monografista no referido tema, 
ao destacar que se deve limitar a incidência da subsidiariedade somente às hipóteses de aplicação de 
normas penais mais graves, pois apenas assim o sentido teleológico das mesmas seria respeitado (o 
delito previsto em lei especial visa proteger a integridade pessoal e a vida de um número indeterminado 
de pessoas). Na esteira do autor, seria incongruente punir de modo mais rigoroso “o agente que 
disparasse um revólver para saudar a imagem de um santo, durante uma procissão, que outro que o 
fizesse com a finalidade de aterrorizar determinada pessoa”. Por isso alcança a conclusão que “tal 
desproporção autoriza, com segurança, a declaração de sua inconstitucionalidade por violação do 
princípio da isonomia ou, ao menos, sua aplicação corretiva”. 
 
§ 4. O princípio da consunção. Há casos de concurso aparente solucionados por um último critério: 
a consunção ou absorção. Isso, porque, conforme Toledo, “existem, na lei penal, tipos mais abrangentes 
e tipos mais específicos que, por visarem à tutela de bens jurídicos diferentes, não se situam numa 
perfeita relação de gênero para espécie (especialidade), nem se colocam em posição de maior ou menor 
grau de execução do crime (subsidiariedade)”. Nessas hipóteses, em regra geral, “comete-se um delito 
que é estritamente funcional para outro e mais grave delito, sendo que este absorve aquele”. Retira-se 
do brocardo latino: major absorbet minorem. Vejamos os exemplos de crimes complexos. Quando a lei 
considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, 
fala-se de um crime complexo. Para tocar com as mãos, observe o crime de roubo (CP, art. 157) que 
pode ser entendido como resultado da fusão dos crimes de furto (CP, art. 155) e constrangimento ilegal 
(CP, art. 146) ou ameaça (CP, art. 147). O mesmo se passa no crime de extorsão mediante sequestro (CP, 
art. 159) que deriva da junção do sequestro (CP, art. 148) e da extorsão (CP, art. 158). Nos dois 
exemplos, os respectivos crimes contra a liberdade constituem fases normais de realização dos citados 
crimes contra o patrimônio, é dizer, nos singulares crimes contra a liberdade figuram os nexos 
funcionais que são à base da norma consuntiva, ou seja, os crimes contra o patrimônio. Observe que 
em todos os exemplos os bens jurídicos são diversos. Na primeira situação era a inviolabilidade de 
domicílio e a disponibilidade do patrimônio; no outro, respectivamente, a disponibilidade da honra e o 
respeito devido aos atos administrativos. Segundo Bitencourt, “a diversidade de bens jurídicos não é 
obstáculo para a configuração da consunção”. 
 
 
§ 5. Pluralidade de fatos concretos e concurso aparente de normas. Ainda é possível existir casos 
de pluralidade de fatos concretos cronologicamente separados, cada qual suscetível de perfilhar uma 
norma penal incriminadora, aplicando-se, porém, apenas uma delas. Significa que os fatos criminosos 
são plurais, mas submetidos a uma unidade preceptiva. É precisa a advertência de Fernando Pedroso, 
pois “por unidade de fato há que se entender a unidade jurídica, e não a fenomênica”. Nesse contexto se 
inserem as hipóteses de antefactum não punível e de postfactum não punível. 
 
§ 5.1. Antefactum não punível. Nessa primeira hipótese, o agente realiza um fato criminoso que se 
constitui em simples ato preparatório de outro crime que realmente quer realizar. O fato 
cronologicamente antecedente não é punível, sendo o concurso aparente de normas solucionado, de 
acordo com Marinucci e Dolcini, pela aplicação do princípio da subsidiariedade. Seguimos, 
respectivamente, com a tratativa dos progressivos e da progressão criminosa. 
 
§ 5.1.1. Crime progressivo. Trata-se da hipótese na qual o agente, para alcançar um resultado 
pretendido, pratica uma conduta anterior que produz, em regra geral, um resultado menos grave, 
porém necessário ao fim desejado. Para falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel 
moeda de curso legal no país (CP, art. 289), é necessário que o agente possua, ao menos, instrumentos 
ou qualquer objeto destinado à finalidade pretendida (CP, art. 291). Nesse contexto, o delito de 
petrechos para falsificação de moeda é considerado um ato preparatório da sucessiva falsificação de 
moeda pelo mesmo agente. Responderá, portanto, somente pelo crime de moeda falsa (CP, art. 289). 
Nesse caso, há duas normas que preveem níveis de ofensa diversos ao mesmo bem jurídico (fé pública), 
sendo que o crime prevalente representa “um estágio mais avançado e grau mais intenso de ofensa ao 
bem jurídico tutelado penalmente, excluindo-se a aplicabilidade da norma penal subsidiária relacionada 
ao fato precedente”. Não se verificando a falsificação da moeda, responde o agente pelo crime 
autônomo do art. 291 do Código Penal. Esse crime constitui uma das exceções relacionadas à 
punibilidade de atos preparatórios. 
 
§ 5.1.2. Progressão criminosa. Trata-se da hipótese na qual o agente, inicia a conduta visando alcançar 
um resultado menos grave, porém, em sua execução, altera a sua intenção delitiva para a prática de 
crime mais grave. Adaptemos o exemplo do zelador: depois de encontrar o morador na garagem do 
edifício, passa a agredi-lo fisicamente para se vingar da ofensa recebida. Durante a execução, através de 
nova deliberação de vontade, o zelador passa a querer a morte do morador, o que se realmente sucede. 
Responderá apenas pelo homicídio (CP, art. 121). Nesse caso, existem duas normas penais no qual “uma 
delas descreve um grau de ofensa ao interesse jurídico menos importante e compreendido no bem 
jurídico ofendido pelo fato que se verifica na sequência”. Em outras palavras, a preliminar lesão 
corporal, por sua sede e natureza, constitui causa eficiente do êxito letal verificado. Veja-se que o bem 
jurídico desprotegido pela infração de lesão corporal (CP, art. 129) está compreendido no bem jurídico 
ofendido pela conduta sucessiva (CP, art. 121), porque o zelador, para matar o desafeto, precisa ofender 
a integridade física do mesmo. 
 
§ 5.2. Postfactum não punível. Nessa segunda hipótese, o agente, depois de realizar um fato 
criminoso, pratica outro, cronologicamente separado, e que constitui mero exaurimento daquele, é 
dizer, o fato posterior é mera decorrência esperada de um fato criminoso mais grave e anterior. Esse 
concurso aparente de normas é solucionado, segundo Marinucci e Dolcini, pela aplicação do princípio da 
consunção ou absorção. O tradicional exemplo ventilado pela doutrina diz respeito ao agente que 
destrói a coisa alheia móvel anteriormente subtraída. Nesse caso, não responderia pelo crime de dano 
(CP, art. 163), mas pelo crime de furto (CP, art. 155). Ao exemplo opomos duas objeções: a primeira, 
referente ao bem jurídico tutelado, pois a lógica da subsunção é trabalhar com ofensas a bens jurídicos 
distintos e, no caso, ambas as infrações protegem a disponibilidade do patrimônio do titular da coisa; a 
segunda, relacionada à finalidade do crime de furto, visto que a destruição do bem subtraído não 
corresponde ao seu propósito. Pensemos em outra situação: dois agentes cometem um crime de furto 
(CP, art. 155) e um deles auxilia o outro a subtrair-se à ação da autoridade pública (CP, art. 348). No 
exemplo, não responderá por favorecimento pessoal, mas apenas pelo crime contra o patrimônio (art. 
155), pois quem pratica a subtração tende a agir, posteriormente, como o proprietário da coisa 
subtraída. E como se dono fosse do objeto, auxilia seu cúmplice para subtrair-se à ação de investigação, 
pois sendo este capturado,poderá delatar aquele. O favorecimento ao terceiro, conforme os 
professores italianos, “representa um normal desenvolvimento da ação precedente, com a qual o 
agente consegue as vantagens derivadas do primeiro crime”. Em outro contexto, o funcionário público 
que recebe uma vantagem indevida (CP, art. 317) e, ato contínuo, influi para que um terceiro de boa fé 
oculte o dinheiro até que possa levantá-lo com segurança (CP, art. 180), não irá responder pelo crime 
posterior. Entendemos que essa técnica de interpretação corrige, inclusive, a incongruente 
consequência se aplicada a Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que “quando o falso 
se exaure no estelionato, sem mais potencial lesivo, é por este absorvido”. Em tese, um crime menos 
grave pode absorver um crime mais grave. Por evidente, quem falsifica um documento público não o faz 
para mostrar habilidade, senão porque visa, entre outros fins, auferir uma vantagem em detrimento de 
outrem. O crime de estelionato, portanto, representaria a mera decorrência esperada do 
comportamento precedente, é dizer, o caminho pelo qual o agente consegue alcançar o seu propósito. 
Posto isso, deveria responder apenas pelo crime mais grave, ou seja, o art. 297 do Código Penal.