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Teoria da Norma Penal § 1. Classificação das normas penais. Os diferentes tipos de normas penais resultam das diferenças de seus conteúdos. Por conseguinte, as normas penais incriminadoras podem se subdividir em normas com função de proibição e normas com função de mandato. Aquelas proíbem qualquer modificação da ordem jurídica mediante uma conduta humana, ao passo que estas determinam uma indispensável modificação da ordem jurídica mediante uma conduta humana. Para tocar com as mãos essa explicação, vejamos dois exemplos: a norma penal correlativa ao tipo de furto contém a proibição “não subtrair”; a norma penal correlativa ao tipo de omissão de socorro contém o mandato “prestar assistência”. Mais além das normas penais incriminadoras, também destacamos as normas penais não incriminadoras, é dizer, aquelas que se encontram esparsas no Código Penal e que tornam lícitas determinadas condutas, afastam a culpabilidade do agente em algumas situações, erigem causas de isenção de pena, esclarecem conceitos e fornecem os princípios gerais para a aplicação das normas penais incriminadoras. As normas penais não incriminadoras comportam uma subdivisão: permissivas, complementares e explicativas. § 1.1. Normas penais não incriminadoras permissivas. Subdividem-se em normas justificativas e exculpantes. As justificativas têm a finalidade de afastar a ilicitude da conduta proibida e estão previstas na lei penal (CP, art. 23) ou em lei extrapenal (CF, art. 5°, IV). Estas normas tornam o fato típico em lícito (ou justo). No Direito Penal, o termo justo tem o significado de permitido. Portanto, “matar alguém” está tipificado no Código Penal, entretanto, o mesmo diploma permite matar em legítima defesa. Ou seja, quando estiverem presentes os requisitos da legítima defesa (CP, art. 25) é justo matar alguém. Em síntese, a norma justificativa retira o caráter ilícito de um fato típico por entender que a situação requer uma avaliação dos interesses em conflito. Por sua vez, as normas exculpantes se destinam a eliminar a culpabilidade do agente e podem ser encontradas tanto na Parte Geral do Código Penal (art. 26, caput) como em sua Parte Especial (art. 140, § 1°, art. 181). Tais normas podem retirar o caráter criminal do fato, isto é, deixa de ser crime, ou diminuir o juízo de reprovabilidade, é dizer, o fato continua a ser crime, porém a pena a ser aplicada judicialmente deve ser reduzida. Funcionam como uma espécie de “desculpa” ao comportamento ilícito e não justificado. Por exemplo, alguém que furtou determinado objeto porque estava sob grave ameaça e não poderia agir de outra forma (CP, art. 22, 1ª parte). § 1.2. Normas penais não incriminadoras complementares. Essas normas penais fornecem os princípios gerais para a aplicação da norma penal incriminadora, como, por exemplo, a que se refere à legalidade (CP, art. 1°), a territorialidade (CP, art. 5°) e a extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7°), a que define o modo de fixação da pena pelo juiz (CP, art. 59), entre outras. § 1.3. Normas penais não incriminadoras explicativas. São aquelas normas que procuram esclarecer ou explicitar o conteúdo de outras normas penais, como, por exemplo, o conceito de funcionário público (CP, art. 327, CP), o que se compreende na expressão casa (CP, art. 150, § 4°), ou o significado da pesca (art. 36 da Lei n. 9.605/1998, de 12 de fevereiro). Na Parte Geral do Código Penal se vislumbram vários exemplos: a contagem de prazo penal (art. 10) que é diversa àquela do prazo processual (CPP, art. 798, § 1°); as frações não computáveis da pena (art. 11); e, o princípio da especialidade (art. 12) pelo qual as “regras gerais deste Código se aplicam aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Cumpre lembrar que muitas normas explicativas têm alcance exclusivamente penal, é dizer, seu conceito pode não ser válido para outros ramos do Direito (CP, art. 298, parágrafo único). § 1.3.1. Contagem do prazo penal. “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum” (CP, art. 10). Cite-se como exemplo os crimes a prazo, como o sequestro qualificado nas hipóteses em que a privação de liberdade dura mais de quinze dias (CP, art. 148, § 1°, III) ou a apropriação de coisa achada (CP, art. 169, parágrafo único, II) na qual a restituição ao dono ou legítimo possuidor ou a entrega à autoridade deve ser realizada dentro do prazo de quinze dias. Igualmente se pode recordar o prazo decadencial de seis meses, salvo disposição expressa em contrário, contado do dia em que veio a vítima saber quem é o autor do crime para oferecimento da queixa ou da representação (CP, art. 103). Acaso o último dia de contagem do prazo finde em dia não útil (final de semana ou feriado, por exemplo) cabe destacar que a vítima deve antecipar e não postergar o seu oferecimento, porquanto a perda do exercício desse direito acarreta a extinção da punibilidade do agente (CP, at. 107, IV). § 1.3.2. Frações não computáveis de pena. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, ou seja, as horas, e, na pena de multa, as frações da moeda corrente no Brasil, atualmente, os centavos de real (CP, art. 11). § 1.3.3. Legislação especial. As regras gerais previstas no Código Penal são aplicadas aos fatos incriminados por Lei Especial, quando esta não dispuser de modo diverso (CP, art. 12). As regras especiais, portanto, prevalecem sobre as regras gerais em relação a fatos previstos em legislação especial. Assim, por exemplo, a execução da pena privativa de liberdade não superior a dois anos pode ser suspensa se preenchidos alguns requisitos legais (CP, art. 77). Contudo, para os crimes ambientais, essa norma não se aplica, considerando que a Lei n. 9.605/1998, de 12 de fevereiro, contém regramento específico, isto é, nos crimes previstos na lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos (art. 16). Vejamos outro exemplo: salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (CP, art. 14, parágrafo único). Para as modalidades de genocídio previstas na Lei n. 2.889/1956, de 1° de outubro, essa norma não se aplica, visto que a lei especial dispõe de modo diverso, aduzindo que “será punida com dois terços das respectivas penas a tentativa dos crimes” (art. 5°). § 2. Estrutura das normas penais incriminadoras. García-Pablos de Molina aduz que “a norma penal consta de dois elementos: o preceito ou hipótese fática e a consequência ou sanção”. No preceito está descrita a conduta contrária à norma penal. A sanção diz respeito à pena cominada pelo legislador e que, em casos de descumprimento do comando normativo, será aplicada pelo julgador. Nesse sentido, Busato afirma que as normas penais incriminadoras possuem “estrutura bipolar”, pois a descrição típica seria composta por dois comandos normativos, transmitindo avisos ao cidadão e ao julgador. Assim, segundo Mir Puig, “o enunciado legal que pune uma conduta com uma pena deve ser interpretado como forma de comunicação de duas normas distintas: de uma norma proibitiva dirigida ao cidadão – norma primária – e de uma norma dirigia ao juiz que o obriga a impor uma pena – norma secundária”. § 2.1. Normas penais em branco. Pode acontecer da hipótese fática que compõe o tipo legal ser incompleto ou impreciso, é dizer, carente de complementação para ter o sentido de proibição ou mandato completo. Nesse contexto, está-se diante de uma norma penal em branco. Binding, como recorda Marion Bach, comparou essas normasa corpos errantes a procura de sua alma. O tradicional exemplo é do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de 23 de agosto, que tipifica o tráfico de drogas, mas apenas nas disposições finais e transitórias, isto é, fora do preceito primário, por meio da Portaria da SVS/MS n. 344/98, frisa quais drogas são substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e de controle especial (art. 66). Já defendemos, ainda que não totalmente isentos de crítica, a compatibilidade destas normas com o princípio da legalidade, especialmente pelo caráter cambiante das matérias que são objetos de regulamentação (o caráter dinâmico nos setores da tecnologia, ciência e economia, por exemplo) e da ausência de conhecimento específico da parte do legislador, razão pela qual na sequência destacaremos outras questões relevantes. § 2.1.1. Normas penais em branco e tipos penais abertos. Não se devem confundir as normas penais em branco com os tipos penais abertos, mesmo que a hipótese fática, em ambos, não esteja completamente descrita. Pablo Aflen reforça essa advertência quando discorre sobre o tema. Aliás, o autor distingue com fidúcia os dois institutos, aduzindo que “as leis penais em branco não se tratam de tipos abertos, pois estes últimos não são hipóteses de técnica legislativa, mas sim disposições cujo “complemento” (valoração!) é produzido pelo juiz por meio de um juízo de valor, enquanto que nas leis penais em branco se exige o preenchimento do tipo a partir de outros dispositivos, de modo que para a sua realização remete-se a outras disposições jurídicas (remissão interna e externa) ou atos administrativos face à imprecisão do conteúdo do tipo”. Em síntese, o complemento do tipo penal aberto é dado pelo juiz, como, por exemplo, nos crimes culposos, especialmente pela diversidade de circunstâncias de sua realização. Em lição posterior, o crime culposo será estudado de forma mais detalhada, entretanto cabem algumas considerações sobre o resultado lesivo praticado sem dolo e o dever de agir com prudência. Por culpa entende-se a violação de um dever objetivo de cuidado. O agente pratica uma conduta proibida e, sem dolo, lesiona ou coloca em risco um bem jurídico. Pense-se no caso de motorista que conduz o veículo automotor ao mesmo tempo em que envia mensagens via telefone celular que, por não prestar a devida atenção, sobe na calçada e atinge o pedestre, produzindo o óbito. Cumpre advertir que os crimes culposos são exceção no ordenamento jurídico e dependem de previsão expressa em lei (CP, art. 18, parágrafo único), ou seja, se a lei não disser expressamente que determinado crime admite a modalidade culposa, só restará o crime doloso. Em nosso exemplo, o agente responderia pelo crime de homicídio culposo de trânsito com previsão no art. 302 da Lei n. 9.503/1997. Nosso Código Penal não define a culpa, apenas enumera as suas modalidades: imprudência, negligência e imperícia (art. 18, II). Então, se não há descrição típica do crime culposo, quais os critérios para a sua aferição? Como determinar que um crime culposo foi praticado, se não há tipo penal que o defina? Temos um exemplo de tipo penal aberto, que depende da análise em cada caso concreto do comportamento sem o cuidado devido. Não há um rol taxativo de como as pessoas devem agir com cuidado em cada ocasião e isso se dá por um motivo simples: é impossível prever todas as hipóteses de ausência de cuidado. Em nosso exemplo, o homicídio culposo foi praticado devido a desatenção do condutor ao conduzir enviando uma mensagem pelo celular, porém tantas outras hipóteses poderiam ter produzido a mesma consequência. Com efeito, cabe ao julgador analisar, em cada caso, o comportamento exigível de uma pessoa prudente (e não do famoso “homem médio”) e se a ausência de prudência tem relação com o resultado lesivo. Uma valoração jurídica, no exemplo, dar-se-á com respaldo em normas jurídicas de segurança disciplinadas na legislação de trânsito e impostas pelo Estado ou, em outros contextos (pense-se em um homicídio culposo por disparo acidental), por regras provenientes do bom senso (não manusear arma de fogo perto de outras pessoas). Essas regras auxiliam o julgador para “fechar” o tipo legal. O complemento das normas penais em branco, pelo contrário, não exige uma atividade de valoração judicial, senão apenas que o julgador integre uma norma à outra. A complementação, por assim dizer, não deriva das razões do magistrado, mas de uma instância legislativa ou executiva. § 2.2. Normas penais incompletas. São aquelas em que o legislador remete a punição do fato típico à pena prevista em outro preceito, isto é, a hipótese fática está perfeitamente descrita no tipo legal, mas a consequência tem previsão em outra norma. Em síntese, o preceito secundário do tipo legal não apresenta expressamente os limites de pena, remetendo a punição para norma distinta. O tradicional exemplo é o crime de uso de documento falso (CP, art. 304). Essa infração é punida com a mesma pena cominada aos distintos crimes de falsificação. Assim, usando o agente um documento público que sabe falsificado, será castigado com as penas previstas no art. 297 do Código Penal. Se, porém, usar um documento particular que sabe falso, responderá pelas penas cominadas ao art. 298 do Código Penal. Essa técnica legislativa também foi utilizada no art. 1° da Lei n. 2.889/1956, de 1° de outubro, que pune o crime de genocídio (“Será punido com as penas do art. 121, § 2°, do Código Penal, no caso da letra a; com as penas do art. 129, § 2°, no caso da letra b; com as penas no art. 270, no caso da letra c; […]”). Ainda, a mesma técnica foi utilizada na Lei n. 4.898/1965, de 09 de dezembro, que, de forma econômica e ilegítima, utiliza o mesmo tipo legal para abranger infrações civis, administrativa e penal sem cominar, no preceito secundário, qualquer sanção. A propósito, a pena criminal é a de detenção de dez dias a seis meses, segundo o art. 6°, § 3°, b, da Lei de Abuso de Autoridade. Um setor da doutrina penal denomina esses casos de norma penal em branco ao revés ou invertida. Embora essa denominação esteja associada aos manuais de concursos, sua paternidade é atribuída a Jimenez de Asúa. Todavia, como matiza Marion Bach, esta técnica legislativa busca apenas a economia legislativa e, por isso, não deve ser confundida com as normas penais em branco, pois “os fundamentos que justificam a existência das leis penais em branco simplesmente não cabem para as leis penais em branco ao revés. Enquanto estas visam à economia legislativa, as leis penais em branco somente possuem economia legislativa como possível consequência, mas jamais como fundamento”. § 3. Destinatários das normas penais. Não cabe aos parlamentares simplesmente legislar a vontade popular, como é a tônica nas tribunas, mas deverão interpretar esse sentimento e, com efeito, ter a razão legislativa garantida constitucionalmente e reconhecida judicialmente. Promulgada a lei penal, prevendo normas penais incriminadoras ou não incriminadoras, seus destinatários naturais serão todos os membros da comunidade, havendo discussão na doutrina penal sobre os inimputáveis, por carecerem de capacidade de compreensão e determinação. Segundo Pulitanò, “a interpretação da lei penal assume a forma de dever instrumental de conhecimento”, pois, a ignorância não exime de responsabilidade penal. Eis porque, como consequência imediata da individualização imperfeita da descrição legal, os sujeitos comuns responderão um processo criminal. Na relação jurídica, dois sujeitos técnicos serão convidados à interpretação penal, não obstante com possíveis fins antagônicos: o defensor e o promotor. Mas cumprirá ao sujeito judicial, por meio de procedimento intelectual, decidir se a conduta praticadaou omitida está ou não compreendida no âmbito da norma penal incriminadora. Ao afirmar essa relação, com imparcial exegese, condicionará todos os demais sujeitos com a imposição das penas previstas em lei. § 4. Características das normas penais. Antes de interpretar é necessário conhecer as características de uma norma penal incriminadora. A sua estrutura compreende o preceito primário (conduta proibida) e o preceito secundário (sanção) que, em sintonia, objetivam integrar o conteúdo da norma. Conforme menciona Aníbal Bruno, “no preceito primário se exprime a vontade estatal de estender a determinados bens jurídicos a proteção penal, proibindo determinados atos, de acordo com essa tutela; e na sanção se manifesta a coercibilidade do preceito, uma das características da norma”. É o caráter coercitivo que a diferencia das demais normas jurídicas. Ademais, a norma penal incriminadora ainda é geral, impessoal e abstrata, visto endereçar o seu comando proibitivo a todos indistintamente e não a um sujeito definido. Também é imperativa, porquanto o agente violador não pode alegar seu desconhecimento como escusa absolutória, salvo nos casos de total obscuridade legislativa. A sua realização é obrigatória e autoritária, o que significa que, praticado um fato criminoso, em tese, o agente receberá uma pena correspondente, pois estava obrigado a não praticá-la. A norma penal, para Busato e Huapaya, adquire força vinculante por meio, necessariamente, da lei penal, por respeito ao princípio da legalidade. § 5. Interpretação das normas penais. Mazzacuva aduz que “a interpretação penal constitui um tema sempre atual no âmbito da reflexão dogmática”. Maria Paula Bonifácio, próxima, mencionando Manuel de Andrade, recorda que “a interpretação é talvez o problema que mais interessa ao jurista, pois está na base de todos os outros [...]. Interpretar as leis é a primeira tarefa do jurista, do teórico como do prático [...]”. Ainda, complementa Aníbal Bruno: “interpretar a lei é o primeiro problema do jurista em face do Direito Positivo”. E quais as técnicas de interpretação? Sendo somente vinculante a decisão judicial, como os juízes deverão proceder à interpretação quando a letra da norma penal prevê somente o seu limite externo? Quais as técnicas para interpretação dos vários elementos que compõem um preceito penal? Em primeiro lugar, os juízes devem realizar uma interpretação gramatical que, na ausência de indicação contrária, seguirá a linguagem comum ou leiga. Essa técnica de interpretação poderá deixar margem a dúvidas, incertezas ou obscuridades, razão pela qual a análise da norma penal poderá ser conjugada com outras, como a interpretação histórica e a interpretação teleológica, pois se valendo da reconstrução legal originária poderão os julgadores alcançar a real intenção do legislador ao redigi-la. Na interpretação histórica, em especial, inevitável recordar que a essência da parte especial do Código Penal ainda é de 1940, período em que o Brasil vivia a fase ditatorial e a Constituição à época era completamente diferente da atual (era a Constituição “polaca”). Isto é, não se pode aplicar a lei penal hoje da mesma forma como se aplicava antes. De grande utilidade, também, a interpretação originária, que parte do próprio legislador elaborador da lei. No Código Penal, encontram-se duas Exposições de Motivos, da parte geral e da parte especial, que explicam, segundo o legislador, o conteúdo do Código Penal. Será imperioso, ainda, em algumas situações, cotejar a norma penal em análise com outras normas do sistema jurídico positivo vigente, isto é, fazer uso da interpretação sistemática, pois um dispositivo legal não subsiste de forma isolada. Finalmente, poderão os juízes se valer dos teóricos que interpretam as normas penais de modo científico – consultar os membros da Ciência Penal – porque prescindir destes para advogar um Direito Penal pessoal poderá resultar na aplicação antidemocrática das normas penais. Está-se, assim, diante da interpretação doutrinária. § 6. A interpretação de acordo com a Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. A interpretação penal assume peculiaridade relevante se comparada às interpretações realizadas pelos demais ramos do Direito, porquanto apenas é vinculante a interpretação realizada pelo magistrado. Isso significa que a conduta que se adéqua ao modelo abstrato previsto na norma penal incriminadora não poderá ser analisada senão pelo intérprete judicial. Para Francesco Palazzo, “o juiz penal está totalmente sozinho diante da lei”. Esse trabalho solitário, objetivando alcançar o sentido e o valor da incriminação poderá ser aperfeiçoado a partir do momento em que os magistrados realizarem a interpretação penal de acordo com a Constituição e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que, mais precisamente, significa interpretar as normas penais conforme os princípios informadores do Direito Penal. É necessário extirpar da prática forense a frequente inversão realizada por uma parcela dos magistrados que colocam a Constituição e os Tratados abaixo da lei ordinária, com decisões restritas ao texto de lei pura e simples. Ainda, é fundamental que os juízes deixem de repetir as jurisprudências por meio da cibernética técnica de copiar e colar. Devem abandonar a fama de analfabetos funcionais.
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